Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2019 г. N 17АП-12752/19

г. Пермь

14 октября 2019 г.

Дело N А60-68651/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца: Хаванцева К.С., доверенность от 23.07.2019, паспорт,

от ответчика: Иванов А.Б., доверенность от 17.12.2018, удостоверение адвоката,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, ООО "РЦ ОБЬ",

ответчика, ООО "Перспектива",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июля 2019 года

по делу N А60-68651/2018

по иску ООО "РЦ ОБЬ" (ОГРН 1169658053840, ИНН 6684024520)

к ООО "Перспектива" (ОГРН 1171001009464, ИНН 1001329216)

о взыскании суммы авансовых платежей, штрафа по договору строительного подряда,

по встречному иску ООО "Перспектива"

к ООО "РЦ ОБЬ"

о взыскании задолженности по договору строительного подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "РЦ ОБЬ" (далее - истец, ООО "РЦ ОБЬ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с первоначальным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ответчик, ООО "Перспектива") о взыскании авансовых платежей в размере 4 116 000 руб., штрафа по договору строительного подряда N 24/18 ЮЮг от 02.07.2018 в размере 10 000 000 руб.

Определением суда от 10.04.2019 принято встречное исковое заявление ООО "Перспектива" о взыскании с ООО "РЦ ОБЬ" задолженности по договору строительного подряда N 24/18 ЮЮг от 02.07.2018 в размере 1 010 467 руб. 65 коп.

Решением суда от 29.07.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: 4 116 000 руб. неосновательного обогащения, 2 000 000 руб. штрафа; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 93 580 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения требования о взыскании штрафа в сумме 2 000 000 руб., удовлетворить первоначальный иск в полном объеме.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно применена ст. 333 ГК РФ, поскольку размер штрафа установлен договором.

Ответчик в своей жалобе просит решение суда отменить.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Перспектива" не выполняло работы на спорном объекте. В качестве доказательств выполнения работ и поставки материалов на общую сумму 5 043 696 руб. 85 коп. ответчик в апелляционной жалобе ссылается на акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счета и счета-фактуры, универсальные передаточные документы. Указывает, что данные документы направлялись истцу, однако не были возвращены, мотивированного отказа от подписания с приведением соответствующих мотивов истцом также не представлено, что, по мнению ответчика, является основанием считать акты подписанными, работы принятыми и подлежащими оплате. Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ ответчик ссылается на письмо от 21.09.2018 с отметкой представителя истца Стриганова А.В. о получении исполнительной документации с подтверждением объема и поставленного материала. Полагает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове Стриганова А.В. в качестве свидетеля, а также ходатайства об истребовании у Управлении Пенсионного фонда РФ по г. Верхняя Пышма и г. Среднеуральску Свердловской области сведений о застрахованных лицах, предоставленных в качестве страхователя ООО "РЦ ОБЬ". Помимо этого, в апелляционной жалобе ответчик в качестве доказательств выполнения работ указывает на письма начальника участка ООО "РЦ ОБЬ" Муллахметова М.И. от 22.09.2018, акт от 14.09.2018 за подписью начальника участка ООО "РЦ ОБЬ" Муллахметова М.И. и производителя работ, начальника ПТО Хейфец Л.З. Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей указанных лиц, а также специалиста по охране труда ООО "РЦ ОБЬ" Кузнецовой Л.Н. Далее в качестве доказательств выполнения работ указывает на акты освидетельствования скрытых работ. Считает, что судом не приняты во внимание при вынесении решения факты завоза материалов на объект, найма и использования строительной техники, а также решение Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-1815/2019, акт адвокатского опроса от 05.03.2019 свидетеля Тищенко А.В., протокол вскрытия конвертов от 02.204.2019. Полагает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании у ООО "РЦ ОБЬ" Журналов входного контроля и (или) лабораторных испытаний поступивших на строительную площадку материалов, Журналов регистрации въезда и выезда автотранспорта на строительную площадку. Отмечает, что истец не оспорил поставку материалов ООО "УТС ТехноНИКОЛЬ" на объект на общую сумму 2 777 411 руб. 20 коп. Указывает, что письмом от 01.09.2018 N 088 ООО "РЦ ОБЬ" направило в адрес ООО "Перспектива" соглашение о расторжении договора, однако в нарушение п. 11.2 договора не создало комиссию для приемки выполненного объема работ. Оспаривает утверждение истца о выполнении работ иным подрядчиком. Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей Душаниной С.Р. (как руководителя ООО "Арумаком"), Горн О.Г. (как руководителя ООО "Траст"). По мнению ответчика, взысканный судом размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства, поскольку составляет 5% от стоимости договора или 130% годовых. Указывает на встречные нарушения условий договора по своевременному представлению строительной площадки и материалов со стороны истца. В апелляционной жалобе ответчиком приведен расчет неустойки на сумму 112 670 руб. 95 коп. исходя из 7,5% годовых от стоимости договора.

