Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2019 г. N 04АП-5193/19

г. Чита

18 октября 2019 г.

Дело N А19-8340/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 3 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевым И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Серебро Александра Александровича на решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 августа 2019 года по делу N А19-8340/2019 по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ангарскому городскому округу (ОГРН 1033800524735, ИНН 3801020533; адрес: Иркутская область, г. Ангарск, пр-кт Карла Маркса, д. 52) к индивидуальному предпринимателю Серебро Александру Александровичу (ОГРНИП 309381932400029, ИНН 381913376942; адрес: Иркутская область, г. Усолье-Сибирское) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от административного органа: не было, извещен;

от предпринимателя Серебро А.А.: Серебро Александр Александрович, паспорт; Кондратьев Владимир Владимирович, доверенность от 31 октября 2018 года; Серебро Эвелина Юрьевна, доверенность от 23 сентября 2019 года

и установил:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ангарскому городскому округу (далее - орган внутренних дел, административный орган, Управление МВД России по Ангарскому округу) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Серебро Александру Александровичу (далее - предприниматель Серебро А.А.) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 1 августа 2019 года заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель Серебро А.А. привлечен к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации с назначением наказания ниже низшего предела - в виде штрафа в размере 250 000 рублей. Алкогольная продукция, изъятая согласно протоколу изъятия вещей и документов от 26 марта 2019 года, направлена на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что вменяемое предпринимателю Серебро А.А. нарушение, выразившееся в несоблюдении пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), а именно в хранении в помещении ресторана алкогольной продукции, подлежит квалификации по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель Серебро А.А. обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование своей позиции предприниматель указывает, что спорная алкогольная продукция изъята повторно, поскольку находилась у него на ответственном хранении и ранее уже была изъята, что подтверждается материалами дела N А19-30131/2018, что свидетельствует о том, что хранение осуществлялось на законных основаниях. Кроме того, как отмечает заявитель апелляционной жалобы, согласно решению Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-30131/2018 от 21 марта 2019 года, тот факт, что изъятая алкогольная продукция не находилась в нелегальном обороте, уже входил в предмет доказывания и исследовался судом.

В апелляционной жалобе, дополнении к ней и письменных пояснениях Серебро А.А. отмечает, что спорная алкогольная продукция была приобретена им легально, при этом в накладных указано "не для продажи", то есть закупленная алкогольная продукция предназначалась для личных и иных не связанных с реализацией такой продукции целей. Как указывает предприниматель, закупленная алкогольная продукция предназначалась для изготовления безалкогольных напитков (кофе, чай, коктейли) и иной пищевой продукции (супы, мороженое и т.д.). В этой связи Серебро А.А. утверждает, что он не осуществлял предпринимательскую деятельность по хранению не принадлежащей ему алкогольной продукции и не занимался деятельностью по реализации такой продукции при оказании услуг общественного питания и, следовательно, не обязан иметь лицензию на хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции и на розничную продажу алкогольной продукции. В обоснование своих доводов в этой части предприниматель ссылается на положения пункта 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ и Постановление Правительства Российской Федерации от 09.11.2017 N 1344.

Предприниматель также обращает внимание на то, что задействованные при проведении осмотра понятые не могут быть признаны независимыми и незаинтересованными в исходе дела, поскольку данные граждане проходили производственную преддипломную практику в Управлении экономической безопасности и противодействию коррупции УМВД России по Ангарскому городскому округу и находились в зависимости от сотрудников подразделения, в котором проходили практику. Указание в решении суда того обстоятельства, что студенты Белокрылов и Нефедьев направлялись для прохождения стационарной производственной практики в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции, которое находится по адресу: г. Иркутск, ул. Депутатская, д. 32, а не в УМВД России по Ангарскому городскому округу, не подтверждено документально, поскольку в запрошенной судом выписке не указано, в каком именно управлении проходили преддипломную практику.

