Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2019 г. N 15АП-16965/19

город Ростов-на-Дону

14 октября 2019 г.

дело N А32-48835/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Загаштоковым А.Ю.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару: представитель Полянская Д.В. по доверенности от 27.03.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гурман КФС" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-48835/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гурман КФС" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гурман KFC" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решение ИФНС N 1 по г. Краснодару N 14-25/26/81 от 02.08.2017.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-48835/2017 ходатайство заявителя о признании доказательств недопустимыми и исключении их из числа доказательств по делу оставлено без удовлетворения. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-48835/2017, общество с ограниченной ответственностью "Гурман КФС" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции не применены положения п. 3 ст. 69, п. 3 ст. 64, ст. 68, п. 7 ст. 70 АПК РФ, ч. 4 ст. 101 НК РФ, ст. 88 ГК. Податель жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о допустимости протоколов опросов, составленных сотрудниками МВД, не соответствует обстоятельствам дела. Апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что общество в проверяемый период не осуществляло самостоятельную деятельность. В обоснование своей позиции общество указывает, что в проверяемый период самостоятельная деятельность общества была выражена через наличие собственных трудовых ресурсов, необходимых для беспрерывного осуществления финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, наличие собственных обособленных точек получения дохода от оказания услуг предприятий быстрого обслуживания, самостоятельное заключение и исполнение договоров с поставщиками и подрядчиками, наличие своего круга потребителей и т.д. Податель жалобы указывает, что создание организацией вспомогательных отделов нормами действующего законодательства не запрещено. Судом первой инстанции не учтено наличие особенностей в деятельности организаций по использованию бренда KFC. Апеллянт указывает, что наличие вспомогательного отдела не является показателем согласованности действий во всех руководимых Поповой С.М. обществ с целью соответствия установленным НК РФ критериев применения специальных налоговых режимов в виде УСН и ЕНВД.

От ООО "Гурман KFC" поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное тем, что на судебные акты в отношении других организаций группы компаний поданы кассационные жалобы, а выводы суда кассационной инстанции и Верховного Суда РФ с учетом связанности дел, будут иметь значения для настоящего спора, налогоплательщиком не получен отзыв инспекции, представитель не может участвовать в процессе.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления конкретных дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из указанной процессуальной нормы следует, что отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Судебная коллегия не находит оснований для отложения судебного заседания, поскольку в материалах дела имеется достаточный объем доказательств, а нахождение в производстве судов вышестоящих инстанции жалоб на судебные акты по аналогичным спорам не является безусловным основанием для отложения.

Отзыв налогового органа не приобщен судом к материалам дела по ходатайству последнего. Налоговый орган поддержал доводы отзывов, представленных в первую инстанцию.

От ООО "Гурман KFC" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии судебной налоговой экспертизы от 16.09.19, проведенной по уголовному делу.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд определил в его удовлетворении отказать ввиду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару поддержал правовую позицию по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-48835/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Краснодару N 14-25/26/81 от 02.08.2017 ООО "Гурман KFC" привлечено к административной ответственности по ст.ст. 119, 122, 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в виде штрафов на сумму 4 562 858 руб., доначислены пени на сумму 3 144 153 руб., сумма недоимки по налогу на прибыль НДС, налог на имущество организаций в размере 11 253 061 руб. Налогоплательщику предложено, в том числе:

уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) и налогам на имущество и прибыль организаций в общей сумме 11 253 061,00 рубль;

уплатить штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 119, пунктом 3 статьи 122, пунктом 1 статьи 126, статьей 123 Кодекса в общей сумме 5 186 439,00 рублей;

уплатить пени в общей сумме 3 144 153,00 рублей;

удержать и перечислить сумму неудержанного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 2 551 839,00 рублей.

Итого предъявлено к уплате: 22 135 492,00 рубля.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 13.11.2017 N 22-12-1874 Решение ИФНС России N 1 по г. Краснодару от 02.08.2017 N 14-25/26/81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено в силе.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

При принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 29 АПК РФ, арбитражные суды рассматривают в дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному правому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действии (бездействия), а также устанавливает нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Из материалов дела следует и обществом не оспаривается, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, суд апелляционной инстанции считает процедуру рассмотрения материалов выездной налоговой проверки соблюденной.

В соответствии со статьей 57 Конституции РФ, статьями 3, 23 НК РФ налогоплательщики обязаны платить законно установленные налоги.

Исходя из положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" специальные налоговые режимы (в виде упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД)) являются мерами реализации государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации.

В целях применения вышеуказанного закона к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся, в том числе, хозяйственные общества, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год не превышает следующие предельные значения: от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий; до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек).

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение специального режима налогообложения в виде УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость). Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС (за исключением ряда определенных случаев).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действующей в 2015 году) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В этом случае пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций, а вышеуказанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса (индексация на коэффициент-дефлятор, установленный на следующий календарный год).

Таким образом, в 2015 году с учетом установленного коэффициента-дефлятора в размере 1,147 максимально возможный к получению доход налогоплательщика за отчетный (налоговый) период в целях применения УСН не должен превышать 68,82 млн. рублей (письмо Минфина России от 04.12.2015 N 03-11-06/2/71021).

Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ предусмотрен перечень ограничений, не позволяющих налогоплательщикам применять УСН. В том числе, на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса не вправе применять УСН организации, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно пункту 4 статьи 346.12 НК РФ организации, перешедшие в соответствии с главой 26.3 Кодекса на уплату ЕНВД по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять УСН в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности. При этом ограничения по численности работников, установленные главой 26.2 Кодекса, по отношению к таким организациям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.

Пунктом 2.3 статьи 346.26 Кодекса определено, что если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек, он считается утратившим право на применение системы налогообложения в виде ЕНВД, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость). Организации, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Для исчисления суммы ЕНВД за налоговый период - квартал (статья 346.30 Кодекса) в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, указанные в пункте 3 статьи 246.29 Кодекса. В том числе для оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, предусмотрена базовая доходность - 1 000,00 рубля в месяц с каждого квадратного метра площади зала обслуживания посетителей.

Как следует из материалов налоговой проверки, ООО "Гурман" вместе с иными организациями (ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман А", ООО "Гурман-Сочи", ООО "ГК Гурман") входит в группу компаний "Гурман KFC", основным видом деятельности которых является "деятельность ресторанов и кафе" (код ОКВЭД 55.30); данные организации имеют в проверяемом периоде (2015 году) 18 пунктов общественного питания, работающих под брендом "KFC". 6 лист решения от 15.07.2019 по делу N А32-37267/2017.

В 2015 году в рамках УСН организациями из Группы компаний "Гурман KFC" облагались доходы от реализации отработанного растительного жира в адрес ООО "ТрейдКом+" ИНН 7725754390, а также поступления от возвратов картонных коробок от покупателя ООО "ПепсиКо Холдингс" ИНН 7705034202.

Наряду с УСН все организации Группы компаний "Гурман KFC", применяли специальный налоговый режим в виде ЕНВД по основному виду деятельности - оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, площадью, не превышающий 150 кв.м.

В ходе проведения проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что все вышеперечисленные организации фактически представляют собой одну организацию и регистрировались формально с целью соблюдения условий, позволяющих применять специальные налоговые режимы в виде УСН и ЕНВД, для минимизации налогового бремени.

Действиями руководителя группы компаний "Гурман KFC", направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству, создана схема ухода от налогообложения путем разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.

Проверкой установлено, что мировой бренд KFC (Kentucky Fried Chicken - "Жареный цыпленок из Кентукки" (англ.) принадлежит американской корпорации "Yum! Brands", работающей в сфере общественного питания. Международная сеть ресторанов общественного питания KFC специализируется на блюдах из курицы.

Согласно данным сайта www.kfc.ru с июня 2005 года "Yum! Brands" открыло в России сеть из 300 ресторанов. В 2011 году "Yum! Brands" зарегистрировало в России подразделение "Yum! Restaurants International Russia&CIS" (OOO "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" ИНН 7722561551). В соответствии с Национальным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" пункты общественного питания, соответствующие стандартам бренда KFC, классифицируются в Российской Федерации как предприятия быстрого обслуживания (далее - ПБО).

В рамках международных договоров коммерческой концессии (франчайзинга), заключенных между организациями Группы компаний "Гурман KFC" и ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс" (Правообладатель), являясь правообладателем товарного знака KFC, предоставило комплекс исключительных прав на уникальную и ценную систему приготовления, маркетинга и продаж продуктов питания определенного качества под товарным знаком KFC и заключило международные договоры коммерческой концессии (франчайзинга), в том числе договоры со следующими организациями (далее -Пользователями):

ООО "Гурман" - 6 июля 2011 г.;

ООО "Гурман 1" - 16 марта 2012 г.;

ООО " ГК Гурман" - 6 июля 2011 г.;

ООО "Гурман KFC" - 15 июня 2012 г.;

ООО "Гурман KFC ЮФО" - 21 мая 2012 г.;

ООО "Гурман С" - 15 января 2015 г.;

ООО "Гурман Краснодар" - 1 апрель 2014 года.

ООО "Гурман Кубань" - 25 июля 2014 г.;

ООО "Гурман А" - 29 ноября 2013 г.;

ООО "ГК Гурман" (Новороссийск) - 27 сентября 2012 г.

ООО "Гурман-Сочи" - 06 июля 2011 г.

В соответствии с подпункту 3.1 пункта 3 типового международного договора коммерческой концессии (франчайзинга) (далее - договор франчайзинга) пользователь обязан соблюдать все стандарты и руководства, являющиеся частью договора франчайзинга.

Согласно подпункту 10.1 пункта 10 договора франчайзинга пользователь обязан вести бухгалтерский учет, используя методы, процедуры, документы и оборудование, утвержденные правообладателем и соответствующие руководствам, являющиеся неотъемлемой частью договора франчайзинга.

На основании пункта 20 договора франчайзинга пользователь назначает основного оператора, лицом, ответственным за руководство бизнесом и осуществление контактов с правообладателем от имени пользователя. Основной оператор всех организаций, входящих в группу компаний 7 лист решения от 15.07.2019 по делу N А32-37267/2017 "Гурман KFC" - Попова Светлана Михайловна (которая является единым учредителем и руководителем всех проверяемых налогоплательщиков).

Пользователь не вправе заменять основного оператора без предварительного уведомления правообладателя (пункт 20 договора франчайзинга). Согласно приложению Д к договору франчайзинга пользователь и правообладатель могут оформлять согласованные договоры франчайзинга по утвержденной форме в отношении различных предприятий быстрого обслуживания в разное время.

