Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2019 г. N 20АП-4899/19

г. Тула

3 октября 2019 г.

Дело N А68-5989/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.10.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Капустиной Л.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии представителей: истца - открытого акционерного общества "Щекиноазот" (Тульская область, Щекинский район, р.п. Первомайский, ИНН 7118004789, ОГРН 1027100507015) - Комаровой Е.В. (доверенность от 22.09.2016 N 615), Сагинян С.А. (доверенность от 05.02.2017 N 679), ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Вымпелспецстрой" (г. Тула, ИНН 7106527953, ОГРН 1137154029286) - Зыбина Д.И. (доверенность от 29.08.2019 N 13), Комахиной Л.М. (доверенность от 29.08.2019 N 12), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Щекиноазот" на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 по делу N А68-5989/2018 (судья Глазкова Е.Н.),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Щекиноазот" (далее - истец, ОАО "Щекиноазот", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью УК "ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ" о взыскании 8 937 905 руб. 75 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Делу присвоен номер А68-5989/2018.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2018 по делу N А68-5989/2018 произведена замена ответчика - ООО УК "ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ" (ИНН 7106527953, ОГРН 1137154029286) на общество с ограниченной ответственностью "Вымпелспецстрой" (ИНН 7106527953, ОГРН 1137154029286) (далее - ответчик, ООО "Вымпелспецстрой", подрядчик) в связи с внесениями изменений в Единый государственный реестр юридических лиц.

ООО "Вымпелспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ОАО "Щекиноазот" о взыскании задолженности в сумме 4 229 788 руб. 79 коп. и пени в сумме 768 975 руб. 60 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Делу присвоен номер А68-1749/2019.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 28.03.2019 дела N А68-1749/2019 и N А68-5989/2018 объединены в одно производство с присвоением номера А68-5989/2018.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 иск удовлетворен в части взыскания с ООО "Вымпелспецстрой" в пользу ОАО "Щекиноазот" денежных средств в сумме 229 464 руб. 03 коп., судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 1 738 руб. и за проведение судебной экспертизы в размере 12 500 руб. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме: с ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" взыскана задолженность в сумме 4 229 788 руб. 79 коп. и пени в сумме 768 975 руб. 60 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 47 994 руб. В результате произведенного судом первой инстанции зачета встречных требований с ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" взысканы денежные средства в сумме 4 803 056 руб. 36 коп.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения настоящего спора и нарушение норм материального и процессуального права. Истец указывает на то, что ответчиком предусмотренные договором подряда работы выполнены ненадлежащим образом: на момент передачи актов по форме КС-2 не были устранены требования предписаний от 06.08.2017 N 701/124, от 22.03.2017 N 701/23, от 22.03.2017 N 701/22, от 09.02.2017 N 701/15, подрядчику был передан акт дефектации, однако выявленные недостатки не устранены в полном объёме. Как полагает заказчик, факт использования подрядчиком материалов на сумму 6 083 997 руб. 72 коп. согласно актам от 31.08.2017 N 9, 10, 11 является недоказанным ввиду отсутствия оснований для принятия данных работ, подрядчик не предпринимал попыток сдачи оставшихся от выполнения работ обрезков арматуры в металлолом, за них не отчитался, в связи с чем их стоимость, по мнению истца, подлежит взысканию с ответчика. Кроме того, заказчик ссылается на необходимость применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая на то, что размер взысканной с него в пользу ответчика неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства. Податель апелляционной жалобы оценивает действия подрядчика как злоупотребление правом.

Ответчик просил оставить решение суда без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ОАО "Щекиноазот" в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Судом апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы отклонено в связи с отсутствием процессуальных оснований для его удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы. Судебная экспертиза назначается судом в том случае, когда лицом, участвующим в деле, обоснована действительная необходимость проведения экспертизы, невозможность разрешения спора без разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В данном случае, истец указывает на необходимость проведения экспертного исследования, поскольку при проведении в суде первой инстанции судебной экспертизы, по мнению заявителя апелляционной жалобы, были допущены существенные нарушения, в связи с чем ОАО "Щекиноазот" находит его недостаточно ясным и полным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, исходя из предмета заявленных требований, учитывая конкретные обстоятельства настоящего спора, наличия в материалах дела достаточных доказательств, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, изложенных в заключении от 30.11.2018 N 19/18 и дополнению к нему от 14.01.2019 N 19/18-1, истец не представил, а несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Определение достаточности экспертного заключения находится в компетенции суда.