Ответчиком к апелляционной жалобе приложены: возражение на определение Арбитражного суда Свердловской области об отказе в удовлетворении заявления об отводе от 25.07.2019, возражение на определение Арбитражного суда Свердловской области об отказе в удовлетворении заявления об ознакомлении с материалами дела от 09.08.2019.

Истцом в материалы дела представлено возражение на апелляционную жалобу ответчика, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы.

08.10.2019 от ответчика в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступили следующие ходатайства: о назначении судебной строительно-технической экспертизы, о вызове свидетелей.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивает; с доводами жалобы ответчика не согласен; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного документа (Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета использования энергетических ресурсов, выданное Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 09.09.2019).

Представитель ответчика на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивает; с доводами жалобы истца не согласился; поддержал ранее направленные ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, о вызове свидетелей.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 09.10.2019 к материалам дела приобщено дополнительное доказательство, представленное представителем истца в судебном заседании, на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, а также в отсутствие возражений представителя ответчика.

Рассмотрев в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ходатайство представителя ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Основанием для заявления данного ходатайства является утверждение ответчика о том, что согласно представленной истцом исполнительной документации выполнение работ по устройству кровли не могло быть осуществлено в реальности в связи с нарушением порядка укладки слоев "кровельного пирога", нарушением очередности и технологии производства работ. Таким образом, ответчик просит провести судебную экспертизу по той исполнительной документации, которая представлена в материалы дела истцом, с целью выявления участков кровли, на которых им не были выполнены работы (незакрытые участки кровли).

Из содержания приобщенного к материалам дела дополнительного документа (Заключение, выданное Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области от 09.09.2019) следует, что объект капитального строительства "Строительство складского комплекса, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 66:62:0000000:2821" (выполнение работ на котором является предметом настоящего спора), соответствует требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета использования энергетических ресурсов.

Из пояснений представителя истца в судебном заседании следует, что вся исполнительная документация, составленная при строительстве объекта, была передана для проверки в Департамент государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области.

В связи с вышеизложенным, учитывая, что спорный объект введен в эксплуатацию, получил положительное заключение органа строительного надзора, принимая во внимание, что согласно ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом, в целях правильного разрешения спора, по инициативе суда на разрешение сторонам был поставлен вопрос о необходимости истребования из Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области полного объема исполнительной документации по спорному объекту капитального строительства (в целях разрешения вопроса о возможности проведении судебной экспертизы по указанным документам).

Представители сторон возражали относительно истребования доказательств, в связи с чем судом апелляционной инстанции не установлено оснований для истребования доказательств и назначения судебной экспертизы. Как и не имеется оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы по заявленным ответчиком вопросам применительно к обстоятельствам дела, подлежащим доказыванию в рамках настоящего спора.

Рассмотрев ходатайство представителя ответчика о вызове свидетелей, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В первоначально заявленном ходатайстве ответчик просил вызвать и допросить в качестве свидетелей работников истца Стриганова А.В., Гудакова К.С., Муллахметова М.И., Хейфец Л.З., Кузнецову Л.Н. В ходе судебного заседания представитель ответчика отказался от вызова Стриганова А.В., Гудакова К.С., Кузнецовой Л.Н.

Частью 1 ст. 88 АПК РФ предусмотрено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии с ч. 2 ст. 88 АПК РФ арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, исходя из оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости, пришел к выводу о том, что факт выполнения работ не может быть подтвержден показаниями свидетеля в силу ст. 68 АПК РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства о допросе Муллахметова М.И., Хейфец Л.З. в качестве свидетелей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 02.07.2018 между ООО "РЦ Обь" и ООО "Перспектива" заключен договор строительного подряда N 24/18 ЮЮг (далее - договор) на выполнение работ, согласованных в Спецификациях к настоящему договору по устройству кровли, монтажу сендвич-панелей на объекте "Складской комплекс, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 66:62:0000000:2821", расположенному по адресу: Свердловская область, г. Среднеуральск, ул. Уральская, д. 1, с кадастровым номером 66:62:0101002:344 (п. 1.1 договора).

Согласно п. 5.13 договора стороны согласовали, что подрядчик обязан вести еженедельную оперативную отчетность по объемам выполняемых работ и каждую пятницу до 17.00 представлять в офис заказчика данные о процентном выполнении объемов работ.