Каждый договор франчайзинга нумеруется как приложение Д-1, приложение Д-2 и т. д. После оформления каждого договора франчайзинга, он действует отдельно и независимо, в отношении каждого кафе (ресторана). Следовательно, при открытии нового ресторана (ПБО) у пользователя есть право заключить договор франчайзинга в виде приложения к уже подписанному ранее договору. То есть, в договоре франчайзинга не содержится ограничений относительно количества регистрируемых обособленных подразделений (ПБО) у одного юридического лица, с которым заключен данный договор.

Кроме того, из приложения А к договору франчайзинга следует, что под доходами пользователя в целях исчисления периодических платежей за пользование брендом (6 %) и отчислений на рекламу (5 %) следует понимать всю валовую выручку, полученную пользователем в качестве платы за утвержденные продукты и все прочие товары и услуги, продаваемые или оказываемые в ресторанах, или при ведении бизнеса, и все вознаграждения за оказанные услуги, но исключая налог с продаж, НДС или иные аналогичные налоговые отчисления, установленные законом и фактически начисленные пользователем к уплате любому государственному учреждению - т.е. условия Договора франчайзинга подразумевают возможность уплаты пользователем НДС при применении им общего режима налогообложения, следовательно, выбор режима налогообложения в пользу специальных налоговых режимов, таких как упрощенная система налогообложения и единый налог на вмененный доход, был сделан Поповой С. М. самостоятельно, в целях минимизации налоговой нагрузки.

Суд первой инстанции также указал, что в проверяемом периоде в целях исчисления платежей за пользование брендом и отчислений на рекламу, подлежащих уплате по договору франчайзинга, организации группы компаний "Гурман KFC" уменьшали свою валовую выручку (базу) на сумму НДС, рассчитанного исходя из ставки 18 %.

Таким образом, проверкой установлено, что положения типовых договоров франчайзинга не содержат запретов для пользователей по количеству отрываемых им ресторанов (ПБО) сети KFC и на применяемые им налоговые режимы.

В состав Группы компаний "Гурман KFC" входят 11 юридических лиц с основным видом деятельности "деятельность ресторанов и кафе" (код ОКВЭД 55.30), имеющих в проверяемом периоде (2015 году) 18 пунктов общественного питания, работающих под брендом "KFC":

1) ООО "Гурман" ИНН 2308112399 (зарегистрировано 18.11.2005, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19), имеющее 4 ПБО: в г. Краснодаре - в ТРЦ "Семь звезд" (площадью зала 50 кв. м.), в ТРЦ "Галерея" (площадью зала 50 кв. м.), в БЦ "Кавказ" (площадью зала 149 кв. м.), а также в ауле Новая Адыгея - в ТЦ "Мега Адыгея-Кубань" (площадью зала 50 кв. м.);

2) ООО "Гурман 1" ИНН 2308163499 (зарегистрировано 23.12.2009, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19), имеющее 1 ПБО в г. Краснодаре в ТЦ "Красная Площадь" (площадью зала 50 кв. м.);

3) ООО "ГК Гурман" ИНН 2308174010 (зарегистрировано 16.12.2010, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, 124), имеющее 2 ПБО в г. Краснодаре в ТРК "Галактика" (площадью зала 119 кв. м.), а также на ул. Ставропольская, 95 (площадью зала 149 кв. м.);

4) ООО "Гурман KFC" ИНН 2308188221 (зарегистрировано 25.04.2012, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, 124), имеющее 1 ПВО в г. Краснодаре на ул. им. 40-летия Победы, 20/1 (площадью зала 146 кв. м.);

5) ООО "Гурман KFC ЮФО" ИНН 2308188239 (зарегистрировано 25.04.2012, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, 124); имеющее 1 ПВО в г. Краснодаре в ТРЦ "OZ Молл" (площадью зала 122 кв. м.);

6) ООО "Гурман С" ИНН 2308197716 (зарегистрировано 15.03.2013, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, 124), имеющее 2 ПВО в г. Краснодаре в ТЦ "Красная Площадь" (площадью зала 87 кв. м.), а также на ул. 1 Мая, 168 (площадью зала 80 кв. м.);

7) ООО "Гурман Краснодар" ИНН 2308204554 (зарегистрировано 07.11.2013, адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19); имеющее 1 ПВО в г.Краснодаре на ул. Красная, 67 (площадью зала 87 кв. м.);

8) ООО "Гурман Кубань" ИНН 2308210332 (зарегистрировано 21.05.2014; адрес регистрации: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19, 124) имеющее 2 ПВО в г. Краснодаре: в ТЦ "Лотос" (площадью зала 60 кв. м.), а также на пр-кт Чекистов, 17 (площадью зала 85 кв. м.);

9) ООО "Гурман-Сочи" ИНН 2319047864 (зарегистрировано 27.04.2010; адрес регистрации: 354000, г. Сочи, ул. Транспортная, 28), имеющее 2 ПВО в г. Сочи: в ТЦ "Олимп" (площадью зала 145 кв. м.) в ТРЦ "МореМолл" (площадью зала 146 кв. м.);

10) ООО "ГК Гурман" ИНН 2315163179 (зарегистрировано 20.10.2010; адрес регистрации: 353900, г. Новороссийск, ул. Кутузовская, 10), имеющее 1 ПВО в г. Анапе в ТРЦ "Красная Площадь" (площадью зала 148 кв. м.);

11) ООО "Гурман А" ИНН 2372007120 (зарегистрировано 22.10.2013; адрес регистрации: 352910, г. Армавир, ул. Воровского, 69), имеющее 1 ПВО в г. Армавире в ТРЦ "Красная Площадь" (площадью зала 50 кв. м.).

Все вышеуказанные организации учреждены Поповой С.М., что прямо свидетельствует о взаимозависимости организаций, соответствующей определению, изложенному в подпункте 8 пункта 2 статьи 105.1 Кодекса.

Суд первой инстанции также принял во внимание тот факт, что наличие единого учредителя и руководителя в лице Поповой С.М., при осуществлении всеми хозяйствующими субъектами аналогичного вида деятельности, предполагает единый подход к решению вопросов, касающихся хозяйственной, кадровой и финансово-экономической политики организаций группы компаний "Гурман KFC", что свидетельствует о подконтрольности и взаимозависимости ее участников.

Вышеуказанные обстоятельства не оспариваются обществом и подтверждены показаниями Поповой С.М. фактически осуществляющей руководство и координацию деятельности Группы компаний "Гурман KFC" Поповой С.М., что подтверждается протоколом допроса от 15.12.2016 N 1051.

На основании пункта 2 статьи 346.12 НК РФ при регистрации всех организаций в налоговые органы представлены уведомления о переходе на УСН, с даты постановки на налоговый учет (объект налогообложения - "доходы").

В 2015 году в рамках УСН организациями из Группы компаний "Гурман KFC" облагались доходы от реализации отработанного растительного жира в адрес ООО "ТрейдКом+" ИНН 7725754390, а также поступления от возвратов картонных коробок от покупателя ООО "ПепсиКо Холдингс" ИНН 7705034202.

В ходе проверки установлено, что наряду с УСН все организации Группы компаний "Гурман KFC", применяли специальный налоговый режим в виде ЕНВД по основному виду деятельности - оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, площадью, не превышающий 150 кв.м.

На основании налоговых деклараций, представленных в налоговые органы за 1-4 кварталы 2015 года, организациями из Группы компаний "Гурман KFC" исчислен и уплачен в бюджет ЕНВД в общей сумме 2 019 021,00 рублей. Учитывая совокупный доход от продажи товаров (работ, услуг) в сумме 1 711 113 000 рублей, средняя налоговая нагрузка у каждой организации в 2015 году составила 0,13 %, что в 69 раз ниже среднеотраслевого уровня налоговой нагрузки в Российской Федерации по виду деятельности "Гостиницы и рестораны" составляющего 9 %.

Из показаний учредителя Поповой С.М. (протокол допроса от 15.12.2016 N 1051), следует, что "экономически целесообразно работать без НДС, применяя ЕНВД и УСН. Как следствие, мы вынуждены соблюдать ограничение численности работников организации до 100 человек".

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Гурман" является участником схемы дробления бизнеса посредством создания группы компаний "Гурман KFC" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств учрежденных юридических лиц путем неправомерного применения специальных налоговых режимов и уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

В рассматриваемом случае соблюдение условий применения специальных режимов не связно с реальными характеристиками предпринимательской деятельности, при которых законодателем представлено право минимизировать налогообложение в сравнении с общей системой.

В действительности, напротив, фактическая деятельность Группы компаний "Гурман KFC", не подпадая под критерии, установленные для применения ЕНВД и УСН, намеренно и формально разделялась для создания видимости условий бизнеса, для которого законодателем предусмотрена государственная поддержка в виде оптимизации налоговых обязательств в целях его развития.

В частности, регистрация каждой новой организации осуществлялась при приближении количества работников к 100 единицам. Так, например, ООО "Гурман" по итогам 2009 года имело в штате 95 сотрудников, в связи с чем, 23.12.2009 зарегистрировано ООО "Гурман 1".

На основании полученной налоговыми органами информации установлены также случаи не оформления в штате Группы компаний "Гурман KFC" по причинам "нет мест", "нет места в штате", "нет места по базе" (с последующим заключением договоров гражданско-правового характера).

При этом совокупная численность работников Группы компаний "Гурман KFC" по итогам 2015 года приблизилась к отметке в 800 человек и составила 783 сотрудника, что многократно превышает показатель, установленный для применения спецрежимов (100 человек).

Как следует из справок о доходах физических лиц по форме 2 -НДФЛ за 2015 год, а также показаний свидетелей, значительное количество сотрудников получали доходы у двух и более организаций, входящих в состав Группы компаний "Гурман KFC". Например, Попова С.М., Радзевило В.Э., Алврцян О.В., Асташова Т.О., Гуревич О.В., замещающие должности, связанные с административной работой.

Кроме того, в проверяемом периоде имели место формальные кадровые перемещения, а именно: ряд работников, выполняя одни и те же функции, не изменяя фактическое место работы, переводился кадровой службой из состава сотрудников одного юридического лица в другое. Например, Белка А.В. работал в ООО "Гурман С", ООО "Гурман KFC ЮФО" и ООО "Гурман KFC"; Бондаренко М.А. работала в ООО "Гурман С", ООО "Гурман 1" и ООО "Гурман Кубань"; Терещенко Р.А. работал в ООО "Гурман А", ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман KFC ЮФО".

