Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 3 февраля 2020 г. N Ф10-6454/19 по делу N А68-5989/2018

г.Калуга

3 февраля 2020 г.

Дело N А68-5989/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27.01.2020.

Постановление изготовлено в полном объёме 03.02.2020.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего	Шильненковой М.В.
судей	Серокуровой У.В.
при участии в заседании от ОАО "Щекиноазот": от ООО "Вымпелспецстрой":	Сладкопевцевой Н.Г. Комаровой Е.В. (дов. от 01.08.2019 N 1); не явились, извещены надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Щекиноазот" на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу N А68-5989/2018,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Щекиноазот", ИНН 7118004789, ОГРН 1027100507015, (далее - ОАО "Щекиноазот") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью УК "ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ", ИНН 7106527953, ОГРН 1137154029286, (далее - ООО УК "ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ") о взыскании 8 937 905 руб. 75 коп. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 24.12.2018 произведена замена ответчика по делу - ООО УК "ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ" на ООО "Вымпелспецстрой", ИНН 7106527953, ОГРН 1137154029286.

ООО "Вымпелспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском, утоснив его в ходе рассмотрения дела, о взыскании с ОАО "Щекиноазот" 4 229 788 руб. 79 коп. задолженности и 768 975 руб. 60 коп. пени. Делу присвоен номер А68-1749/2019.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 28.03.2019 дела N А68-1749/2019 и N А68-5989/2018 объединены в одно производство с присвоением делу номера А68-5989/2018.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019, первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Вымпелспецстрой" в пользу ОАО "Щекиноазот" взыскано 229 464 руб. 03 коп. долга и судебные расходы, в том числе 12 500 руб. за проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части требований ОАО "Щекиноазот" отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. С ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" взыскано 4 229 788 руб. 79 коп. задолженности и 768 975 руб. 60 коп. пени.

В результате произведенного судом зачета встречных требований с ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" взыскано 4 803 056 руб. 36 коп.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, ОАО "Щекиноазот" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования ОАО "Щекиноазот" и отказав в удовлетворении встречных требований ООО "Вымпелспецстрой".

В представленном отзыве на кассационную жалобу ООО "Вымпелспецстрой" просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы по изложенным в ней мотивам.

ООО "Вымпелспецстрой", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своего представителя для участия в судебном заседании не направило, заявив письменное ходатайство об отложении рассмотрения жалобы в связи с нахождением представителя Общества в отпуске без сохранения оплаты.

Поскольку доказательства наличия уважительных причин, объективно препятствующих привлечению заявителем иного представителя для участия в рассмотрении данного дела в суде кассационной жалобы не представлены, принимая во внимание мнение представителя ОАО "Щекиноазот", учитывая, что отложение рассмотрения дела является правом, а не обязанностью суда, кассационная коллегия не усматривает оснований для отложения рассмотрения настоящей кассационной жалобы.

Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося представителя указанного лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё ООО "Вымпелспецстрой", выслушав представителя заявителя, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.09.2016 между ОАО "Щекиноазот" (заказчик) и ООО УК "ПРОМСТРОИГАЗИНЖИНИРИНГ" (подрядчик) заключен договор подряда N 151/16, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы на площадке строительства установки по производству серной кислоты мощностью 200 000 тонн в год, расположенной по адресу: Тульская обл., Щекинский р-н, р.п. Первомайский, ул. Симферопольская, д. 17, а заказчик - принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п. 2 дополнительного соглашения от 21.12.2016 N 2 к договору ориентировочная стоимость работ определяется на основании расчётов стоимости строительно-монтажных работ (приложения NN 1-3), и составляет 9 118 636,90 руб.,в том числе: стоимость работ по устройству монолитных ж/б приямков Пр-1, Пр-2 на свайном основании узла нейтрализации сточных вод и проливов - 2 331 956 руб. 56 коп.; работ по устройству фундаментов под здание узла приготовления растворов серной кислоты (тит.701.02) - 5 359 142 руб. 49 коп.; работ по устройству фундаментов под внутриустановочную эстакаду и этажерку (тит.701.04) - 1 427 537 руб. 85 коп.