При таких обстоятельствах оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Перечисленные ОАО "Щекиноазот" по платежному поручению от 12.09.2019 N 14457 на депозитный счет апелляционного суда денежные средства в размере 100 000 руб. в счет оплаты экспертизы по делу будут возвращены истцу после предоставления суду апелляционной инстанции банковских реквизитов, по которым могут быть зачислены указанные денежные средства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.09.2016 между ОАО "Щекиноазот" (заказчик) и ООО УК "ПРОМСТРОИГАЗИНЖИНИРИНГ" (подрядчик) заключен договор подряда N 151/16 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить следующе работы на площадке строительства установки по производству серной кислоты мощностью 200 000 тонн в год, расположенной по адресу: Российская Федерация, Тульская обл., Щекинский р-н, р.п. Первомайский, ул. Симферопольская, д. 17:

- устройство монолитных ж/б приямков Пр-1, Пр-2 на свайном основании узла нейтрализации сточных вод и проливов;

- устройство фундаментов под здание узла приготовления растворов серной кислоты (тит.701.02);

- устройство фундаментов под внутриустановочную эстакаду и этажерку (тит.701.04) (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 21.12.2016) (с п. 2.1. договора).

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения N 2 от 21.12.2016 ориентировочная стоимость работ, являющихся предметом дополнительного соглашения, определяется на основании расчётов стоимости строительно-монтажных работ (приложения N N 1-3), являющихся неотъемлемой частью дополнительного соглашения, и составляет 9 118 636,90 руб., с учётом НДС 18% 1 390 978,51 руб., в том числе:

- стоимость устройства монолитных ж/б приямков Пр-1, Пр-2 на свайном основании узла нейтрализации сточных вод и проливов составляет 2 331 956 руб. 56 коп., в том числе НДС 18% 355 722,19 руб.;

- стоимость устройства фундаментов под здание узла приготовления растворов серной кислоты (тит.701.02) составляет 5 359 142 руб. 49 коп., в том числе НДС18% 817 496 руб. 31 коп.;

- стоимость устройства фундаментов под внутриустановочную эстакаду и этажерку (тит.701.04) составляет 1427 537 руб. 85 коп., в том числе НДС18% 217 760 руб. 01 коп.

В случае выполнения работ в срок, определенный п. 3 настоящего доп. соглашения, к стоимости работ, определенной на основании расчётов стоимости строительно-монтажных работ (приложения N N 1-3), применяется повышающий коэффициент к=1,4, в связи с чем, ориентировочная стоимость работ, являющихся предметом настоящего доп. соглашения, составит 12 766 091 руб. 66 коп., в том числе НДС 18% 1 947 369 руб. 92 коп.

Срок выполнения работ, являющихся предметом настоящего дополнительного соглашения, составляет: начало работ - с момента подписания настоящего дополнительного соглашения; окончание работ - 22.02.2017 (п. 3 дополнительного соглашения N 2 от 21.12.2016).

В силу п. 4.3. договора оплата выполненных работ заказчиком производится за фактически выполненный объем работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 дней на основании актов выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счетов на оплату выполненных работ и счетов-фактур. В случае нарушения сроков предоставления подрядчиком учетной документации в соответствии с п. 16.1 договора, оплата выполненных работ заказчиком сдвигается соразмерно времени задержки оформления документов, указанных в п. 16.1 договора и предъявления счета-фактуры.

Пунктом 9.1. договора предусмотрено, что подрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку вспомогательные материалы и основные материалы, необходимые для выполнения работ по договору.

Заказчик за свой счет осуществляет поставку на приобъектный склад арматуру, бетон, сборный железобетон, цементно-песчаный раствор, щебень, и несет ответственность за качество поставляемых материалов и сроки поставки. Доставка материалов с приобъектного склада на строительную площадку осуществляется силами и за счёт подрядчика (п. 9.2. договора).

Согласно п. 9.3. договора заказчик заранее, не позднее, чем за 3 календарных дня, должен извещать подрядчика в письменной форме о дате поставки материалов заказчиком.

Все материалы, поставляемые в соответствии с договором, подлежат обязательному входному контролю с участием представителей заказчика, подрядчика, организации по независимому технадзору, и по необходимости завода-изготовителя, кроме того, в случаях предусмотренных транспортным законодательством РФ - с участием представителей предприятия грузоперевозчика (п. 9.4. договора).