Адресом регистрации всех организаций в г. Краснодаре является: 350051, г. Краснодар, ул. Федора Лузана, 19 (в отдельных случаях в адресе указан номер помещения - 124), где фактически располагается жилой девятиэтажный дом, в котором нежилое помещение (офис) N 124 принадлежит Поповой С.М (по данным администратора ТСЖ "Золотая рыбка" Гайдаш А.А.).

На дату проведения осмотров 20.06.2016 расположение организаций по месту регистрации не установлено: дверь офиса N 124 была закрыта, на его стеклянной двери размещено объявление о продаже и сдаче в аренду, наружные вывески, позволяющие идентифицировать принадлежность офиса к деятельности группы компаний "Гурман KFC", отсутствовали.

Налоговыми органами установлено, что фактическим адресом ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", "Гурман KFC ЮФО", "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман Кубань" является г. Краснодар, ул. 40-лет Победы, 20/1, 3 этаж, оф. 310, что соответствует данным, указанным в фирменных бланках писем организаций Группы компаний "Гурман KFC".

Согласно договору аренды нежилого помещения от 01.05.2012 б/н ИП Александров В.В. ИНН 230807424122 предоставил во временное пользование ООО "Гурман" 11 нежилых помещений N 306 - 316 общей площадью 395 м2, находящиеся на 3-м этаже здания, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, дом N 20/1 -20/2, для размещения офиса сроком до 31.12.2016.

На основании пункта 1 части 1 статьи 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 114-ФЗ в период с 21 по 24 июня 2016 года сотрудниками Управления ЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю с участием сотрудников налоговых органов Краснодарского края, в присутствии понятых и финансового директора ООО "Гурман" Радзевило В.Э., проведено изъятие документов (предметов, материалов), обнаруженных (предоставленных) при проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследование помещений по адресу места фактического нахождения организаций Группы компаний "Гурман KFC" (протоколы изъятия от 21.06.2016, 22.06.2016, 23.06.2016 и 24.06.2016 б/н, видеосъемки).

В ходе обследования установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1 располагается пятиэтажное офисное здание, на третьем этаже которого располагаются офисные помещения ООО "Гурман", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман С", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман ^С",ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман А", относящихся к деятельности сети ресторанов под баннером "KFC". Офисные помещения состоят из 17 кабинетов, таких, как: кабинет N 301 с табличкой на дверях "Бухгалтерия", кабинет N 303 с табличкой на дверях "Отдел маркетинга и рекламы", кабинет б/н с табличкой на дверях "Отдел персонала", кабинет N 306 с табличкой на дверях "Технический отдел", кабинет N 309 с табличкой на дверях "Юридический отдел", кабинет N 311 с табличкой на дверях "Уваров Сергей Михайлович Исполнительный директор", кабинет б/н с табличкой на дверях "Приемная", кабинет N 310 с табличкой на дверях "Попова Светлана Михайловна Генеральный директор", кабинет N 315 с табличкой на дверях "Лукина И.Л. Директор по развитию и логистике, Калашников Владимир Георгиевич Директор по строительству", кабинет N 308 с табличкой на дверях "Суриков Василий Викторович Руководитель IT службы", кабинет N 312 и кабинет N 314 с табличкой на дверях "Конференц-зал", кабинет б/н с табличкой на дверях "архив", кабинет б/н с табличкой на дверях "бухгалтерия", через который имеется доступ к кабинету б/н с табличкой на дверях "Управляющий операционной деятельностью Матевосян Эдгар Рубикович",а также к кабинету б/н и без таблички, в котором располагается серверная, и к кабинету с табличкой на дверях "Радзевило Виолетта Эдуардовна".

Таким образом, руководство и обеспечение деятельности ряда компаний из Группы компаний "Гурман KFC" осуществляется единым центром, имеющим разделения по направлению работы (директор, бухгалтерия и др.), а не по деятельности каждой организации в отдельности.

В результате осмотра кабинета б/н с табличкой на дверях "бухгалтерия", в котором обнаружены, в том числе, печати организаций: ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман Сити", ООО "Гурман Краснодар", "Гурман К", ООО "Чикен", ООО "Гурман Юг", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман Темрюк",ООО "Гурман", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурмэ", ООО "Гурман А", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман Югра", ООО "Гурман-Сочи". С перечисленных печатей сделаны оттиски печати, каждая на одном листе с пояснительной запиской.

На рабочем месте бухгалтера по банковским операциям (Шалимовой Ю.В.) обнаружены электронные носители ключевой информации для системы банк-клиент в количестве 16 штук с надписями: "1. Гурман Новороссийск, 2. Гурман Краснодар, 3. Гурман с Москва, 4. Гурман ЮГРА, 5. Гурман С, 6. Гурман KFC, 7. ЮФО, 8. Гурман, 9. Гурман С Москва, 10. Гурман А, 11. Гурман 1, 12. Гурман К, 13. Гурман Сочи, 14. ГК Гурман, 15. Гурман Юг, 16. Гурман Чикен".

Также выявлено, что программное обеспечение 1С "Бухгалтерия" и 1С "Зарплата и управление" установлено на персональном компьютере финансового контролера ООО "Гурман KFC ЮФО" Беляшовой О.А. в отношении деятельности ряда организаций: ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман А", ООО "Гурман К", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман С", ООО "Гурман С Москва", ООО "Гурман Сити", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман Темрюк", ООО "Гурман-Юг", ООО"Гурман1 ", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурмэ", ООО "Гурман Север", ООО "Гурман Чикен", ООО "Гурман Югра", ООО "ГК Гурман".

На персональном компьютере бухгалтера по работе с поставщиками и кассовыми операциями ООО "Гурман KFC ЮФО" Федоренко А.Ю. распечатаны регистры бухгалтерского учета в отношении деятельности: ООО "Гурман Краснодар", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман А", ООО "Гурман С", ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман-Сочи", ООО "Гурман ГК" (Новороссийск).

На основании изъятых документов и полученных в рамках осмотра сведений установлено, что одним и тем же лицом (бухгалтером по банковским операциям Шалимовой Ю.В.) от имени разных организаций Группы компаний "Гурман KFC" осуществлялась переписка с поставщиками (например, ООО "Метро Кэш Энд Кэрри" (ИНН 7704218694)).

В ходе обследования также были обнаружены бухгалтерские, кадровые и другие документы, связанные с деятельностью Группы компаний "Гурман KFC" в 2015 году (ООО "Гурман", ООО "Гурман 1",ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман А", ООО "ГК Гурман").

В частности, в офисе обнаружены папки с личными делами работников, оформленных в штате различных организаций из Группы компаний "Гурман KFC", сшивы кассовых документов и электронные ключи ряда организаций, а также строительно-разрешительная документация (проекты, отчеты, приказы, акты и т.д.), связанная со строительством ресторанов сети KFC в г. Краснодаре, г. Крымске, г. Армавире, г. Сочи и др.

Главным бухгалтером Группы компаний "Гурман KFC" Алврцян О.В. для ведения бухгалтерского учета в электронном виде используется программное обеспечение 1С для каждого юридического лица Группы компаний "Гурман KFC". Указанным лицом составляется сводное штатное расписание в разрезе каждой организации из Группы компаний "Гурман KFC", названных "подразделениями" ("Гурман", "Гурман 1", "ГК Гурман", "Гурман KFC", "Гурман KFC ЮФО", "Гурман Краснодар", "Гурман Кубань", "ГК Гурман Новороссийск", "Гурман А", "Гурман Сочи", ООО "Гурман", ООО "Гурман"), а также структурных единиц ("АУП", "Мега", "Кавказ", "СБС", "Галерея", "Красная Площадь", "40 лет Победы", "Галактика", "Ставропольская", "Оз", "Красная", "Лотос", "Море Молл", "Олимп", "Анапа", "Красная Площадь Арм.", "Отделы стажеров").

Таким образом, оформление документации от имени всех перечисленных организаций, а также принятие решений и обеспечение текущей деятельности в целом осуществлялось единым центром - в одних помещениях одними и теми же лицами.

О единой организации деятельности Группы компаний "Гурман KFC" свидетельствует и наличие общих характерных признаков, выявленных при осмотрах действующих ПБО: единые стиль оформления залов, стендов, форменной одежды работников, меню, цены, распорядок работы, порядок обслуживания посетителей).

Факт осуществления деятельности Группы компаний "Гурман KFC", характеризуемой как слаженная работа единой сети общественного питания с общей системой управления, ценообразования, трудового распорядка, кадрового и бухгалтерского учета, логистики, контроля и иных факторов обеспечения, подтверждается совокупностью показаний свидетелей.

Так, например, допрошенные сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю и налоговых органов Краснодарского края работники, а также бывшие сотрудники организаций из Группы компаний "Гурман KFC" в отношении организации работы, в том числе, пояснили следующее:

трудоустройство граждан в ПБО происходит путем проведения собеседования и дальнейшего оформления в кадровой службе центрального офиса, находящегося по адресу г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1, 3 этаж, где в дальнейшем хранятся трудовые книжки работников ПБО;

работникам ПБО выдается форменная одежда от одного поставщика;

периодически работники ПБО проходят курсы и тренинги в центральном офисе, а также дистанционно - на сайте "LearningZone" (Ym! Brands, Inc);

бухгалтерия ПБО ведется централизовано в Центральном офисе, в том числе, начисление заработной платы работникам ПБО;

на регулярной основе работники Центрального офиса осуществляют контроль за деятельностью ПБО;

ежедневно вся поступающая в ПБО документация передается в Центральный офис;

кадровой службой сети руководит Асташова Т.О.; за логистику (закупку товаров) отвечает Яценко Е.В.; руководство бухгалтерией Центрального офиса осуществляется главным бухгалтером Алврцян О.В.;

планы продаж поступают из Центрального офиса и доводится до работников руководством ПБО;

во всех ПБО действует единая ценовая политика. Цены на продукцию ПБО устанавливаются Центральным офисом на основании данных, поступающих от Ym! (ООО "Ям! Ресторанс Интернейшнл Раша Си Ай Эс");

обслуживание офисной и контрольно-кассовой техники осуществляется сотрудниками технического отдела (Суриковым В.В. и Каразеевым А.В.);

периодически Центральным офисом организуются корпоративные мероприятия (празднование Нового года и т.п.), на которые приглашаются директора ПБО;

инкассация выручки ПБО ежедневно осуществляется инкассаторскими подразделениями "Россинкас" и банков (в ПБО ООО "Гурман KFC" выручка по будним дням сдается бухгалтеру Центрального офиса Массалитовой И.В.) и др.

Указанные показания свидетелей по существу не оспариваются Заявителем, и, безусловно, свидетельствуют о создании схемы ведения бизнеса одной организации, формально разделенной на отдельные подразделения, юридически зарегистрированные как самостоятельные организации.