В силу п. 5.14 договора подрядчик обязан оформить и сдать документы заказчику по выполнению СМР (акты формы КС-2, справки формы КС-3, счет-фактуру), оформленную надлежащим образом до 15-ого и 25-ого числа отчетного месяца, дата составления акта о приемке выполненных работ - последнее число отчетного месяца.

До 25-ого числа каждого месяца подрядчик обязан вместе с актами приемки выполненных работ предоставить справки по предполагаемому финансированию и выполняемых работ на следующий месяц (п. 5.16 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 31.07.2018 стороны согласовали, что подрядчик обязуется выполнить работы по устройству кровли в соответствии со сметой.

Стоимость работ и материалов согласно дополнительному соглашению N 1 составила 31 641 461 руб. 47 коп.

В силу приложения N 2 к дополнительному соглашению предусмотрена оплата аванса на мобилизацию в размере 716 000 руб., на приобретение материалов в размере 3 000 000 руб.

Авансовые платежи перечислены следующими платежными поручениями: от 03.08.2018 N 360 в размере 3 000 000 руб., от 03.08.2018 N 365 в размере 400 000 руб., от 03.08.2018 N 364 в размере 716 000 руб.

Срок окончания производства работ - 17.09.2018 (п. 5 дополнительного соглашения N 1).

02.10.2018 ООО "РЦ Обь" направило в адрес ООО "Перспектива" письмо от 01.09.2018 N 088 с соглашением о расторжении договора в связи с неисполнением условий договора.

Общество "Перспектива" письмом от 24.09.2018 N 30 направило в адрес общества "РЦ Обь" акты КС-2 от 12.09.2018, КС-3 от 12.09.2018 на сумму 1 173 121 руб. 71 коп.

Истец, ссылаясь на то, что ответчиком работы выполнены не были, обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании стоимости авансовых платежей в размере 4 116 000 руб., а также штрафа по п. 9.5 договора за одностороннее расторжение договора в размере 10 000 000 руб.

В свою очередь общество "Перспектива" обратилось со встречным иском о взыскании стоимости работ в размере 1 010 467 руб. 65 коп.

В подтверждение факта выполнения работ ответчик представил в материалы дела акт от 12.09.2018 N 1 на сумму 1 173 121 руб. 73 коп.

Письмом от 12.11.2018 N 28-СТ истец указал ответчику на то, что работы последним не выполнялись, а ранее - 02.10.2018 было направлено соглашение о расторжении договора в связи с нарушением срока выполнения работ. В связи с чем истец отказал ответчику в подписании актов и оплате работ.

Кроме того, ответчик ссылается на то, что им выполнены работы на сумму 1 093 163 руб. 94 коп. согласно актов КС-2 от 30.09.2018 N 2 на сумму 220 403 руб. 95 коп., от 30.09.2018 N 1 на сумму 872 759 руб. 99 коп. При этом данные акты направлены в адрес истца письмом от 28.11.2018 N 33 и получены последним 10.12.2018.

В ответ на указанное письмо общество "РЦ Обь" письмом от 13.12.2018 N 34-СТ сообщило обществу "Перспектива", что работы последним не выполнялись, ранее направленные акты были возвращены без подписания, исполнительная документация по работам не передавалась.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 333, 711, 715, 740, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), условиями заключенного договора и исходил из того, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается, что истцом произведено перечисление ответчику аванса в размере 4 116 000 руб., вместе с тем доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик выполнил работы по спорному договору на сумму перечисленного аванса, материалы дела не содержат, следовательно, истцом правомерно заявлено требование о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в сумме 4 116 000 руб. Поскольку расторжение договора произошло по вине ответчика, истцом правомерно заявлено требование о взыскании штрафа на основании п. 9.5 договора. Приняв во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности и с учетом фактических обстоятельств дела, с целью установления баланса интересов сторон, суд счел возможным снизить размер предъявленного ко взысканию штрафа на основании ст. 333 ГК РФ до 2 000 000 руб. Оснований для удовлетворения встречного иска судом не установлено.

Вопреки возражениям ответчика, судом апелляционной инстанции не установлено нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

Так, определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.08.2019 представителю ответчика правомерно отказано в удовлетворении заявления об ознакомлении с материалами дела, поскольку данный отказ вызван объективными причинами, связанными с отсутствием дела в суде первой инстанции (сопроводительным письмом от 09.08.2019 указанное дело было направлено в суд апелляционной инстанции для рассмотрения апелляционной жалобы истца).

