Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2019 г. N 09АП-46175/19

г.Москва

15 октября 2019 г.

Дело N А40-16755/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Т.Б.Красновой, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Торговый Дом "Русский алкоголь" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.06.2019, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по делу N А40-16755/19 (20-265)

по заявлению ООО "Торговый Дом "Русский алкоголь" (ИНН 7716513045, ОГРН 1047796690611)

к ИФНС России N 29 по г.Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Кузнецова Е.В. по дов. от 05.12.2018;
от ответчика:	Прусакова Ю.Н. по дов. от 20.08.2019; Зимин А.Г. по дов. от 15.08.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торговый Дом "Русский алкоголь" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "ТД "Русский алкоголь") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 29 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 25.07.2018 N 173 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 19.06.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем Общества заявлено ходатайство об отказе от заявленных требований в части признания недействительным оспариваемого решения ИФНС России N 29 по г.Москве в части исключения Инспекцией из состава расходов для целей налогообложения налогом на прибыль затрат на размещение информационных материалов об Обществе и реализуемых им товарах на страницах каталогов (буклетов, листовок и пр.) торговых сетей в сумме 78 094 478, 98 руб. и предложения Обществу уменьшить на эту сумму неперенесенные убытки за 2011 год.

Отказ от заявленных требований подписан генеральным директором ООО "ТД "Русский алкоголь" Д.А.Кончевым.

Рассмотрев означенное заявление Общества об отказе от заявленных требований в указанной части, с учетом отсутствия возражений со стороны ответчика, апелляционный суд считает возможным его принять.

В силу п.2 ст.49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

При этом пунктом 5 названной нормы установлено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Принимая во внимание, что заявленный в настоящем случае частичный отказ ООО "ТД "Русский алкоголь" от заявленных требований не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, апелляционный суд принимает отказ Общества от заявленных требований в части признания недействительным решения ИФНС России N 29 по г.Москве от 25.07.2018 N 173 в части исключения Инспекцией из состава расходов для целей налогообложения налогом на прибыль затрат на размещение информационных материалов об Обществе и реализуемых им товарах на страницах каталогов (буклетов, листовок и пр.) торговых сетей в сумме 78 094 478, 98 руб. и предложения Обществу уменьшить на эту сумму неперенесенные убытки за 2011 год.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве на жалобу, с учетом заявленного частичного отказа от заявленных требований, возражал против изложенных в жалобе доводов, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения, с учетом заявленного Обществом частичного отказа от требований, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изложенные в жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По итогам рассмотрения материалов проверки Инспекцией вынесено решение от 25.07.2018 N 173 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с означенным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса (далее также - НК РФ), в виде штрафа в размере 7 430 руб., ему доначислена сумма налога на добавленную стоимость (далее также - НДС) в размере 1 551 626 руб. и пени по НДС в размере 348 394 руб., также налогоплательщику предложено уменьшить убыток по налогу на прибыль на 86 714 624 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 02.11.2018 N 21-19/228757 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ТД "Русский алкоголь" в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, вопреки доводам заявителя жалобы, пришел к правильному выводу о нереальности взаимоотношений ООО "ТД "Русский алкоголь" с ЗАО "ТиК Продукты" и ООО "Авоська-два" (далее также - спорные контрагенты) относительно оказания последними услуг мерчендайзинга.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, основанием к его принятию послужили, в том числе выводы налогового органа о неправомерном включении налогоплательщиком в состав расходов по налогу на прибыль затрат (мерчендайзинг, дополнительная выкладка), понесенных в рамках договоров, заключенных с означенными контрагентами, а также о неправомерном предъявлении Обществом к вычету сумм НДС по работам (услугам), приобретенным у вышеуказанных организаций.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 05.05.2016 N 308-КГ16-3806, использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Как установлено в ходе мероприятий налогового контроля, в проверяемом периоде Обществом с ООО "Авоська-два" заключен договор возмездного оказания услуг от 02.11.2012 N У-12/1087 (далее также - Договор N У-12/1087).

По условиям означенного Договора Исполнитель (ООО "Авоська-два") оказывает Заказчику (Общество) следующие виды услуг: проведение маркетинговых исследований потребительского спроса населения, информационные услуги, услуги по рекламированию товаров, консалтинговые услуги, иные виды услуг. Перечень (виды) услуг, а также сроки их оказания Исполнителем Заказчику согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях, которые являются неотъемлемой частью данного договора.

Согласно п.1.4 Договора N У-12/1087 после оказания услуг Исполнителем Заказчику в полном объеме стороны составляют и подписывают акт приема-передачи оказанных услуг.

Вместе с Договором N У-12/1087 представлены акты за 2013-2015 гг., акты о зачете встречных однородных требований за 2013-2014 гг. и счета-фактуры за 2013-2015 гг., в том числе по статье затрат "Мерчандайзинг": акты и счета-фактуры от 31.01.2014 N Му311140043, от 30.04.2014 N Му304140228.