В результате анализа кадрового состава каждой организации установлено, что при соблюдении количественного показателя (не более 100 человек), должности сотрудников распределялись неравномерно. Например, ряд организаций (ООО "Гурман С", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман А") не имеют штатных единиц бухгалтерских работников; основная концентрация административного и инженерно-технического персонала приходится на ООО "Гурман Краснодар" (39%), в то время, как в штате отдельных организаций такие работники не числятся вовсе; в ООО "Гурман 1", при наличии в собственности 2 транспортных средств, не предусмотрены вакансии водителей, а фактически управляли указанными транспортными средствами работники ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман А".

В действительности же осуществлялось такое взаимодействие организаций из Группы компаний "Гурман KFC", при котором имело место оформление сотрудников в штате одной организации, в то время как фактически этими лицами осуществлялась работа в отношении иных организаций из той же группы. Например:

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Колосовой Е.М. (и.о. директора ПВО на ул. Красная, 67, г. Краснодар, ООО "Гурман Краснодар"), а также Котлиевской Я.С. (зам. директора ПВО на ул. Крылатая, 2, г.Краснодар, ООО "Гурман KFC ЮФО") следует, что план продаж для указанных ПВО составляет Радзевило В.Э.. Однако Радзевило В.Э. не является работником ООО "Гурман Краснодар" и ООО "Гурман KFC ЮФО", при этом замещает должность финансового директора в ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1";

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Корнейчук О.В. (директор ПВО на ул. Ставропольская, 110/1, г. Краснодар, ООО "Гурман Кубань") следует, что в случае возникновения проблем с поступлением продукции от поставщиков ПВО ООО "Гурман Кубань" она звонит начальнику логистического отдела Яценко Е.В., а заявки на ремонт и на поставку офисной техники обслуживает IT-специалист компании Суриков В.В. При этом, ни Яценко Е.В., ни Суриков В.В. не являются работниками ООО "Гурман Кубань", но оформлены на должности руководителя отдела закупки и логистики и руководителя IT-отдела в ООО "Гурман Краснодар" соответственно;

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Велка А.В. (директор ПВО на ул. 40 лет Победы, 20/1, г. Краснодар, ООО "Гурман KFC") следует, что ККТ и офисную технику ПВО обслуживает администратор Каразеев А.В.; по вопросам транспортировки товаров свидетель обращается в отдел логистики Центрального офиса; в будние дни выручку ПВО забирает бухгалтер Массалитова И.В. Вместе с тем, специалист IT-отдела Каразеев А.В., бухгалтер-кассир Массалитова И.В. и руководитель отдела закупки и логистики Яценко Е.В. оформлены в ООО "Гурман Краснодар", а не в ООО "Гурман KFC";

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Лукьяновой Т.И. (директор ПВО на ул. Ставропольская, 95, г. Краснодар ООО "ГК Гурман") следует, что расчет заработной платы для работников ПВО осуществляется бухгалтером Чигриной А.И. Однако бухгалтер-калькулятор Чигрина А.И. оформлена не в ООО "ГК Гурман", а в ООО "Гурман Краснодар";

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Тальв В.Е. (менеджер смены ПВО на ул. Ставропольская, 95, г.Краснодар ООО "ГК Гурман") следует, что при трудоустройстве в ООО "ГК Гурман" собеседование с ней проводила Горбунова О.В. При этом специалист отдела персонала Горбунова О.В. оформлена не в ООО "ГК Гурман", а в ООО "Гурман Краснодар";

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Хижняковой Н.М. (территориальный управляющий ООО "Гурман Краснодар") следует, что: в должностные обязанности территориального управляющего ООО "Гурман Краснодар" входит контроль и обучение персонала ресторанов KFC группы Гурман по адресам: 1 -го мая, 168, ул. 40 лет Победы, 20/1, ул. Крылатая, 2, ТЦ "СВС", ул. Ставропольская, 110/1, Проспект Чекистов, 17; план продаж для ПБО составляет финансовый директор сети KFC в г. Краснодаре Радзевило В.Э. Однако ни одно из контролируемых свидетелем ПБО не состоит на балансе ООО "Гурман Краснодар", поскольку числятся за ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С" и ООО "Гурман Кубань". В свою очередь, Радзевило В.Э. является финансовым директором только в ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1";

из свидетельских показаний (протокол от 21.06.2016) Сериковой И.В. (территориальный управляющий ООО "Гурман Краснодар") следует, что свидетель является работником ООО "Гурман" (вместо фактического ООО "Гурман Краснодар"), но в ее должностные обязанности входит управление 6-ю ресторанами: KFC "Кавказ", KFC "Галерея", KFC "Красная, 67", KFC "Мега-Адыгея", KFC "Моремол-Сочи", KFC "Ставропольская"; обработку данных о поступлении товаров в ПБО осуществляет бухгалтер Егизарян Кристина по адресу г. Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1; план продаж для всех ресторанов составляет финансовый директор ООО "Гурман" Радзевило В.Э. Вместе с тем, 5 из 6 контролируемых свидетелем ПБО числятся за ООО "Гурман", ООО "ГУ Гурман" и ООО "Гурман-Сочи", а не за ООО "Гурман"; заместитель главного бухгалтера Егизарян К.В. оформлена в ООО "Гурман", а Радзевило В.Э. является финансовым директором только в ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1";

из свидетельских показаний (протокол от 20.08.2016) Васильченко А.А. (член команды ПБО на пр-те Чекистов, 17, г. Краснодар ООО "Гурман Кубань") следует, что в феврале 2015 года ее направили на работу в ПБО KFC "Красная площадь". Необходимость подработки аргументировали тем, что нужно оказать помощь в связи с большим количеством посетителей (из протокола опроса б/н от 20.08.2016), однако ПБО KFC "Красная площадь" (на ул. Дзержинского, 100) не принадлежит ООО "Гурман Кубань", а состоит на балансе у ООО "Гурман 1", и др.

с учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что одни и те же работники, номинально оформленные лишь в одной-двух организациях, фактически выполняли общие функции по всем организациям в качестве Центрального офиса.

При этом такие работники в рамках проведенных опросов подтвердили, что Группа компаний "Гурман KFC" представляет собой единую взаимосвязанную коммерческую структуру. Например:

Егизарян К.В. (заместитель главного бухгалтера ООО "Гурман") пояснила (протокол от 23.06.2016), что осуществляет контроль за деятельностью всех ресторанов KFC на территории Краснодарского края в части ведения технологических карт, учета остатков продукции, списание продукции, контроль выручки и др.;

Массалитова И.В. (бухгалтер-кассир ООО "Гурман Краснодар" пояснила (протокол от 23.06.2016), что в ее обязанности входит прием денежной наличности от Группы компаний "Гурман KFC"; выдача и прием наличных денежных средств от сотрудников ресторанов, формирование приходных и расходных кассовых ордеров; оформление денежной наличности, оставшейся в кассах ряда предприятий в отдельных базах 1С с последующим перечислением на расчетный счет ООО "Гурман KFC";

Матевосян Э.Р. (управляющий операционной деятельностью региона ООО "Гурман Краснодар") пояснил (протокол от 24.06.2016), что в его обязанности входит обучение стандартам работы, контроль за исполнением, развитие кадрового резерва, сертификация персонала.

При этом свидетель уточнил, что в подчинении его отдела находится порядка 800 человек, работающих во всех ресторанах группы компаний "Гурман" и что он ежемесячно посещает каждый ресторан, входящий в Группу компаний "Гурман", с целью контроля;

Яценко Е.В. (руководитель отдела закупок и логистики ООО "Гурман Краснодар") пояснил (протокол от 24.06.2016), что в случае возникновения затруднений в поставке товара от поставщика на любой из ресторанов Группы компаний "Гурман KFC", он подключается к решению возникшей проблемы. При нехватке товара в ресторанах, свидетель организует внутреннее перемещение остатков продукции, поскольку сеть ресторанов KFC на территории Краснодарского края представляет собой единую коммерческую структуру" и др.

В рамках межведомственного взаимодействия налоговыми органами у банков получены сведения о том, что все организации, входящие в Группу компаний "Гурман KFC", в проверяемом периоде осуществляли доступ к операционной системе "Банк-клиент" с одного статического IP-адреса 195.239.4.214, то есть, доступ к сведениям обо всех организаций имелся у единственного лица, в частности -Шалимовой Ю.В., оформленной в должности бухгалтера по банковским операциям в ООО "Гурман KFC".

На формальность распределения персонала прямо указывают и обстоятельства, характерные для проверяемого периода:

правом первой подписи в банковских документах ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1" наряду с генеральным директором Поповой С.М. в проверяемом периоде был наделен Уваров С.М. (супруг Поповой С.М.). При этом Уваров С.М. является исполнительным директором ООО "Гурман А" (трудовой договор N 11 от 02.09.2014),а также трудоустроен по совместительству в ООО "ГК Гурман" (приказ N 63/2 от 04.09.2014) и не является работником ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1".;

на основании приказов от ООО "Гурман Краснодар" б/н от 30.06.2015 и 11.09.2015 обязанности генерального директора ООО "Гурман Краснодар" на период отпуска Поповой С.М. (с 03.07.2015 по 05.09.2015 и с 14.09.2015 по 24.09.2015) временно возлагаются на финансового директора Радзевило В.Э., которая занимает должность финансового директора только в ООО "Гурман" и в ООО "Гурман 1" (по совместительству) и не является работником иных организаций.

Кроме того, ведение кадровой политики внутри Группы компаний "Гурман KFC" в разрезе каждой отдельной организации не отвечает критерию целесообразности и самостоятельности.

Так, при проверке кадровой документации установлены множественные эпизоды (110 случаев), свидетельствующие о несоответствии приказов о приеме работников на работу поданным заявлениям этих граждан о приеме на работу.

Например, заявление Четверик А.В. от 02.10.2015 адресовано генеральному директору ООО "Гурман 1", а приказ (распоряжение) о приеме Четверик А.В. на работу от 06.10.2015 N 89 составлен по ООО "Гурман С"; заявление гр. Матяш Е.А. от 10.12.2014 адресовано генеральному директору ООО "Гурман Kраснодар", а приказ (распоряжение) о приеме Матяш Е.А. на работу от 11.12.2014 N 57 составлен по ООО "Гурман Кубань"; заявление гр. Горича А.А. от 10.09.2014 адресовано генеральному директору ООО "Гурман", а приказ (распоряжение) о приеме Горича А.А. на работу от 10.09.2014 N 77 составлен по ООО "Гурман KFC" и др.