В обоснование своих доводов по существу спора предпринимателем в материалы дела представлены документы, поименованные в протоколе судебного заседания от 3 октября 2019 года, включая меню ресторана по состоянию на октябрь 2018 года, март 2019 года и в настоящее время.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК Российской Федерации) данные документы приобщены к материалам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу административным органом не представлен.

В судебном заседании 26 сентября 2019 года объявлялся перерыв до 11 часов 40 минут 3 октября 2019 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

О времени и месте судебного заседания административный орган извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления N 67200237378414 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracknig), а также отчетом о публикации 5 сентября 2019 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленных предпринимателем документы, выслушав Серебро А.А. и его представителей, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Серебро А.А. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 20 ноября 2009 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 309381932400029 (т. 1, л.д. 22-28) (https://egrul.nalog.ru).

26 марта 2019 года в дежурную часть органа внутренних дел поступило телефонное сообщение о том, что по адресу 29 микрорайон, д. 26, в кафе "Ролл Хаус" осуществляется оборот алкогольной продукции без документов (т. 1, л.д. 10).

В целях проверки данного сообщения в тот же день должностным лицом органа внутренних дел был произведен осмотр ресторана "Ролл Хаус" принадлежащий предпринимателю Серебро А.А., расположенного по адресу: г. Ангарск, 29 мкр., д. 26.

При проведении осмотра выявлены нарушения требований Закона N 171-ФЗ, выразившиеся в обороте (хранении) алкогольной продукции (водки, вина, виски, джина ликера, шампанского, рома) без лицензии и без сопроводительных документов, подтверждающих легальность производства и оборота алкогольной продукции.

При проведении осмотра было установлено, что предприниматель Серебро А.А. на витрине барной стойкой в принадлежащем ему кафе "Ролл Хаус" разместил алкогольную продукцию, а именно:

водка "Талка", емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренная, объем жидкости около 100 грамм);

вино столовое "Мерло", емкостью 0,7 литра, в количестве 5 бутылок;

вино столовое "Совиньон", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки;

виски "Джони Волкер" Red Label", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренная, объем жидкости около 100 грамм);

джин "Гриноллз" оригинальный, емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренная, объем жидкости около 400 грамм);

ликер десертный "Боллс Пич", емкостью 0,7 литра, в количестве 2 бутылок (обе откупорены, в первой около 100 грамм, во второй около 150 грамм);

ликер десертный "Малибу", емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренный, объем жидкости около 150 грамм);

шампанское "Российское", емкостью 0,75 литра, в количестве 1 бутылки;

ром Бакарди "Карта Бланка", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренный, объем жидкости около 500 грамм);

ликер крепкий "Де Кайпер Трипл Сек", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренный, объем жидкости около 500 грамм);

ликер крепкий "Де Кайпер Блю Кюрасао", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренный, объем жидкости около 400 грамм);

ликер десертный "Куантро Блад Оранж", емкостью 0,7 литра, в количестве 1 бутылки (откупоренный, объем жидкости около 150 грамм).

Данное обстоятельство зафиксировано в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26 марта 2019 года (т. 1, л.д. 12-13; фотоматериалы, т. 1, л.д. 14-15), а обнаруженная алкогольная продукция изъята на основании протокола изъятия вещей и документов от 26 марта 2019 года (т. 1, л.д. 16-18).

Выявленные нарушения требований Закона N 171-ФЗ послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя Серебро А.А. дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статья 14.17 КоАП Российской Федерации, о чем 29 марта 2019 года уполномоченным должностным лицом органа внутренних дел составлен соответствующий протокол АД N 874612 (т. 1, л.д. 9).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации орган внутренних дел обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями о привлечении предпринимателя Серебро А.А. к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными и не соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела выводы органа внутренних дел, впоследствии поддержанные судом первой инстанции, о наличии в действиях предпринимателя Серебро А.А. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, ввиду следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П, от 30 марта 2016 года N 9-П и от 18 февраля 2019 года N 11-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов, за несоблюдение которых организации (их должностные лица) и индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к ответственности, в том числе административной и уголовной (пункт 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ).