Кроме того, определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.07.2019 председателем судебного состава Лутфурахмановой Н.Я. обоснованно отказано в удовлетворении заявления ответчика об отводе судьи Колясниковой Ю.С. от рассмотрения настоящего дела N А60-68651/2018, поскольку заявителем не приведено ни одного факта, свидетельствующего о какой-либо прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела.

Что касается существа спора, то суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

В силу ст. 740 ГК РФ обязательства сторон по договору строительного подряда носят встречный характер (ст. 328 ГК РФ), в этой связи по иску заказчика о возврате предварительной оплаты подлежат установлению обстоятельства исполнения ответчиком принадлежащих ему встречных обязательств на заявленную к взысканию сумму. При этом бремя предоставления доказательств исполнения встречных обязательств в таком случае относится на ответчика, как лицо, которому такие обязательства принадлежат.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу ст. 1102 ГК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ в предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входит установление обстоятельств (факта) получения (сбережения) ответчиком имущества за счет истца; отсутствие для этого установленных законом, иными правовыми актами или сделкой основания; размер неосновательного обогащения.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание документы, представленные ответчиком в подтверждение факта выполнения работ.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что ответчиком истцу были направлены для принятия работ и подписания односторонние акты формы КС-2 (письма от 24.09.2018 N 30, от 28.11.2018).

Вместе с тем, письмами от 12.11.2018 N 28-СТ, от 13.12.2018 N 34-СТ работы истцом не приняты, представленные документы не подписаны в связи с тем, что содержат недостоверные сведения, со ссылкой на то, что работы фактически не выполнены.

Доводы ответчика о том, что работы выполнены и сданы Стриганову А.В., правомерно отклонены судом первой инстанции.

В силу п. 4.1 договора стороны согласовали, что подрядчик и заказчик определяют своих представителей, которые от имени соответствующей стороны и в пределах предоставленных им полномочий будут осуществлять взаимодействие друг с другом в целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ.

Стороны уведомляют друг друга в письменной форме о таких представителях и их полномочиях в течение 3 дней с момента подписания настоящего договора (п. 4.4 договора).

Доказательств того, что Стриганов А.В. был наделен истцом полномочиями по приемке работ либо получению документации в материалы дела не представлено. Кроме того, судом учтено, что ООО "РЦ Обь" письмом от 13.12.2018 прямо указало на отсутствие у Стриганова А.В. полномочий.

Вопреки доводу ответчика, наличие трудовых отношений не свидетельствует о наличии полномочий на приемку работ, документации и материалов (п. 4.1, 4.4 договора). При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании у Управления Пенсионного фонда РФ по г. Верхняя Пышма и г. Среднеуральску Свердловской области сведений о застрахованных лицах.

Из материалов дела также не следует, что полномочия Стриганова А.В. следовали из обстановки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не принял письмо от 21.09.2018 N 5 в качестве надлежащего доказательства в подтверждение объемов выполняемых работ и поставленного материала. Более того, из буквального содержания письма не следует, что указанному лицу была передана какая-либо документация.

Поскольку ответчиком заявлено требование о взыскании задолженности по договору подряда, а в силу ст. 711 ГК РФ оплате подлежат только выполненные работы, то представление доказательств в подтверждение факта выполнения работ является процессуальной обязанностью ответчика.

Между тем, надлежащих (достаточных) доказательств выполнения ответчиком каких-либо работ по спорному договору материалы дела не содержат. Таким образом, ответчик документально не обосновал объемы выполненных работ, указанных в односторонних актах. Ответчиком не представлена исполнительная документация на указанные им объемы, Журналы производства работ, исполнительные схемы.

Односторонние акты освидетельствования скрытых работ такими доказательствами не являются.

Ссылка ответчика на то, что исполнительная документация передана истцу, не принимается, поскольку факт передачи документов не подтвержден материалами дела.

Вопреки доводу жалобы, факт нахождения или ненахождения ответчика (его спецтехники и строительного оборудования, машин и механизмов) на строительной площадке не является подтверждением выполнения ответчиком спорных работ. Само по себе присутствие представителей ответчика на строительной площадке не влечет однозначного вывода о том, что им были выполнены работы на заявленную им в односторонних актах сумму. Принимая во внимание вышеизложенное судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика об истребовании у ООО "РЦ ОБЬ" Журналов входного контроля и (или) лабораторных испытаний поступивших на строительную площадку материалов, Журналов регистрации въезда и выезда автотранспорта на строительную площадку.