Более того, в структуре 5 из 11 организаций, проверенных налоговыми органами Краснодарского края, создавались структурные подразделения- "вспомогательные отделы", работники которых фактически осуществляли трудовую деятельность в ПБО, принадлежащих другим организациям из Группы компаний "Гурман KFC". При этом отдельные организации, в ПБО которых работают сотрудники привлеченных вспомогательных отделов, имеют в структуре собственные вспомогательные отделы, работники которых также трудятся в ПБО третьих лиц из Группы компаний "Гурман KFC". Например:

в ПБО "МЦ Красная Площадь", принадлежащем ООО "Гурман 1" и расположенном по адресу г. Краснодар, ул. Дзержинского, 100, помимо 35 рабочих мест для работников ООО "Гурман 1", предусмотрено наличие 38 рабочих мест для работников ООО "Гурман С",17 рабочих мест для работников ООО "Гурман KFC" и 6 рабочих мест для работников ООО "Гурман KFC ЮФО" (таким образом, фактическая штатная численность работников ПБО "МЦ Красная Площадь" в 2015 году составила 96 ед.);

в ПБО РЦ "Семь Звезд", принадлежащем ООО "Гурман" и расположенном по адресу г. Краснодар, ул. Уральская, 104, помимо 17 рабочих мест для работников ООО "Гурман", предусмотрено наличие 18 рабочих мест для работников ООО "Гурман 1" и 13 рабочих мест для работников ООО "Гурман KFC" (таким образом, фактическая штатная численность работников ПБО РЦ "Семь Звезд" в 2015 составила 48 ед.);

При этом в трудовых договорах работников вспомогательных отделов в качестве постоянного места работы указано место фактического нахождения ресторана, принадлежащего другой организации.

Структурные подразделения - "вспомогательные отделы" фактически не являлись временными, поскольку документально подтверждено, что сотрудники работали в указанных подразделениях более 3 лет, что опровергает соответствующие доводы рассматриваемой жалобы. Так, из 300 человек стаж работы 98 сотрудников составляет от 1 года до 3 лет (и более) при установленном испытательном сроке 2 месяца (например, Симонова О.В. Голев И.А. и др.)

Вышеуказанный способ кадровых перемещений позволил руководству Группы компаний "Гурман KFC" при наличии фактических работников осуществлять контроль за штатным количеством сотрудников.

При такой методике расходы по оплате труда работников вспомогательных отделов и соответствующие отчисления во внебюджетные фонды производят одни участники группы компаний "Гурман KFC", а доходы от использования результата их труда получают другие участники группы, что существенного искажает финансовый результат деятельности каждой отдельной организации.

Кроме того, имели место факты служебных командировок ряда сотрудников одних организаций в ПБО других организаций с целями "планового осмотра ресторана", "передачи ресторана", "проверки ресторана", что указывает на общую структуру организации и наличии единого контроля за деятельностью территориально удаленных организаций (ООО "Гурман А", ООО "Гурман Сочи", ООО "ГК Гурман" и др.) со стороны работников так называемого центрального офиса, которые также оформлены в разных организациях (ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1"), но курируют деятельность всех ресторанов.

Обществом представлено отсутствующее среди изъятых документов соглашение о сотрудничестве от 14.07.2011 трех сторон - ООО "Гурман", ООО "ГК Гурман" и ООО "Гурман-Сочи", а также дополнительные соглашения N 1 -8 о присоединении ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман KFC", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман А", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань" и ООО "Гурман С", датированные в период с 30.03.2013 по 16.01.2015.

Указанным соглашением стороны, заключившие международные договоры коммерческой концессии с ООО "Ям! Ресторантс Интенрэшнл Раша Си Ай Эс", устанавливают между собой организационные и информационные связи, определяют порядок и механизм взаимодействия друг с другом, выражают стремление к объединению своих усилий в целях продвижения товарного знака KFC и др.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что вышеуказанное соглашение, подписанное единолично Поповой С.М. от лица 11 организаций, проверенных в рамках выездных проверок налоговыми органами Краснодарского края, не только отсутствовало среди изъятых документов, но и не нашло отражения в переписке, бухгалтерском учете, назначениях платежей и др.

Вместе с тем суд отклонил ссылки налогоплательщика на указанное соглашение, подписанное единолично Поповой С.М. от лица 11 организаций, проверенных в рамках выездных проверок налоговыми органами Краснодарского края, поскольку оно отсутствовало среди изъятых документов и не нашло отражения в переписке, бухгалтерском учете, назначениях платежей.

Кроме того, совокупность доказательств по делу свидетельствует об искусственности разделения бизнеса путем создания идентичных организаций, фактически находящихся под общим руководством и принадлежащим одному собственнику.

При этом показания лиц, непосредственно осуществлявших руководство организациями, неоспоримо свидетельствуют о сознательном уклонении от налогообложения путем искусственного создания условий соблюдения ограничений, установленных для применения специальных налоговых режимов.

Из показаний генерального директора Группы компаний "Гурман KFC" Поповой С.М., главного бухгалтера Алврцян О.В. и финансового директора Радзевило В.Э. установлено следующее:

целью создания новых организаций группы компаний "Гурман KFC" послужило желание применять специальные налоговые режимы;

учет кассовых операций, учет банковских операций, расчеты по оплате труда в организациях группы компаний "Гурман KFC" осуществляют бухгалтерские работники, (при этом свидетели затруднились назвать их фамилии);

на основании устной договоренности с ООО "Гурман" другие организации - участники группы компаний "Гурман KFC" безвозмездно используют для осуществления деятельности и хранения документов офисные помещения центрального офиса.

Из материалов дела следует, что фактически размер арендной платы за центральный офис за 2015 год составил 4 978 256,00 рублей. Кроме того, ООО "Гурман" ежемесячно возмещало арендодателю - ИП Александрову В.В. затраты по потребленной электроэнергии, что в совокупности составило 263 044,00 рубля. Таким образом, расходы ООО "Гурман" по аренде офисных помещений, 5 241 300,00 рублей.

В бухгалтерском учете прочих участников Группы компаний "Гурман KFC" отсутствуют записи о финансово-хозяйственных операциях с ИП Александровым В.В. (с арендодателем) и не выявлено случаев возмещения расходов ООО "Гурман" по аренде вышеуказанных офисных помещений.

Следовательно, ООО "Гурман", имея расходы на аренду помещения, не имело намерений получения доходов от передачи части офисных помещений в субаренду другим участникам Группы компаний "Гурман KFC", что также обусловливает фактическое функционирование единой организации, номинально разделенной на отдельные юридические лица;

помимо договоров займов между организациями группы компаний "Гурман KFC" не имелось никаких договорных и финансово-хозяйственных отношений.

Налоговыми органами установлено, что в соответствии с выписками банков (ООО "Гурман", ООО "Гурман 1", ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман С", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань") организации Группы компаний "Гурман KFC" в проверяемом периоде регулярно оказывали друг другу финансовую помощь в виде предоставления беспроцентных денежных займов.

При этом, выдача беспроцентных займов осуществлялась не только с назначением "предоставление беспроцентного займа" и последующими поступлениями за "возврат беспроцентного займа", но и с несоответствующим действительности назначением "оплата за полуфабрикаты" с последующими поступлениями за "возврат оплаты за полуфабрикаты", о чем свидетельствует отсутствие в бухгалтерском учете организаций за 2015 год данных о движении (покупке, продаже) полуфабрикатов между участниками группы.

Следовательно, в действительности, денежные средства перечислялись по необходимости в разные организации для финансирования текущей деятельности, без деловой цели по получению экономической выгоды со стороны организации-займодавца.

Вместе с тем в рамках проверки установлено, что в целях осуществления основной деятельности в сфере организации услуг общественного питания, организации Группы компаний "Гурман KFC" преимущественно придерживаются единого перечня крупных поставщиков товаров, продуктов, полуфабрикатов и прочих расходных материалов (ООО "Ист-Вест Лоджистик", ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс", ЗАО "Фирма "Агрокомплекс"ООО "Компания Аллигатор", ООО "ПепсиКо Холдингс", ООО "Интегрита-Краснодар" и др.)

По результатам анализа полученных от прочих контрагентов документов и информации, установлено, что в операциях по заказу и приему-передаче товаров (работ, услуг) для одних организаций Группы компаний "Гурман KFC" непосредственное участие принимали работники иных организаций. Так, например: от поставщика ООО "Вистекс" ИНН 7733720820 для ООО "Гурман А" принимал товары сотрудник ООО "Гурман Краснодар" Гершунин А.Э.; при подписании актов сверок взаимных расчетов с ООО "Грин Салат" ИНН 7804279517 и ОАО "Спецавтоматика" ИНН 7717044910 от имени ООО "Гурман А" действовал сотрудник ООО "Гурман KFC ЮФО" Колодяжная (Федоренко) А.Ю.; при сотрудничестве ООО "Гурман А" с ООО "Деловые линии" ИНН 7826156685 контактным лицом являлся сотрудник ООО "Гурман Краснодар" Дмитриенко А.С.; заявки на поставки от ООО "Унитех сервис" ИНН 7708765698 от имени заказчика ООО "Гурман А" отправлялись Яценко Е.В, который является работником ООО "Гурман Краснодар"; между ООО "Гурман А" и ООО "Промхолод" ИНН 2312231712 был заключен договор на техническое обслуживание холодильного оборудования, в котором почтовым адресом ООО "Гурман А" заявлен адрес Группы компаний "Гурман KFC" и др.

Таким образом, фактически ООО "Гурман" не являлось в полной мере самостоятельной организацией, принимающей собственные независимые решения в рамках текущей финансово-хозяйственной деятельности.

Несамостоятельность каждой отдельно взятой организации, в частности, финансовая зависимость от деятельности прочих участников Группы компаний "Гурман KFC" подтверждается и отсутствием необходимых ресурсов, в том числе, на стадии создания юридического лица.

Суд первой инстанции также обоснованно указал, что юридические лица, по мнению заявителя, имевшие намерения осуществлять реальную деятельность как автономные субъекты, в действительности не располагали необходимыми финансовыми ресурсами, достаточными для оплаты первоначального взноса при заключении договора коммерческой концессии (франчайзинга) с ООО "Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай Эс".