Такими ограничениями являются, в том числе, установленные пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции (за исключением некоторых ее видов) без соответствующих лицензий и запрет на оборот такой продукции без сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции данный запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такие виды деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции и хранение, подлежат лицензированию.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией (в том числе при оказании услуг общественного питания) действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

Привлекая предпринимателя Серебро А.А. к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, суд первой инстанции исходил из того, что правонарушение выразилось в хранении алкогольной продукции для последующего изготовления и продажи напитков с добавлением алкогольной продукции.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, образуют противоправные действия предпринимателя, связанные с оборотом (в том числе хранением) алкогольной продукции, за исключением ее розничной продажи, в отсутствие соответствующей лицензии.

В этой связи, посчитав доказанным факт хранения спорной алкогольной продукции в помещении принадлежащего предпринимателю Серебро А.А. ресторана "Ролл Хаус", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что такие его действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации.

Подобные выводы суда первой инстанции не соответствуют положениям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" разъяснено, что в том случае, если индивидуальный предприниматель, в нарушение пункта 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ, осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности, за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Из пункта 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, следует, что с 30 июля 2017 года за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, а за розничную продажу такой продукции - по части 2 статьи 14.17.1 того же Кодекса.

Как уже отмечалось выше, розничная продажа алкогольной продукции является самостоятельным видом деятельности, для легального осуществления которого необходима соответствующая лицензия.

В соответствии с пунктом 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ лицензии на такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, выдаются отдельно на розничную продажу алкогольной продукции и розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

При этом лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке), использование в соответствии с подпунктом 15 статьи 2 настоящего Федерального закона для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

Таким образом, лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания предусматривает право на осуществление:

- закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки;

- хранение (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке));

- использование для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции;

- отпуск алкогольной продукции потребителю во вскрытой потребительской таре или в розлив, осуществляемые при оказании услуг общественного питания.

Из анализируемой нормы следует, что хранение в организации общественного питания алкогольной продукции (в том числе во вскрытой потребительской таре (упаковке)) с целью ее реализации или использования для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции является составной частью такого лицензируемого вида деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг.

Изложенное соответствует разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", о том, что неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах.

В этом же пункте указано, что на осуществление деятельности по оказанию услуг по хранению алкогольной продукции, принадлежащей третьим лицам, организации необходимо иметь отдельную лицензию, предусмотренную абзацем пятым пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ. При этом по смыслу пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ хранение продукции, являющейся собственностью другого лица, возможно только в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Между тем каких-либо доказательств осуществления деятельности по хранению алкогольной продукции, принадлежащей третьим лицам, органом внутренних дел в материалы дела не представлено.

Напротив, предприниматель Серебро А.А. указывает, что спорная алкогольная продукция принадлежит ему, что подтверждается имеющимися в материалах дела первичными документами на приобретение предпринимателем в сентябре 2018 года данной продукции (т. 1, л.д. 53-55, 69-73). Кроме того, факт принадлежности спорной алкогольной продукции именно предпринимателю Серебро А.А. установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 28 марта 2019 года по делу N А19-30131/2018.

Следовательно, вывод административного органа, впоследствии поддержанный судом первой инстанции, об осуществлении предпринимателем самостоятельного вида деятельности по хранению алкогольной продукции является необоснованным.

В то же время суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае хранение в ресторане "Ролл Хаус" алкогольной продукции является составной частью такого вида деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения самого предпринимателя о том, что спорная алкогольная продукция была предназначена для изготовления кулинарных блюд и иной пищевой продукции.

В подтверждение такого довода предпринимателем в материалы дела представлены инструкции по приготовлению кофе "Американо с ликером", кофе "Американо" с ромом, кофе "Американо" с коньяком, топинга шоколадного для мороженого, (с использованием рома), топинга ванильного для мороженого (с использованием коньяка), топинга клубничного для мороженого (с использованием рома), соуча мутти (с использованием красного вина), соуса китайского (с использованием белого вина), бульона чили (с использованием белого вина) (т. 1, л.д. 87-97).