В соответствии с п. 9.5. договора подрядчик обязуется обеспечить охрану и сохранность материалов, выполненных работ до передачи заказчику законченного строительством объекта и подписания акта выполнения работ.

Подрядчик обязан ежемесячно при подписании акта выполненных работ в полном объеме отчитаться за израсходованные в ходе выполнения строительно-монтажных и ремонтных работ материалы оборудование/поставки заказчика (давальческие материалы), т.е. вместе с актом по форме КС-2 предоставить заказчику акт об использовании давальческих материалов либо слать неизрасходованные давальческие материалы на склад заказчика с предоставлением накладной по форме М-15. В противном случае, материалы, оставшиеся у подрядчика после завершения работ, за которые подрядчик не отчитался в установленном порядке и не сдал излишки на склад заказчика, считаются выкупленными у заказчика по ценам, указанным в накладной по форме М-15. Стоимость давальческих материалов, по которым подрядчик не отчитался, может быть удержана заказчиком в одностороннем порядке из суммы оплаты за выполненные подрядчиком работы. При этом стороны определили, что в отсутствие акта об использовании давальческих материалов и/или согласования вопросов, связанных с их выкупом, заказчик вправе не принимать результат выполненных по договору подряда работ.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, на основании п. 31.1.1. договора подряда N 151/16 от 07.09.2016 заказчик письмом от 12.12.2017 N 5489 расторг договор подряда N 151/16 от 07.09.2016.

Претензией от 28.03.2018 N 1394 заказчик потребовал оплатить стоимость невозвращенных давальческих материалов.

Ссылаясь на то, что в установленный договором срок работы подрядчиком не выполнены и не сданы, вследствие чего у подрядчика возникла обязанность возвратить стоимость переданных давальческих материалов, ОАО "Щекиноазот" обратилось в арбитражный суд с иском.

ООО "Вымпелспецстрой" признало требование ОАО "Щекиноазот" в сумме 229 464 руб. 03 коп., в остальной части посчитало его необоснованным, сославшись на то, что ООО "Вымпелспецстрой" в ноябре 2016 года, мае, июле 2017 года были выполнены дополнительные работы и в августе 2017 года выполнены работы, предусмотренные договором, на которые составлены акты переработки давальческих материалов, однако, они не были приняты, также как и выполненные работы и заказчиком не оплачены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Вымпелспецстрой" в суд первой инстанции со встречным иском о взыскании с заказчика задолженности за работы, выполненные по актам от 31.08.2017 N N 9, 10 и 11, и неустойки.

Рассматривая требования сторон, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Как следует из пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.12.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что подрядчик, выполнив работы, с сопроводительным письмом от 31.08.2018 N 41-08 (т. 2, л.д. 33) передал заказчику акты от 31.08.2017 N N 9, 10 и 11 на общую сумму 4 661 016 руб. 27 коп. со справками КС-3, актом на переработку давальческого материала, журналом и иной документацией (т. 7, л.д. 106-128, 130), которые заказчик не подписал.

В подтверждение выполнения работ по устранению недостатков в работах ООО "Вымпелспецстрой" заказчиком представлены дополнительное соглашение от 29.12.2018 N 10 к договору подряда от 12.05.2017 N УС-393, заключенное ОАО "Щекиноазот" с ООО "Промстроймонтаж-С", акт КС-2 от 31.01.2019 N 59 к нему на устранение недостатков, связанных с работами по титулу 701.02 (позиции 35 и 36, а также 116, 118) на сумму 163 263 руб. 61 коп. с учетом НДС 20% (т. 4, л.д. 66-87; т. 9, л.д. 6-21); договор подряда от 13.06.2018 N 61/18, заключенный ОАО "Щекиноазот" и ООО "Фирма "Интерьер-Сервис" на выполнение работ по ремонту гидроизоляции железобетонных поверхностей титул 701.05, 700.07 установки по производству серной кислоты мощностью 200 000 тонн в год, акт КС-2 от 31.08.2018 N 1, справка КС-3 от 31.08.2018 N 2 на сумму 247 166 руб. 34 коп. (т. 6, л.д. 104-118).