Из материалов дела следует, что первоначальные взносы фактически уплачивались за счет заемных денежных средств других организаций Группы компаний "Гурман KFC":

ООО "Гурман 1" платеж произведен 17.04.2012 из средств, поступивших от ООО "Гурман" 16.04.2012;

ООО "Гурман KFC" платеж произведен 18.10.2012 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 18.10.2014;

ООО "Гурман KFC ЮФО" платеж произведен 13.08.2012 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 13.08.2012;

ООО " ГК Гурман" платеж произведен 12.12.2011 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 12.12.2011 и 12.04.2012 из средств, предоставленных в качестве беспроцентного займа Поповой С. М.;

ООО "Гурман С" платеж произведен 19.01.2015 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 19.01.2015, также платеж произведен 03.11.2015 из средств, предоставленных, в качестве беспроцентного займа Поповой С. М.;

ООО "Гурман Краснодар" платеж произведен 29.04.2014 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 29.04.2014;

ООО "Гурман А" платеж произведен 05.12.2013 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" в период с 04.12.2013 по 05.12.2013;

ООО "Гурман Кубань" платеж произведен 28.10.2014 из средств, которые поступили от ООО "Гурман" 28.10.2014, также платеж произведен 29.12.2014 из средств, которые поступили 29.12.2014 от ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман А" и ООО "ГК Гурман".

Отсутствие возможности функционирования каждой организации Группы компаний "Гурман KFC" обособленно от прочих, опровергается и тем обстоятельством, что основные средства, необходимые для обеспечения текущей деятельности ПБО, принадлежащие одним организациям (например, ООО "Гурман", ООО "ГК Гурман") фактически эксплуатировались другими (например, ООО "Гурман KFC ЮФО" и ООО "Гурман Кубань"), то есть, последние не имели собственного оборудования, без которого невозможна работа ресторана (шкафы, мойки, поддоны, столы, кассовые терминалы тепловые шкафы, машины для мягкого мороженого, шкафы холодильные, станции панировочные и др.), однако в результате эксплуатации основных средств извлекали прибыль от основной деятельности, в то время как расходы на приобретение и содержание такого имущество всецело возлагалось на собственника, что противоречит принципу экономической целесообразности ведения хозяйственной деятельности.

Вышеуказанные обстоятельства были установлены путем анализа изъятых документов (инвентарные карточки, договоры купли-продажи, страхования и др.), в части учета основных средств с учетом их территориального размещения, а также идентификации лиц, выступавших покупателями по договорам с продавцами (ООО "ВИСТЕКС", ООО "АкваМир-М", ООО "Юлмарт РСК", ООО "Хорошая Тара", ООО "РесСерВис" и др.). При этом документы, обосновывающие передачу имущества, обществом не представлены.

Аналогично обстоятельствам эксплуатации основных средств, выявлены факты использования разными организациями из Группы компаний "Гурман KFC" транспортных средств, принадлежащих ООО "Гурман 1".

Нехарактерны для юридического лица, осуществляющего деятельность в целях извлечения прибыли и следующие операции, установленные в деятельности Группы компаний "Гурман KFC".

Согласно авансовому отчету генерального директора ООО "Гурман" Поповой С.М. от 24.04.2015 N 42, согласно которому ООО "Гурман" приняло к учету расходы по оплате услуг ИП Забродина Г.А. ИНН 231103313178, связанных с подготовкой и отправкой бухгалтерской и налоговой отчетности в Федеральную службу по регулированию алкогольного рынка в сумме в отношении ряда организаций ООО "Гурман С", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "Гурман 1", ООО "Гурман Краснодар", ООО "Гурман Кубань", ООО "Гурман KFC", ООО "ГК Гурман").

Таким образом, прямое и безвозмездное участие одних организаций Группы компаний "Гурман KFC" в деятельности других организаций данной группы, служит непосредственным доказательством подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство общества о приобщении к материалам дела постановления о прекращении уголовного дела. Судом отклоняются ссылки общества на постановление старшего следователя Следственного комитета РФ по Краснодарскому краю от 16.09.2019 о прекращении уголовного дела в отношении Поповой С.М., поскольку следственным органом не было установлено нарушений налогового законодательства каждой отдельной организацией, в то время как в рамках настоящего спора налоговым органом и судом установлено отсутствие самостоятельной деятельности и выявлена их взаимосвязанность и взаимозависимость, обусловленная общим директором, сотрудниками, нанимаемыми одними обществами для работы в других организациях, ведением бухгалтерского учета, фактическим нахождением по одному адресу. Указание на часть 4 статьи 69 АПК РФ, в которой закреплено, что вступившие в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда по этому делу обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, несостоятельны, ввиду того, что для вменения лицу уголовной ответственности по ч. 1 ст. 199 УК РФ необходимо установление прямого умысла, что не является квалифицирующим признаком для привлечения к налоговой ответственности. Квалифицируя действия налогоплательщика инспекция не исходила из их умышленности, в связи с чем, прекращение уголовного дела само по себе не влечет выводов о незаконности акта налогового органа.

Доводы заявителя о том, что доказательства, полученные ИФНС N 1 по г. Краснодару от ГУ МВД России по Краснодарскому краю, а именно: изъятые в ходе проведенных ГУ МВД России по Краснодарскому краю в отношении общества гласных оперативно-розыскных мероприятий документы и предметы; базы 1С "Бухгалтерия" и 1С "Зарплата и управление"; видеозаписи; аудиозаписи; фотографии; полученные на основании изъятых документов, предметов, видеозаписей, аудиозаписей, фотографий и баз сведения о фактах, на основании которых ИФНС России N 1 по г. Краснодару привлекла общество к налоговой ответственности; протоколы изъятия; протоколы опросов сотрудников; протоколы осмотров территорий и помещений, протоколы и акты обследования помещений, протоколы осмотров и иные документы, предметы, материалы и сведения, полученные ИФНС России N 1 по городу Краснодару от ГУ МВД России по Краснодарскому краю, - являются недопустимыми доказательствами, полученными с нарушениями требований федерального закона, судом первой инстанции отклонены обоснованно, аналогичное ходатайство, заявленное в суде апелляционной инстанции, также остается без удовлетворения ввиду следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам рассмотрения административного искового заявления участников группы компаний "Гурман KFC" решением Первомайского районного суда г. Краснодара от 05.09.2017 по делу N 2а-16996/17 признаны незаконными действия сотрудников Управления ЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Бойченко В.В., Евтушенко М.И., Шульга М.В. и Поплавского О.А. по изъятию предметов и документов в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу г.Краснодар, ул. 40 лет Победы, 20/1.

Решением Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18 признаны незаконными распоряжения заместителя начальника ГУ МВД России по Краснодарскому краю N74 от 20.06.2016, N61, N61/1, N62, N63, N64, N65, N66, N67, N68, N69, N70, N71, N72, N73 от 18.06.2016 "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", признано незаконным проведение указанного мероприятия, как проведенное без наличия на то предусмотренных законом оснований. Согласно абзацу 5 резолютивной части решения от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18 Первомайский районный суд г. Краснодара признал не подлежащими использованию в качестве доказательства в рамках выездной налоговой проверки материалы и документы, изъятые в ходе проведения мероприятия, проведенного на основании незаконного распоряжения.

Основываясь на решении Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18, общество просит исключить из доказательств налогового органа протоколы изъятия вместе с изъятыми документами, а также протоколы опросов проведенных сотрудниками ОВД.

Исходя из прямого содержания абзаца 5 резолютивной части решения Первомайского районного суда г. Краснодара от 11.12.2018 по делу N 2а-12517/18, протоколы опроса, составленные сотрудниками ОВД, не являются документами, изъятыми у проверяемых налогоплательщиков (включая ООО "Гурман KFC"), а следовательно, на них не распространяется действие указанного судебного акта.

Кроме того 8 протоколов бывших работников группы компаний "Гурман KFC", представленных УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю с сопроводительным письмом от 23.08.2016 N 4/64-11194, были составлены по месту нахождения ОВД в период с 20 по 22 августа 2016 г. (т.е. гораздо позже даты проведения мероприятий, признанных незаконными), в том числе:

Правник М.А. (член команды ПБО на ул. Ставропольская, 95, г.Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

Дрягин М.В. (член команды ПБО на ул.1 Мая, 168, г. Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

Захарова Ю.М. (член команды ПБО на ш. Тургеневское, 27, аул Новая Адыгея; протокол б/н от 20.08.2016);

Васильченко А.А. (член команды ПБО на ул. 40 лет Победы, 20/1, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

Залесская Е.С. (член команды ПБО на ул. Дзержинского, 100, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

Аксенов А.А. (член команды ПБО на ул. Стасова, 178, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016);

Князева А.А. (член команды ПБО на ул. Крылатая, 2, г. Краснодар; протокол б/н от 22.08.2016);

Поляков А.И. (грузчик ПБО на ул. Красная, 67, г. Краснодар; протокол б/н от 20.08.2016). Кроме того, суд обращает также внимание на то обстоятельство, что налоговым органом самостоятельно была собрана совокупность доказательств, свидетельствующих о дроблении бизнеса и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Осмотрами от 09.12.2016 и 12.12.2016 налоговым органом были зафиксированы обстоятельства, установленные ранее в ходе оперативно-розыскных действий.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ссылка на решение Первомайского районного суда от 05.09.2017 N 2а-16996/17, которым были признаны незаконными действия по изъятию предметов и документов, сама по себе при совокупности представленных налоговым органом доказательств выводы судов не опровергает. При этом налоговым органом в ходе осмотров самостоятельно зафиксированы обстоятельства, установленные ранее в ходе оперативно-розыскных действий.

Данный вывод подтверждается определением Верховного Суда РФ от 05.09.2018 N 308-КГ18-12753 по делу N А32-44581/2017.

Судом первой инстанции отклонен довод налогоплательщика о том, что налоговым органом искажены показания свидетелей, подтверждающих выводы о том, что работники одних организаций фактически осуществляли деятельность в других, поскольку свидетели были ознакомлены с протоколами допросов и письменно подтвердили правильность изложенных в них сведений. Оснований не доверять показаниям свидетелей, полученным в ходе налоговой проверки, у суда не имеется. В целях осуществления финансово-хозяйственной деятельности организациями группы компаний "Гурман KFC" открыты расчетные счета в Краснодарском филиале банка "Финансовая корпорация "Открытие", ПАО "Крайинвестбанк", ЗАО "ЮниКредитБанк".

Согласно представленной банками информации все организации, входящие в Группу компаний "Гурман KFC", в проверяемом периоде осуществляли доступ к операционной системе "Банк-клиент" с одного статического IP-адреса 195.239.4.214 (MAC адрес: 50-Е5-49-АЕ-48-88).

Следовательно, для доступа к системе "Клиент-банк" организации группы компаний "Гурман KFC", при осуществлении расчетов, управлении банковскими операциями использовали (и используют) одно и то же стационарное техническое устройство (компьютер).