Срок выполнения работ согласован сторонами в п. 3 дополнительного соглашения N 2: с момента его подписания и по 15.02.2017.

В случае выполнения работ в установленный срок к стоимости работ, определенной на основании расчётов (приложения N N 1-3), применяется повышающий коэффициент (к=1,4), в связи с чем, ориентировочная стоимость работ, являющихся предметом настоящего дополнительного соглашения, составила 12 766 091 руб. 66 коп.

В силу п. 4.3 договора оплата выполненных работ заказчиком производится за фактически выполненный объем работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 дней на основании актов выполненных работ (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счетов на оплату выполненных работ и счетов-фактур. В случае нарушения сроков предоставления подрядчиком учетной документации в соответствии с п. 16.1 договора, оплата выполненных работ заказчиком сдвигается соразмерно времени задержки оформления документов, указанных в п. 16.1 договора, и предъявления счета-фактуры.

В соответствии с п. 9.1 договора подрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку вспомогательные материалы и основные материалы, необходимые для выполнения работ.

Заказчик за свой счет осуществляет поставку материалов на приобъектный склад (арматуру, бетон, сборный железобетон, цементно-песчаный раствор, щебень), и несет ответственность за качество поставляемых материалов и сроки поставки. Доставка материалов с приобъектного склада на строительную площадку осуществляется силами и за счёт подрядчика (п. 9.2).

Согласно п. 9.3 договора заказчик заранее, не позднее, чем за 3 календарных дня, должен извещать подрядчика в письменной форме о дате поставки материалов.

Все материалы, поставляемые в соответствии с договором, подлежат обязательному входному контролю с участием представителей заказчика, подрядчика, организации по независимому технадзору, и по необходимости завода-изготовителя, кроме того, в случаях предусмотренных транспортным законодательством РФ - с участием представителей предприятия грузоперевозчика (п. 9.4 договора).

В соответствии с п. 9.5 договора подрядчик обязуется обеспечить охрану и сохранность материалов, выполненных работ до передачи заказчику законченного строительством объекта и подписания акта выполнения работ.

Подрядчик обязан ежемесячно при подписании акта выполненных работ в полном объеме отчитаться за израсходованные в ходе выполнения строительно-монтажных и ремонтных работ материалы и оборудование (давальческие материалы), то есть вместе с актом формы КС-2 предоставить заказчику акт об использовании давальческих материалов либо передать неизрасходованные давальческие материалы на склад заказчика с предоставлением накладной (М-15). В противном случае, материалы, оставшиеся у подрядчика после завершения работ, за которые подрядчик не отчитался в установленном порядке и не сдал излишки на склад заказчика, считаются выкупленными у заказчика по ценам, указанным в накладной. Стоимость давальческих материалов, по которым подрядчик не отчитался, может быть удержана заказчиком в одностороннем порядке из суммы оплаты за выполненные подрядчиком работы. При этом в отсутствие акта об использовании давальческих материалов и (или) согласования вопросов, связанных с их выкупом, заказчик вправе не принимать результат выполненных по договору подряда работ.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, письмом от 12.12.2017 N 5489ОАО "Щекиноазот" уведомило подрядчика о расторжении договора подряда N 151/16 в одностороннем порядке в соответствии с п. 31.1.1 договора.

Неисполнение подрядчиком в добровольном порядке требований заказчика, изложенных в претензии от 28.03.2018, об оплате стоимости невозвращенных давальческих материалов явилось основанием для обращения ОАО "Щекиноазот" в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что выполненные подрядчиком в ноябре 2016 года, мае, июле 2017 года дополнительные работы, а также работы, предусмотренные договором и выполненные в августе 2017 года, не приняты и не оплачены заказчиком, ООО "Вымпелспецстрой" обратилось в суд со встречным иском.

Квалифицируя спорные правоотношения сторон, суд признал их вытекающими из договора N 151/16, соответствующего признакам договора строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ.