В процессе рассмотрения дела, в связи с наличием спора о качестве выполненных работ, судом первой инстанции была назначена и проведена экспертиза, по результатам которой получено заключение эксперта ООО "Инспектор" Тюханова Валерия Викторовича от 30.11.2018 N 19/18 и дополнение к нему от 14.01.2019 N 19/18-1, согласно выводам которых качество выполненных работ по акту N 9 от 31.08.2017 по ограждающим монолитным железобетонным конструкциям узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия торцов обнаженной арматуры на лицевой бетонной поверхности стен (25 участков); по остальным контролируемым параметрам ограждающие монолитные железобетонные конструкции узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) соответствуют требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту N 10 от 31.08.2017 по устройству (для поз. 701.02) монолитного железобетонного ленточного фундамента Фмл-1, монолитных железобетонных фундаментов под оборудование Фм-1 (2 шт.) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия отслаивающейся набетонки на двух фундаментах Фм-1, увеличенной ширины ленты Фмл-1 (400..420 мм вместо 400 мм), нарушенной горизонтальности ленты Фмл-1. По остальным контролируемым параметрам титул поз. 701.02 соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту N 11 от 31.08.2017 по устройству (для поз. 701.05) монолитных железобетонных приямков Пр-1, Пр-2 не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части нарушения герметичности стен обоих приямков в районе шва бетонирования (отм. - 3,600), отклонения от горизонтали опорной плоскости стен приямков под плиты перекрытия, наличия непровибрированных участков бетона на внешней поверхности стен (участки выше дневной поверхности земли), местных неровностей внутренних поверхностей стен приямков.

На качество выполненных работ по актам N N 9, 10, 11 и доступных для осмотра монолитных работ (титулы 701.01, 701.02, 701.05) не могло повлиять длительное воздействие атмосферных осадков и грунтовых вод.

Стоимость устранения недостатков составила:

- титул поз. 701.05 (приямки Пр-1, Пр-2): 181 988 руб., с НДС 18%;

- титул поз. 701.02 (узел приготовления растворов серной кислоты): 136 591 руб., с НДС 18%;

- титул поз. 701.01 (узел хранения готовой продукции): 13 288 руб., с НДС 18%.

- титул поз. 701.01 (пластмас. трубки и конусы) 7 509 руб. 53 коп. с НДС 20%.

Также экспертом установлено, что фактический класс бетона определялся для стен объектов титул поз. 701.05 (приямков Пр-1, Пр-2) и он соответствует проектному классу бетона и составляет В25. Фактическая марка по морозостойкости бетона стен приямков Пр-1, Пр-2 соответствует проектной марке по морозостойкости и составляет не менее F150. Фактические марки по водонепроницаемости бетона стен приямков Пр-1 (W16). Пр-2 (W8) не соответствует проектной марке по водонепроницаемости W20.

Заключения экспертов относятся к числу доказательств в том виде, как это определено положениями статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Предмет доказывания по делу определяется судом, а реализация права участвующих в деле лиц на предоставление доказательств, к числу которых согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится заключение эксперта, не носит безусловного и неограниченного характера.

Соответственно, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Судом первой инстанции верно указано, что заключение эксперта ООО "Инспектор" Тюханова Валерия Викторовича от 30.11.2018 N 19/18 с учетом дополнений к заключению эксперта от 14.01.2019 N 19/18-1, соответствуют требованиям статьи 86 АПК РФ и не вызывают сомнений относительно выводов эксперта, поскольку в них даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, пояснения эксперта в дополнение к заключению, устранили возможность иного толкования выводов, содержащихся в заключении.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности заключения эксперта ООО "Инспектор" Тюханова Валерия Викторовича от 30.11.2018 N 19/18, материалы дела не содержат.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, выражающие несогласие с выводами эксперта, являлись предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции и обоснованно им отклонены ввиду их несостоятельности. Кроме того, истцом в ходе проведения экспертного исследования, были реализованы его права, предоставленные действующим законодательством, доказательств нарушения его законных прав и интересов при проведении судебной экспертизы заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Таким образом, с учетом представленного в материалы дела заключения эксперта ООО "Инспектор" Тюханова Валерия Викторовича от 30.11.2018 N 19/18 а также установленных фактов того, что объект введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод от 26.02.2019 N 71-RU71522000-2-2019 (т. 8, л.д. 120-130), стоимость устраненных недостатков и недостатков подлежащих устранению составляет 431 227 руб. 48 коп., в том числе, по титулу 701.05 - 247 166 руб. 34 коп. с НДС 18%; по титулу 701.02 - 163 263 руб. 61 коп. с НДС 20%; по титулу 701.01 - 20 797 руб. 53 коп. с НДС 20%, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии у заказчика перед подрядчиком задолженности 4 229 788 руб. 79 коп. (4 661 016,27 - 431 227,48).