По результатам обследования и осмотров, проведенных в офисе группы компаний "Гурман KFC" 22.06.2016 и 12.12.2016, налоговым органом сделан вывод о том, что данный компьютер установлен в кабинете N 316 (бухгалтерия) на 3-м этаже дома N 20/1 по ул. 40 лет Победы в г. Краснодаре - на рабочем месте Шалимовой Юлии Васильевны, оформленной в должности бухгалтера по банковским операциям в ООО "Гурман KFC".

При этом среди документов, представленных Краснодарским филиалом ПАО Банка "ФК Открытие" имеются временные карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "ГК Гурман" и ООО "Гурман А" на период с 03.07.2015 по 05.09.2015 и с 14.09.2015 по 24.09.2015, выписанные на имя Радзевило Виолетты Эдуардовны, копия паспорта на имя Радзевило В.Э., а также копии приказов по ООО "Гурман Краснодар" б/н от 30.06.2015 и 11.09.2015, подписанных генеральным директором Поповой С.М., согласно которым обязанности генерального директора ООО "Гурман Краснодар" на период отпуска Поповой С.М. (с 03.07.2015 по 05.09.2015 и с 14.09.2015 по 24.09.2015) временно возлагаются на финансового директора Радзевило В.Э. Проверкой кадровой документации группы компаний "Гурман KFC" установлено, что Радзевило Виолетта Эдуардовна занимает должность финансового директора только в ООО "Гурман" и в ООО "Гурман 1" (по совместительству) и не является работником ООО "ГК Гурман", ООО "Гурман KFC ЮФО", ООО "ГК Гурман" и ООО "Гурман А".

Согласно данным представленных ПАО "Крайинвестбанк" карточек с образцами подписей и оттиска печати ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1" от 02.10.2013, действующих по настоящее время, правом первой подписи в банковских документах ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1" наряду с генеральным директором Поповой С.М. наделен Уваров Сергей Михайлович. К карточке приложена копия страницы паспорта Уварова С.М. Проверкой кадровой документации группы компаний "Гурман KFC" установлено, что Уваров Сергей Михайлович (супруг Поповой С.В.) является исполнительным директором ООО "Гурман А" (трудовой договор N 11 от 02.09.2014), а также оформлен по совместительству в ООО "ГК Гурман" (приказ N 63/2 от 04.09.2014) и не является работником ООО "Гурман" и ООО "Гурман 1".

Приведенные факты свидетельствуют о прямом участии работников, оформленных в одних организациях группы компаний "Гурман KFC", в деятельности других организациях группы.

Опрошенные в порядке статьи 90 НК РФ генеральный директор группы компаний "Гурман KFC" Попова С.М., главный бухгалтер Алврцян О.В. и финансовый директор Радзевило В.Э. не смогли пояснить причины создания вспомогательных отделов и экономическую целесообразность отнесения на расходы участниками группы компаний "Гурман KFC" заработной платы работников вспомогательных отделов и соответствующих сумм страховых взносов во внебюджетные фонды.

В действиях учредителя и генерального директора организаций группы компаний "Гурман КРС" Поповой С.М. судом усмотрел создание схемы "дробления бизнеса", выраженной в формальном дроблении численности наемных работников, осуществляющих деятельность в сфере общественного питания, и учреждении группы аффилированных и подконтрольных юридических лиц, применяющих специальные налоговые режимы в виде упрощенной системы налогообложения и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Данная схема направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налоговых обязательств учрежденных юридических лиц путем неправомерного применения специальных налоговых режимов и уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения (в том числе от налога на прибыль, НДС и налога на имущество).

Данные обстоятельства налогоплательщик по существу не опроверг.

Учитывая совокупность указанных обстоятельств, суд пришел к выводу, что группа компаний "Гурман KFC" представляет собой единую организованную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными в различных организациях указанной группы компаний, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности, используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы юридических лиц, связанной с оказанием услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, действующие под торговым брендом KFC на территории Краснодарского края и Республики Адыгея.

Аналогичный подход к оценке действий налогоплательщиков с точки зрения искусственного разделения бизнеса был применен судами по делам N А53-16075/2016, N А53-5300/2016, N А32-44581/2017.

Прямое и безвозмездное участие одних организаций Группы компаний "Гурман KFC" в деятельности других организаций данной группы, служит непосредственным доказательством подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций по отдельности, что свидетельствует о злоупотреблении указанными налогоплательщиками, и, в том числе, обществом, своими правомочиями для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет.

Налоговым органом мотивированно установлено неправомерное применение организациями Группы компаний "Гурман KFC" специальных налоговых режимов, в связи с чем, действительные налоговые обязательства Общества за 2015 год определены в рамках общей системы налогообложения.

Позиция инспекции соответствует актуальной правоприменительной практике (Постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу N А27-10325/2016, от 30.11.2016 по делу N А27-10323/2016, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02.11.2016 по делу N А27-10324/2016 и др.).

При этом суды отмечают, что само по себе доначисление сумм налогов нескольким участникам схемы дробления бизнеса является возможным в случаях, когда налоговым органом доказано получение необоснованной налоговой выгоды, а также определен действительный размер налоговых обязательств каждого из них, подтвержденный расчетом, основанным на первичных документах, с учетом установленных фактических обстоятельств (постановление ФАС Центрального округа от 17.10.2017 по делу N А68-3444/2013, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.08.2016 по делу N А82-3639/2015, решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.08.2016 по делу N А82-18026/2014, вступившее в законную силу, постановлении ФАС Центрального округа от 18.12.2013 по делу N А68-2076/2013), что соответствует рассматриваемой ситуации.

Судом первой инстанции отклонен довод общества относительно методики расчета доначислений, поскольку согласно пункта 7 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, или непредставления налогоплательщиком -иностранной организацией, не осуществляющей деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, налоговой декларации по налогу на имущество организаций.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О указано, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов при обоснованном его применении не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", применяя норму, содержащуюся в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 содержится правовой вывод о том, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Как установлено проверкой, в проверяемом периоде общество неправомерно применяло специальные налоговые режимы УСН и ЕНВД.

Вместе с тем, задачей налогового контроля является, в том числе, объективное установление размера налоговых обязательств проверяемого лица.

Так, Инспекцией определены суммы неуплаченных налогов, подлежащие уплате в бюджет, в частности, НДС и налога на прибыль организаций, на основании данных, полученных в ходе контрольных мероприятий: первичных документов, изъятых правоохранительными органами, а также полученных от Общества (в том числе, представленные

с возражениями), его контрагентов в рамках истребования в порядке статьи 93.1 Кодекса; данных бухгалтерского учета Общества (в т.ч. копии базы данных 1С "Бухгалтерия"); данных о движении денежных средств в банках.

При этом в целях объективного установления обязательств перед бюджетом:

сумма доначисленного НДС рассчитана с учетом применения налоговых вычетов, подтвержденных данными учета Заявителя и результатами встречных проверок;

налоговая база по налогу на прибыль организаций определена на основании не только установленных доходов Налогоплательщика, но и его расходов;

в целях недопущения двойного налогообложения определены суммы излишне уплаченных налогов в рамках УСН и ЕНВД и предложено представить соответствующую уточненную налоговую отчетность.

Доводы общества о том, что налоговым органом при определении налоговых обязательств учтены не все имеющиеся документы, безосновательны и документально не подтверждены, поскольку фактически в расчет приняты как полученные в ходе проверки документы, так и представленные обществом с возражениями.

Довод заявителя о неправомерном применении налоговой ставки по НДС судом отклоняется, так как согласно пункту 2 статьи 164 Кодекса коды видов продукции, перечисленных в данном пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

В целях реализации пункта 2 статьи 164 Кодекса Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10 процентов" утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), облагаемых НДС по налоговой ставке 10% приреализации и Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза (далее - ТН ВЭД ТС), облагаемых НДС по налоговой ставке 10 % при ввозе на территорию РФ.

Порядок подтверждения налогоплательщиками кода ОКПД или ТН ВЭД ТС по реализуемым продовольственным товарам кодам, приведенным в Перечне, производится на основании документа, удостоверяющего соответствие продукции требованиям технических регламентов (декларации соответствия), или документа, удостоверяющего соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов, правил или условиям договоров (сертификат соответствия).

В рассматриваемом случае обществом, документы, подтверждающие правомерность применения ставки 10 %, не представлены.

Таким образом, Инспекцией приняты разумные и достаточные меры, направленные на определение реальных налоговых обязательств общества, а расчет доначислений является наиболее приближенным к действительным обязательствам (с учетом вероятности при применении подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса), поскольку основан на данных самого налогоплательщика.

В части доводов превышения предельно допустимого показателя для применения ЕНВД суд руководствовался следующим.

Статьей 346.27 НК РФ прямо определено, что под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В рассматриваемом случае общество, применяя ЕНВД в 2015 году, декларировало величину площади обслуживания посетителей, используемой плательщиком под ПБО по адресу: г. Краснодар, ул. им. 40-летия Победы, 20/1, 1 этаж, в размере 146 кв. м. Так, заявленная обществом площадь не превышает предельно допустимую в целях применения ЕНВД (150 кв.м.).

Нежилое помещение арендовано на основании договора от 01.01.2013 б/н у собственника Лысенко С.А.

По указанному договору арендатором приняты во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 410,3 кв.м. и площадью торгового зала 110 кв.м.

Вместе с тем, с целью измерения площади помещения зала обслуживания посетителей вышеуказанного ПБО в осмотре, проведенном 13.12.2016 в рамках рассматриваемой выездной налоговой проверки участвовал техник инвентаризатор ГУП КК "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ" Ермоленко М.Н.

По итогам осмотра и замеров составлен протокол осмотра от 13.12.2016 N 3575.

Кроме того, ГУП КК "Крайтехинветнаризация - Краевое БТИ" оформлен инвентаризационный документ - технический паспорт нежилого помещения от 13.12.2016 б/н. Копии вышеуказанных документов вручены обществу в составе приложений к акту.

Согласно данным паспорта нежилого помещения площадь зала обслуживания клиентов (посетителей) составляет 217,5 кв.м.

Таким образом, фактически используемая спорной ситуации площадь помещения превышает предельно допустимую для применения ЕНВД на 71,5 кв.м. (217,5 кв.м. - 150 кв.м.), что свидетельствует о несоблюдении условий применения специального налогового режима.

Заявляя о недопустимости использования в качестве доказательства протокола осмотра от 13.12.2016 N 3575, обществом не учтено, что соответствующее мероприятие налогового контроля проведено с соблюдением положений статей 92 и 96 Кодекса в присутствии представителей ООО "Гурман KFC".