Согласно указанным актам и счетам-фактурам ООО "Авоська-два" Обществу оказаны услуги мерчандайзинга на сумму 190 678 руб., НДС - 34 322 руб.

При этом отчеты по мерчандайзингу, фотоотчеты и иные документы, подтверждающие факт оказания данной услуги, не представлены.

В проверяемом периоде Обществом также были заключены договоры об оказании услуг от 01.04.2013 б/N и от 01.04.2014 б/N (далее также - Договоры б/N) с ЗАО "ТиК Продукты".

Согласно условиям означенных Договоров Исполнитель (ЗАО "ТиК Продукты") принимает на себя обязательства по оказанию Заказчику (Общество) комплекса услуг, целью которого является привлечение потенциальных потребителей к продукции, торговой марке, наименованию продукции и услугам Заказчика в магазинах Исполнителя.

В соответствии с п.3 Договоров б/N услуги оказываются Исполнителем на основании надлежащим образом оформленных Заказчиком заданий.

В задании определены конкретное содержание услуг, состав, перечень магазинов Исполнителя, период оказания услуг и их стоимость.

Пунктом 6 Договоров б/N установлено, что Заказчик обязан предоставлять Исполнителю списки сотрудников, уполномоченных осуществлять функции представителей, мерчандайзеров и т.д. Заказчика в магазинах Исполнителя.

При этом условиями п.7 Договоров б/N предусмотрено, что сотрудники Заказчика, осуществляющие функции представителей, мерчандайзеров и т.д. допускаются на территорию торгового зала магазина только в рабочее время с 10.00 до 18.00 часов в рабочие дни.

Из пункта 9 Договоров б/N усматривается, что Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги в соответствии с Договором, своевременно оформлять и предоставлять Заказчику акты об оказании услуг, счета-фактуры, а также соблюдать иные условия документооборота, предусмотренные данным Договором и Приложениями к нему.

Обществом были представлены Договоры б/N , акты за 2013-2014 гг., акты о зачете встречных однородных требований за 2013-2014 гг., счета-фактуры за 2013-2014 гг. и отчеты по мерчандайзипгу за 2014 г.

В ходе выездной налоговой проверки у ЗАО "ТиК Продукты" истребованы документы по взаимоотношениям с заявителем.

ЗАО "ТиК Продукты" представило Договор об оказании услуг от 01.04.2014 б/N , Приложения к нему, акты об оказании услуг мерчандайзинга.

При этом отчеты по мерчандайзингу и сопровождающие их фотографические снимки ЗАО "ТиК Продукты" не предоставило.

В ходе исследования представленных налогоплательщиком и указанным контрагентом документов Инспекция установила, что в качестве сотрудников Общества, уполномоченных осуществлять функции представителей, мерчандайзеров и т.д. в магазинах ЗАО "ТиК Продукты", были заявлены сотрудники организации АО "Руст Россия" (учредитель налогоплательщика).

В рамках проведения мероприятий налогового контроля Инспекцией осуществлена выемка оригиналов документов (предметов) у налогоплательщика (постановление от 20.12.2017 N 6).

В результате сравнительного анализа изъятых оригиналов документов с документами, представленными Обществом для налоговой проверки, Инспекцией установлен ряд отличий.

Так, в отчете по мерчандайзингу с 01 января по 31 января подписи представителя ЗАО "ТиК Продукты" различны; в отчетах по мерчандайзингу с 01 июля по 31 июля и с 01 августа по 31 августа оттиски печати ЗАО "ТиК Продукты", а также подписи представителя Общества располагаются не идентично.

По итогам анализа данных о штатной расстановке сотрудников Общества Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде штатное расписание заявителя предусматривало наличие не менее 70 единиц торговых представителей.

Дополнительно от ИФНС России N 16 по г.Москве получено сопроводительное письмо исх. N 624/ГрНО от 17.08.2017, с которым было представлено штатное расписание Общества с приложением штатной расстановки сотрудников АО "Руст Россия". Должностные инструкции сотрудников АО "Руст Россия" в налоговый орган не представлены.

Одновременно с этим Общество сообщило, что в ответ на требование от 04.08.2017 N 10424 предоставляло штатное расписание с приложением штатной расстановки сотрудников АО "Руст Россия", действующее в период с 01.01.2013 по 31.12.2015, в которых содержится информация о подразделениях Общества, должностях, сотрудниках.

Для получения дополнительных сведений и установления фактических обстоятельств деятельности проверяемого налогоплательщика в адрес ИФНС России N 31 по г.Москве были направлены поручения об истребовании документов (информации) от 28.11.2017 N N 11398, 11400 и 11405.

Проверкой установлено, что основной объем работ по взаимодействию с торговыми сетями осуществляли сотрудники АО "Руст Россия" (ранее ЗАО "Русский алкоголь").