Действующим законодательством предусмотрена возможность составления одностороннего акта выполненных работ в целях защиты интересов подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта и надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку выполненных работ.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика, при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонние акты приемки выполненных работ являются надлежащими и достаточными доказательствами фактического выполнения подрядчиком работ.

Ссылаясь на фактическое выполнение работ во исполнение своих обязательств, предусмотренных договором N 151/16, ООО "Вымпелспецстрой" представило односторонние акты приемки выполненных работ от 31.08.2017 NN 9-11 на общую сумму 4 661 016 руб. 27 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанную сумму, акт на переработку давальческого материала, журнал производства работ и иную документацию.

Указав на некачественное выполнение ООО "Вымпелспецстрой" работ, заказчик в подтверждение выполнения работ по устранению выявленных недостатков в работах ООО "Вымпелспецстрой", представил дополнительное соглашение от 29.12.2018 N 10 к договору подряда от 12.05.2017 N УС-393, заключенные ОАО "Щекиноазот" с ООО "Промстроймонтаж-С" (подрядчик), акт приемки выполненных работ от 31.01.2019 N 59 по устранению недостатков, связанных с работами по титулу 701.02 (позиции 35 и 36, а также 116, 118) на сумму 163 263 руб. 61 коп.; договор подряда от 13.06.2018 N 61/18, заключенный между ОАО "Щекиноазот" и ООО "Фирма "Интерьер-Сервис" (подрядчик) на выполнение работ по ремонту гидроизоляции железобетонных поверхностей титул 701.05, 700.07, акт выполненных работ от 31.08.2018 N 1, справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2018 N 2 на сумму 247 166 руб. 34 коп..

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях проверки доводов заказчика о некачественном выполнении ООО "Вымпелспецстрой" работ в рамках договора N 151/16, судом в соответствии со статьями 82, 87 АПК РФ была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "Инспектор".

Согласно заключению эксперта ООО "Инспектор" Тюханова В.В. от 30.11.2018 N 19/18 и дополнению к нему от 14.01.2019 N 19/18-1, качество выполненных работ, отраженных в акте от 31.08.2017 N 9 по ограждающим монолитным железобетонным конструкциям узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия торцов обнаженной арматуры на лицевой бетонной поверхности стен (25 участков). По остальным контролируемым параметрам ограждающие монолитные железобетонные конструкции узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) соответствуют требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту от 31.08.2017 N 10 по устройству монолитного железобетонного ленточного фундамента Фмл-1 (поз. 701.02), монолитных железобетонных фундаментов под оборудование Фм-1 (2 шт.) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия отслаивающейся набетонки на двух фундаментах Фм-1, увеличенной ширины ленты Фмл-1 (400.420 мм вместо 400 мм), нарушенной горизонтальности ленты Фмл-1. По остальным контролируемым параметрам титул позиции 701.02 соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту от 31.08.2017 N 11 по устройству (позиция 701.05) монолитных железобетонных приямков Пр-1, Пр-2 не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части нарушения герметичности стен обоих приямков в районе шва бетонирования (отм. -3,600), отклонения от горизонтали опорной плоскости стен приямков под плиты перекрытия, наличия непровибрированных участков бетона на внешней поверхности стен (участки выше дневной поверхности земли), местных неровностей внутренних поверхностей стен приямков.

На качество выполненных работ по актам N N 9-11 и доступных для осмотра монолитных работ (титулы 701.01, 701.02, 701.05) не могло повлиять длительное воздействие атмосферных осадков и грунтовых вод.

Стоимость устранения недостатков составила: титул позиции 701.05 (приямки Пр-1, Пр-2) - 181 988 руб.; титул позиции 701.02 (узел приготовления растворов серной кислоты) - 136 591 руб.; титул позиции 701.01 (узел хранения готовой продукции) - 13 288 руб.; титул (пластмассовые трубки и конусы) - 7 509 руб. 53 коп.