При этом факт исполнения обязательства по актам N N 9, 10 и 11 подтвержден актами КС-2 и справками КС-3, журналом учета выполненных работ (т. 7, л.д. 106-130), заключением экспертизы, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. Как обоснованно указано судом первой инстанции, работы, выполненные подрядчиком в августе 2017 года, выполнены с согласия заказчика и по согласованной цене, имеют для заказчика потребительскую ценность, т.к. были предъявлены к приемке комиссии для последующего получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, согласно статье 310 ГК РФ не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об удовлетворении требований подрядчика о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, которые не приняты ОАО "Щекиноазот" в установленном порядке, в размере 4 229 788 руб. 79 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 26.2.1 договора предусмотрено, что в случае если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 договора, на срок свыше 20 календарных дней, заказчик, при условии надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,03% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки.

Ответчиком на основании указанного пункта договора, произведен расчёт неустойки за нарушение срока оплат по договору в сумме 768 975 руб. 60 коп.

В суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о снижении размера неустойки, ввиду явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Согласно пункту 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на нарушение баланса интересов, не нашла своего подтверждения в материалах дела. Истец, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК ПФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств. Договор заключен сторонами по обоюдному согласию, все условия, в том числе и в части размера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, определялись добровольным волеизъявлением истца и ответчика, что соответствует статье 421 ГК РФ.

Сложившаяся правоприменительная практика исходит из того, что договорная неустойка не должна являться способом получения прибыли от контрагента и должна быть направлена на соблюдение баланса интересов контрагентов гражданско-правовой сделки. Поэтому при определении подлежащей взысканию неустойки суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

Оценивая ненадлежащее исполнение обязательств заказчиком, а также не представление истцом в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимых и допустимых доказательств несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств по договору, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости уменьшения неустойки отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку оснований считать, что судом первой инстанции не соблюден баланс интересов сторон, исходя из специфики сложившихся отношений сторон и характера выполняемых работ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного суд первой инстанции, с учетом согласованного сторонами в договоре размера неустойки в размере 0,03% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки (10,95 % годовых), не превышающего размера штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с заказчика в пользу подрядчика неустойки в сумме 768 975 руб. 60 коп.

В силу пункта 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, факты передачи заказчиком подрядчику материалов на сумму 8 937 905 руб. 75 коп. подтверждены представленными в дело накладными на отпуск материалов на сторону. При этом в работах, перечисленных в актах от 31.08.2017 N N 9, 10 и 11 были использованы материалы на сумму 6 083 997 руб. 72 коп., что подтверждено актом переработки давальческих материалов удостоверенным представителем заказчика (т. 9, л.д. 32-35), в выполненных подрядчиком дополнительных работах по акту N 1 использованы материалы на сумму 355 233 руб. 80 коп. (т. 2, л.д. 34, 55-57, т. 9, л.д. 29) и по акту N 2 - на сумму 377 292 руб. 04 коп. (т. 2, л.д. 67, 79-80, т. 9 л.д. 30-31), по акту перерасхода N 6 - на сумму 1 273 382 руб. 04 коп. (т. 9, л.д. 2, 4-5), что также подтверждено актами переработки давальческих материалов удостоверенными представителем заказчика.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, неделовые остатки арматуры в количестве 9,52 тн на сумму 318 708 руб. 80 коп. сданы подрядчиком, а неделовые остатки арматуры в количестве 8,96 тн на сумму 299 827 руб. 31 коп. подрядчик не сдал, но они остались на закрытой территории ОАО "Щекиноазот" и были сданы другими лицами, что подтвердили представители заказчика в судебных заседаниях.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, с учетом того, что подрядчик подтвердил надлежащими доказательствами использование давальческих материалов на сумму 8 708 441 руб. 72 коп., суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований о взыскании с ООО "Вымпелспецстрой" в пользу ОАО "Щекиноазот" денежных средств в размере признанном подрядчиком - 229 464 руб. 03 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учётом изложенной нормы права, суд первой инстанции обоснованно произвел зачёт встречных требований, в связи с чем взыскал с ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" денежные средства в сумме 4 803 056 руб. 36 коп.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 по делу N А68-5989/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Рыжова