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией также были проведены допросы свидетелей (протокол допроса Жаровой Т.Е. от 11.01.2018 N 1; протокол допроса Агапова Р.С. от 27.11.2017 N 225; протокол допроса Якушева В.А. от 23.08.2017 N 154; протокол допроса Гулина А.А. от 20.09.2017 N 192; протокол допроса Ходакова С.А. от 19.09.2017 N 190; протокол допроса Кувшинова Е.Е. от 04.10.2017 N 205; протокол допроса Трубникова М.И. от 12.12.2017 N 233; протокол допроса Савиной Д.В. от 22.09.2017 N 201 и др.), в результате которых установлено, что выкладку товаров Общества на полках магазинов осуществляли сотрудники заявителя. При этом некоторые сотрудники совмещали работу в ООО "ТД "Русский алкоголь" и АО "Руст Россия".

Относительно довода о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства Общества о вызове свидетеля Агапова Р.С. необходимо отметить, что указанный протокол допроса Агапова Р.С. от 27.11.2017 N 225 получен Инспекцией в порядке ст.ст.90, 99 НК РФ в ходе мероприятий налогового контроля и соответствует требованиям ст.ст.66, 75 АПК РФ, предъявляемым к письменным доказательствам. Таким образом, необходимость вызова данного свидетеля у суда отсутствовала.

Дополнительным документальным подтверждением фактического оказания услуг является фотоотчет, в котором фиксируется наличие товара в магазинах и выкладка в соответствии с правилами заказчика, время "до" и "после" выкладки товара. Расходы на услуги мерчандайзинга компания может подтвердить не только актом об оказании услуг, но и фотографиями по выкладке товаров, отчетами непосредственных участников.

В рамках настоящего дела сопровождающие отчеты по мерчандайзингу ЗАО "ТиК Продукты" не предоставлены, а отчеты ЗАО "ТиК Продукты" имеют неоднозначную оценку в качестве допустимых доказательств по делу.

Инспекцией также установлено, что налогоплательщиком не осуществлялась оплата услуг по договорам, заключенным с ЗАО "ТиК Продукты" и ООО "Авоська-два".

Обязательства погашались путем зачета встречных требований в счет поставки алкогольной продукции.

Кроме того, согласно представленной Инспекцией информации (письмо от 17.10.2018 N 06-06/083685) в соответствии с представленными документами стоимость услуг, оказанных Обществу спорными контрагентами, значительно ниже стоимости аналогичных услуг, оказанных заявителю иными организациями - ООО "Метро" и ООО "Билла" (например: стоимость услуг мерчандайзинга, оказанных ООО "Метро" и ООО "Билла", составляет 20 700 руб. и 24 960 руб., соответственно, в то время как стоимость аналогичных услуг, оказанных ООО "Авоська-два" и ЗАО "ТиК Продукты", составляет 2 724 руб. и 10 055 руб., соответственно).

Все означенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных взаимоотношений между Обществом и спорными контрагентами по вопросу оказания услуг мерчандайзинга и создании формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, на стоимость работ (услуг), приобретенных согласно представленным документам у ЗАО "ТиК Продукты" и ООО "Авоська-два", а также в виде завышения налоговых вычетов по НДС по работам (услугам), приобретенным у спорных контрагентов.

Установленные проверкой факты подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, а также показаниями свидетелей, допросы которых проведены налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с требованиями налогового законодательства.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на субъективных суждениях заявителя, не подтвержденных документально.

При этом необходимо принять во внимание тот факт, что доказательства оцениваются в их совокупности, исходя из всестороннего изучения полученных в ходе мероприятий налогового контроля документов и информации, которыми в рассматриваемом случае подтверждается факт нереальности отношений ООО "ТД "Русский алкоголь" с ЗАО "ТиК Продукты" и ООО "Авоська-два".

При этом необходимо отметить, что основания для наличия сомнений в указанных документах и информации отсутствуют.

Учитывая изложенное, следует признать правомерным вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции, о совершении Обществом действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальных хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение налогового органа в означенной части является законным и обоснованным.

Доводы жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не опровергают выводы суда первой инстанции.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

В силу п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая частичный отказ Общества от заявленных требований, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления ООО "ТД "Русский алкоголь" о признании недействительным решения ИФНС России N 29 по г.Москве N 173 от 25.07.2018 в части п.3.9.1 подлежит отмене, а производство по настоящему делу в данной части - прекращению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.49, 150, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Торговый Дом "Русский алкоголь" от заявленных требований в части признания недействительным решения ИФНС России N 29 по г.Москве N 173 от 25.07.2018 в части исключения Инспекцией из состава расходов для целей налогообложения налогом на прибыль затрат на размещение информационных материалов об Обществе и реализуемых им товарах на страницах каталогов (буклетов, листовок и пр.) торговых сетей в сумме 78 094 478, 98 руб. и предложения Обществу уменьшить на эту сумму неперенесенные убытки за 2011 год.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2019 по делу N А40-16755/19 в части отказа в удовлетворении заявления ООО "Торговый Дом "Русский алкоголь" о признании недействительным решения ИФНС России N 29 по г.Москве N 173 от 25.07.2018 в части п.3.9.1 отменить. Производство в данной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2019 по делу N А40-16755/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Т.Б.Краснова И.В.Бекетова