Экспертом также установлено, что фактический класс бетона для стен объектов титула позиции 701.05 (приямков Пр-1, Пр-2) соответствует проектному классу бетона и составляет В25. Фактическая марка по морозостойкости бетона стен приямков Пр-1, Пр-2 соответствует проектной марке по морозостойкости и составляет не менее F150. Фактические марки по водонепроницаемости бетона стен приямков Пр-1(W16), Пр-2(W8) не соответствует проектной марке по водонепроницаемости (W20).

Оценив данное экспертное заключение, не усмотрев каких-либо нарушений при проведении экспертом исследования спорных объектов, указав на отсутствие сомнений в обоснованности и объективности выводов специалистов ООО "Инспектор", арбитражный суд признал экспертное заключение от 30.11.2018 N 19/18 (с учетом дополнений от 14.01.2019 N 19/18-1), надлежащим доказательством по делу.

Судом не установлено наличие в экспертном заключении неясностей или противоречивых выводов по поставленным вопросам. Данное заключение содержит подробное описание произведенных исследований.

Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, выраженные заявителем сомнения в обоснованности выводов эксперта сами по себе не являются обстоятельствами, исключающими доказательственное значение этого экспертного заключения.

При указанных обстоятельствах, учитывая, что повторная экспертиза назначается при наличии оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности экспертного заключения или наличия противоречий в выводах эксперта, а само по себе несогласие заявителя с результатами судебной экспертизы не является основанием для назначения повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал ОАО "Щекиноазот" в проведении по делу повторного экспертного исследования.

Таким образом, судом установлено, что факт выполнения подрядчиком работ на спорном объекте подтвержден актами приемки выполненных работ N N 9-11, справками о стоимости выполненных работ и затрат, журналом учета выполненных работ, заключением судебной строительно-технической экспертизы ООО "Инспектор", а также разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 26.02.2019 N 71-RU71522000-2-2019.

Судом также установлено, что вид и стоимость работ, выполненных подрядчиком в августе 2017 года, были согласованы с заказчиком и предъявлены к комиссионной приемке для последующего получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Документальные доказательства, достоверно опровергающие факт выполнения подрядчиком работ, зафиксированных в односторонних актах, а также свидетельствующие о наличии неустранимых дефектов, не позволяющих использовать результат работ по назначению, в материалах дела отсутствуют и заявителем в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не были представлены.

Результат выполненных подрядчиком работ, указанных в односторонних актах N N 9-11, используется заказчиком по назначению, то есть представляет для него потребительскую ценность, что заявителем жалобы также документально не опровергнуто.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По смыслу указанной нормы, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Оценив указанные обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о наличии достаточных правовых оснований для взыскания с ОАО "Щекиноазот" в пользу ООО "Вымпелспецстрой" 4 229 788 руб. 79 коп. задолженности за фактически выполненные работы, исключив из стоимости выполненных подрядчиком работ стоимость работ, выполненных с недостатками, а также стоимость работ по устранению таких недостатков в общем размере 431 227 руб. 48 коп.

В соответствии с положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является мерой гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства.

В силу ст. 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 26.2.1 договора предусмотрена ответственность заказчика в случае нарушения условий оплаты, оговоренных в ст. 4 договора, на срок свыше 20 календарных дней, при условии надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, в виде уплаты подрядчику пени в размере 0,03% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки.

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что основанием для уменьшения неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Согласно п.п. 70, 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). По смыслу ст.ст. 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору с целью соблюдения правового принципа возмещения имущественного ущерба.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, учитывая компенсационный характер неустойки, а также отсутствие доказательств явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств по договору, принимая во внимание наличие существенных негативных последствий для подрядчика в связи с несвоевременным исполнением заказчиком своих обязательств по оплате работ, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения в данном случае положений ст. 333 ГК РФ, удовлетворив требование ООО "Вымпелспецстрой" о взыскании с ОАО "Щекиноазот" 768 975 руб. 60 коп. неустойки по договору.