В свою очередь, представителем ООО "Гурман KFC" Жигульским Д.А. в протоколе высказано замечание о том, что при проведении осмотра сотрудником БТИ Ермоленко М.Н. использовалось средство измерения "лазерная рулетка", на котором отсутствовал знак проверки, что, по его мнению, может свидетельствовать о возможных вмешательствах с целью нарушения измерений.

Вместе с тем, данное замечание носит предположительный характер и опровергается данными ГУП КК "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ".

Так, по вопросу поверки приборов Инспекцией получена справочная информация от ГУП КК "Крайтехинвентаризация-Краевое БТИ" (вх. от 27.04.2017 N 16368) о том, что знак поверки по результатам поверки дальномера, примененного при обследовании 13.12.2016, нанесен на свидетельство о поверке N 023182.

Между тем, письмо ГУП КК "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ" от 11.04.2017 N 01-09/1029, полученное в рамках межведомственного взаимодействия, не является документом, подтверждающим факт нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленный в ходе проверки и, как следствие, не подлежало обязательному направлению в адрес Заявителя в условиях его информативного содержания, не противоречащего данным, отраженным в документах.

В связи с чем, доводы заявителя в данной части отклонены судом первой инстанции.

Между тем, с учетом установленной схемы необоснованного обогащения путем дробления бизнеса, в рассматриваемом случае превышение предельной величины площади помещения не является основным и единственным основанием для выводов о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД в проверяемом периоде.

Заявитель выражает свое несогласие с выводами инспекции в части НДФЛ, так как, по его мнению, списание подотчетных средств с Поповой С.М. произведено на основании надлежащих подтверждающих документов, а доводы налогового органа, основанные на показаниях контрагентов, фактах реорганизации контрагентов до совершения сделок, а также выявленных пороках в документах, свидетельствующих об их недостоверности, не являются достаточным основанием для переквалификации подотчетных средства в доходы Поповой С.М.

Довод заявителя по НДФЛ обоснованно отклонен судом, поскольку противоречит нормам действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на налоговых агентов - российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые данным налогом.

Согласно пункту 5 статьи 226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога.

На основании пункта 6 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками - налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 208 НК РФ приведен перечень таких доходов, не являющийся исчерпывающим. В силу подпункта 10 пункта 1 названной статьи к доходам от источников в Российской Федерации признаются иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

В рассматриваемом случае налоговым органом при проверке оборотных ведомостей по счетам бухгалтерского учета 68 "Расчеты по налогам и сборам, НДФЛ" и 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" и др., а также расчета удержанного и перечисленного НДФЛ, представленного плательщиком, на основании полученных в ходе проверки кассовых и банковских документов и авансовых отчетов, представленных заявителем, в том числе, одновременно с возражениями, выявлено нарушение обществом положений пунктов 5, 6 статьи 226 Кодекса.

Факт предоставления обществом Поповой С.М. под отчет спорных денежных средств сторонами не оспаривается. Однако инспекцией установлено, что подотчетным лицом не представлены документы, подтверждающие фактические расходы на сумму выданных плательщиком средств на цели, связанные с производственной деятельностью.

Так, к авансовым отчетам Поповой С.М. за 2015 год приложены расходные документы (товарные и кассовые чеки) на приобретение товарно-материальных ценностей (в том числе, приобретение строительных материалов и инструментов), которые не отвечают критерию достоверности и оформлены от имени контрагентов, фактически не реализовывавших товары в рамках спорных операций.

Проверкой выявлено, что продавцами заявлены: ИП Беня Ю.А. ИНН 230809683789; ИП Ерофеева О.М. ИНН 231118749584, ИП Жученко Е.В. (Новикова Е.В.) ИНН 235300458701; ИП Логинов А.Г. ИНН 231006784541; ИП Полянский Л.Е. ИНН 230906245452; ИП Рябченко ВС. ИНН 010800027713; ИП Трубин В.Н. ИНН 860306549800; ИП Щербина В.Б. ИНН 230808216573; ООО "Рост-Кубань" ИНН 2311062726; ООО "Трансстрой" ИНН 2310101901, что опровергается следующим:

все товарные чеки, составленные от имен контрагентов, в том числе, ИП Трубина В.Н., проживающего и осуществляющего предпринимательскую деятельность в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского Автономного округа, содержат данные о производителе бланков ЗАО "Краснодарбланкиздат" (региональная типография Краснодарского края);

на момент оформления сделок контрагенты не являлись действующим хозяйствующим субъектами, и, как следствие, не обладали необходимой правоспособностью, в том числе: ликвидированы - ИП Беня Ю.А., ИП Логинов А.Г., ИП Щербина В.Б., ООО "Трансстрой"; сменили персональные данные (фамилию) - ИП Новикова Е.В. (ранее - ИП Жученко Е.В.); исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" - с 02.04.2008 ООО "Трансстрой";

в ходе допросов предпринимателей и руководителей организаций-контрагентов взаимоотношения с Обществом в лице Поповой С.М. и факты подписания документов не подтверждены: ИП Беня Ю.А., ИП Ерофеева О.М., ООО "Рост-Кубань";

документы оформлены с ненадлежащими данными: на оттиске печати указан неверный ИНН - ИП Беня Ю.А., ИП Ерофеева О.М.;

визуальные расхождения оттисков печати действующего субъекта и заявленного в спорных документах: ИП Ерофеева О.М.;

использование контрольно-кассовой техники не подтверждено: ИП Беня Ю.А. (техника исключена из госреестра в 2011 году); ИП Логинов А.Г., ООО "Трансстрой" (принадлежность аппарата третьему лицу); ИП Полянский Л.Е., ИП Рябченко В.С.(техника снята с учета как недействительная, устаревшая); ИП Трубин В.Н., ИП Щербина В.Б., ООО "Рост-Кубань" (аппарат не зарегистрирован);

товарные чеки, выписанные от ряда индивидуальных предпринимателей, заполнены схожим почерком - ИП Беня Ю.А., ИП Логинов А.Г., ИП Полянский Л.Е., ИП Рябченко В.С., ИП Ерофеева О.М..;

большинство товарных чеков не содержат сведений о единицах изменения товара, характерных для измерения строительных материалов (метры кубические, квадратные, погонные, кг, тн, рулон, мешок и др.);

все кассовые чеки изготовлены термопечатным способом на чековой ленте и не содержат данных о товаре;

документы, подтверждающие доставку строительных материалов к месту хранения или использования к авансовым отчетам Поповой С.М. не приложены;

указанный в товарных чеках ассортимент товаров насчитывает порядка 30 наименований, которые периодически повторяются в тех же объемах и ценах (в том числе у разных продавцов);

количество приобретенных Поповой С.М. строительных материалов и инструментов свидетельствует об оптовых закупках, совершенных в промышленных масштабах, необходимость приобретения которых противоречит направлению деятельности Общества. При этом строительство в проверяемый период не осуществлялось. Например, в период с 01.01.2015 по 30.04.2015 приобретено для деятельности Группы компаний "Гурман KFC" (ООО "Гурман", ООО "Гурман KFC", ООО "ГК Гурман", для ООО "Гурман 1", ООО "Гурман KFC ЮФО") 543 перфоратора.

Таким образом, документы, заявленные в качестве подтверждающих расходы по приобретению строительных материалов и инструментов у поставщиков и послужившие основанием для списания с подотчетного лица денежных средств в размере в размере 19 629 531,00 рубль, содержат недостоверные сведения и с учетом положений пункта 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" не могут служить первичными документами, служащими для подтверждения фактов хозяйственных операций по покупке материальных ценностей и целевому расходованию подотчетных средств Поповой С.М.

Учитывая изложенное, инспекцией правомерно сделан вывод о несвоевременной уплате неудержанного с налогоплательщика НДФЛ, в связи с чем, налоговому агенту предъявлены к уплате штрафные санкции по статье 123 НК РФ, пени, исчисленные в соответствии со статьей 75 НК РФ, установлен недобор НДФЛ в размере 2 551 839,00 рублей (19 629 531,00*13%).

Заявитель также указал на неправомерность использования в качестве доказательств изъятых документов, и протокола осмотра помещения.

Как установлено судом, решением Первомайского районного суда от 05.09.2017 по делу N 2а-16996/17 действия старшего оперуполномоченного ОБНП УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарского края Бойченко В.В., оперуполномоченного ОБНП УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарского края Евтушенко М.И., оперуполномоченного ОБНП УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Шульга М.В., старшего оперуполномоченного ОБНП УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Поплавского О.А. по изъятию предметов и документов в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия -обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу: г. Краснодар, Центральный городской округ, ул. 40 - лет Победы, 20/1 признаны незаконными. Суд обязал устранить в полном объеме допущенные нарушения прав путем возвращения по принадлежности изъятых предметов и документов.

Вместе с тем, содержание изъятых и исследованных в ходе проверки документов не оспаривается; нахождение по месту обследования должностных лиц Группы компаний "Гурман KFC" не опровергается, показания допрошенных свидетелей не опорочены; описанный в решении порядок осуществления финансово-хозяйственных операций признан учредителем организаций.

При таких обстоятельствах, оспариваемые обществом доказательства не могут быть признаны порочащими установленные проверками обстоятельства, и, как следствие, выводы налогового органа.

Акт выездной налоговой проверки от 14.06.2017 N 14-25/26/58 вручен 19.06.2017 представителю ООО "Гурман KFC" Уварову С.М. по доверенности б/н от 14.06.2017 одновременно с приложениями на 1210 листах, о чем сделана соответствующая запись на 119 листе акта.

Более того, общество 18.07.2017 реализовало право на представление возражений, которые рассмотрены налоговым органом вместе с представленными документами.

Поскольку обществом не представлялись в установленные сроки документы, налоговые декларации (расчеты) по налогу на прибыль, НДС и налогу на имущество, то спорным решением инспекция правомерно привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ и пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Таким образом, оспариваемое заявителем решение ИФНС N 1 по г. Краснодару N 14 -25/26/81 от 02.08.2017 о привлечении ООО "Гурман KFC" к налоговой ответственности и доначислении НДС, налога на прибыль, сумм пени и штрафных санкций является законным и обоснованным.

Обстоятельства, послужившие основанием для принятия указанного решения, подтверждаются материалами дела; кроме того, обстоятельства, свидетельствующие о характере организации бизнеса группы компаний "Гурман KFC", установлены судебными актами по делу N А32-44581/2017, являющимися преюдициальными для настоящего спора.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с абзацем 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина для организаций составляет 3000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, ООО "Гурман КФС" уплачена госпошлина в размере 3000 руб., что подтверждается чеком-ордером от 15.08.19.

С учетом изложенного, следует возвратить ООО "Гурман КФС" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-48835/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Гурман КФС" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Сулименко