Ссылка ответчика на письма истца от 22.09.2018, акт от 14.09.2018, подписанные производителем работ ООО "РЦ Обь" Хейфец Л.З., начальником участка "РЦ Обь" Муллахметовым М.И., сами по себе не могут подтвердить выполнение какого-либо объема работ, поскольку из их содержания следует, что истец уведомил ответчика об остановке работ в связи с погодными условиями (акт от 14.09.2018), а также предлагал ответчику начать монтаж панелей (письма от 22.09.2018). Данные документы не свидетельствуют об объемах выполненных ответчиком работ.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание сотрудников истца Стриганова А.В., Гудакова К.С., Хейфец Л.З., Муллахметова М.И., Кузнецову Л.Н. и допроса их в качестве свидетелей, поскольку факт выполнения работ не может быть подтвержден показаниями свидетелей в силу ст. 68 АПК РФ.

Ссылка ответчика на поставку материалов правомерно не принята судом первой инстанции.

Согласно п. 1.1 договора в состав работ по настоящему договору входят все работы и материалы, необходимые для монтажа профлиста покрытия, устройства и ремонта кровельного пирога под ключ, кроме материалов, предоставляемых заказчиком. Профлист предоставляется заказчиком по настоящему договору.

Таким образом, характер договорных отношений между истцом и ответчиком предполагал выполнение работ иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (заказчик предоставлял только профлист). Целью договора является не приобретение материалов и поставка оборудования, а выполнение комплекса работ и передача результата выполненных работ истцу. Кроме того, доказательств передачи ответчиком истцу материалов на сумму 3 000 000 руб. материалы дела не содержат.

ООО "РЦ Обь" в опровержение доводов ответчика представлены в материалы дела документы в обоснование выполнения на объекте (после расторжения договора с ответчиком) работ собственными силами и с привлечением иных подрядчиков, в том числе исполнительная документация, общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ.

Вопреки доводу жалобы, сам по себе факт составления исполнительной документации ООО "РЦ Обь" (не самим производителем работ) не опровергает содержащихся в ней сведений и не противоречит действующему законодательству.

Оценив в соответствии с требованиями гл. 7 АПК РФ представленные доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, исходя из фактических обстоятельств дела, направленности действий сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела не подтвержден факт выполнения ответчиком для истца работ на заявленную сумму.

Таким образом, отказ истца от приемки и оплаты работ признан мотивированным и обоснован фактическим невыполнением работ, указанных в односторонних актах.

Ходатайство о назначении экспертизы для установления объемов и стоимости фактически выполненных ответчиком работ в суде первой инстанции ответчиком не было заявлено. Более того, судом апелляционной инстанции учтено, что ответчик на стадии апелляционного производства отказался от истребования из Департамента государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области полного объема исполнительной документации по спорному объекту капитального строительства (в целях разрешения вопроса о возможности проведении судебной экспертизы по указанным документам для установления объемов и стоимости фактически выполненных ответчиком работ), что в силу ст. 9, 65 АПК РФ относится к его процессуальным рискам с учетом бремени распределения доказывания в арбитражном процессе.

Доказательств в подтверждение факта возврата ответчиком истцу денежных средств в сумме 4 116 000 руб. материалы дела также не содержат. Поскольку ответчиком не представлены доказательства встречного предоставления, соответствующего размеру заявленных истцом требований, постольку перечисленные истцом денежные средства являются для ответчика неосновательным обогащением и подлежат взысканию в пользу истца на основании ст. 1102 ГК РФ. В удовлетворении встречного иска отказано правомерно.

Доводы истца и ответчика относительно размера взысканного судом штрафа признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В силу пунктов 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В силу п. 77 Постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 9.5 договора стороны предусмотрели, что заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке и потребовать от подрядчика уплаты штрафа за одностороннее расторжение договора в размере 10 000 000 руб.

В апелляционной жалобе ответчик не оспаривает правомерность требования и основания для начисления штрафа.

Приняв во внимание соответствующий довод ответчика, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер договорной неустойки (10 000 000 руб.) чрезмерно высокий. Посчитав справедливым, достаточным для обеспечения восстановления нарушенных прав истца размер штрафа, определенный в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции снизил его размер до 2 000 000 руб. Данные выводы суда подробно мотивированы, в отсутствие соответствующего обоснования и доказательств оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка ответчика на невозможность выполнения работ по вине заказчика (п. 3 ст. 405 ГК РФ), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из писем, представленных в материалы дела, следует, что они датированы 18.09.2018, 20.09.2018, 22.09.2018, 24.09.2018, то есть после истечения срока выполнения работ по договору - 17.09.2018.

Доводы апелляционных жалоб отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию истца и ответчика с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. При этом оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 29.07.2019 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июля 2019 года по делу N А60-68651/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Н.А. Гребенкина И.О. Муталлиева