Доказательства того, что возможный размер убытков подрядчика, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства заказчиком, значительно ниже начисленной неустойки, наряду с доказательствами превышения взысканной неустойкой размера штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, в деле отсутствуют и ОАО "Щекиноазот" в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не были представлены.

В силу п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 заявление ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268, ч. 1 ст. 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. ч. 1, 2 ст. 330 ГПК РФ, ч. ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ).

Вопрос об определении конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ).

Вывод о взыскании неустойки с заказчика в указанном размере сделан судом первой инстанции на основе оценки имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ). Переоценка установленных по делу обстоятельств в силу положений ст. 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Довод ответчика о несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательства, со ссылкой на недобросовестное поведение подрядчика, был предметом исследования суда, получил надлежащую оценку и правомерно отклонен, как не соответствующий положениям действующего законодательства, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что неустойка, начисленная истцом в соответствии с условиями договора, заключенного сторонами путем свободного волеизъявления, необоснованно завышена и несоразмерна последствиям нарушения заказчиком своих обязательств.

При этом доказательств, свидетельствующих о наличии несогласия подрядчика с условиями заключенного договора в части установления ответственности сторон за нарушение своих обязательств, об оспаривании заявителем в установленном порядке условия договора об ответственности заказчика или о признании такого условия недействительным или недействующим, материалы дела также не содержат.

В силу п. 1 ст. 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (ст. 714 ГК РФ).

Факт передачи заказчиком подрядчику материалов на сумму 8 937 905 руб. 75 коп. подтвержден представленными в дело накладными на отпуск материалов на сторону.

Судом установлено, что в работах, перечисленных в актах приемки выполненных работ N N 9-11, были использованы материалы на сумму 6 083 997 руб. 72 коп., в выполненных подрядчиком дополнительных работах по акту N 1 использованы материалы на сумму 355 233 руб. 80 коп., по акту N 2 - на сумму 377 292 руб. 04 коп., по акту N 6 - на сумму 1 273 382 руб. 04 коп., что подтверждено актами переработки давальческих материалов, удостоверенными представителем заказчика.

Материалами дела подтверждено, что неделовые остатки арматуры в количестве 9,52 тонн на сумму 318 708 руб. 80 коп. сданы подрядчиком, а неделовые остатки арматуры в количестве 8,96 тн на сумму 299 827 руб. 31 коп., не сданные подрядчиком, остались на закрытой территории ОАО "Щекиноазот" и были сданы другими лицами, что подтвердили представители заказчика в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанций при разрешении спора по существу.

При таких обстоятельствах, учитывая документальные доказательства использования подрядчиком давальческих материалов на сумму 8 708 441 руб. 72 коп., арбитражный суд правомерно взыскал с ООО "Вымпелспецстрой" в пользу ОАО "Щекиноазот" 229 464 руб. 03 коп. стоимости не переданных заказчику материалов, признанной подрядчиком.

Довод, заявленный представителем ответчика в судебном заседании о том, что некачественно выполненные подрядчиком работы создают угрозу причинения вреда окружающей среде, отклоняется судебной коллегией, поскольку носит предположительный характер и какие-либо документальные доказательства в подтверждение данных обстоятельств в материалах дела отсутствуют.

Следует отметить, что указанной довод ранее ответчиком не заявлялся и не был предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций при разрешении спора по существу. При назначении судебной экспертизы вопрос о возможности причинения угрозы окружающей среде в результате допущенных недостатков в выполненных работах заявителем не ставился.

Суд кассационной инстанции в силу п. 2 ст. 286 АПК РФ не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в принятых решении или постановлении и рассматривает жалобу по имеющимся материалам дела в соответствии со ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводы суда, а дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемых судебных актах выводах. В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переоценка доказательств не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения арбитражного суда и им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену принятых решения и постановления, не установлено.

Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тульской области от 03.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2019 по делу N А68-5989/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

М.В.Шильненкова

Судьи

У.В.Серокурова Н.Г.Сладкопевцева