Из представленного в материалы дела меню ресторана "Ролл Хаус" следует, что в баре можно заказать кофе, мороженое, десерты с добавлением коньяка, ликера, рома и прочих алкогольных напитков из имеющегося ассортимента.

Как уже отмечалось выше, на основании подпункта 15 статьи 2 и пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ использование алкогольной продукции для изготовления алкогольных напитков, кулинарных блюд, спиртосодержащей пищевой продукции и иной пищевой продукции, в целях дальнейшей реализации при оказании услуг общественного питания, допускается исключительно организациями при наличии у них лицензии на осуществление розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

При этом пунктом 4 статьи 16 Закона N 171-ФЗ дополнительно определено, что организации на основании лицензии на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания вправе осуществлять данный лицензируемый вид деятельности только в таких объектах общественного питания, как рестораны, бары, кафе и буфеты.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет довод предпринимателя о том, что подобное использование алкогольной продукции (для приготовления кофе, мороженого, соусов и т.д.) не требует наличия соответствующей лицензии.

Ссылка предпринимателя Серебро А.А. в обоснование своей позиции на Постановление Правительства Российской Федерации от 09.11.2017 N 1344 не может быть принята во внимание ввиду следующего.

Названным нормативным правовым актом во исполнение пункта 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ и подпункта 3 пункта 1 статьи 181 Налогового кодекса Российской Федерации утверждены:

- перечень пищевой продукции в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции;

- перечень пищевой продукции в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции.

Таким образом, в Постановлении Правительства Российской Федерации от 09.11.2017 N 1344 имеются в виду уже готовые пищевые продукты, которые произведены с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 % объема готовой продукции, не относящейся к алкогольной продукции.

Иными словами, в данном нормативном правовом акте указаны пищевые продукты, произведенные с использованием этилового спирта (из пищевого сырья) и спиртосодержащей продукции.

В то же время в рассматриваемом случае предприниматель в принадлежащем ему ресторане "Ролл Хаус" реализует пищевые продукты, приготовленные с использованием алкогольной продукции (коньяка, ликера, рома, красного и белого вина), для чего на основании пункта 4 статьи 18 Закона N 171-ФЗ необходима лицензия на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, получить которую вправе лишь организации.

Делая вывод о том, что спорная алкогольная продукция фактически использовалась для приготовления пищевых продуктов и в таком виде реализовывалась потребителям, суд апелляционной инстанции принимает во внимание не только меню, в котором прямо указано на то, что баре можно заказать кофе, мороженое, десерты с добавлением коньяка, ликера, рома и прочих алкогольных напитков из имеющегося ассортимента, но и такое обстоятельство, как уменьшение объема оставленной предпринимателю на ответственное хранение алкогольной продукции.

В частности, из протокола изъятия документов, предметов, материалов от 23 октября 2018 года и расписки предпринимателя Серебро А.А. об ответственном хранении от 23 октября 2018 года следует, что последнему на ответственное хранение, среди прочей алкогольной продукции, были переданы изъятые виски "Ред Лейбл" (1 бутылка, объем содержащейся в ней жидкости - 600 мл) и джин "Гриноллз" (1 бутылка, объем содержащейся в ней жидкости - 700 мл).

В то же время в протоколе изъятия вещей и документов от 26 марта 2019 года зафиксирован факт изъятия виски "Ред Лейбл" (1 бутылка, объем содержащейся в ней жидкости - около мл) и джин "Гриноллз" (1 бутылка, объем содержащейся в ней жидкости - около 400 мл).

Ни предприниматель, ни его представители не смогли дать суду апелляционной инстанции сколько-нибудь убедительного обоснования отмеченного расхождения, в связи с чем суд полагает, что указанная алкогольная продукция была использована предпринимателем для приготовления пищевых продуктов с целью их последующей продажи посетителям ресторана "Ролл Хаус".

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание и на представленные предпринимателем в материалы дела меню ресторана "Ролл Хаус", из содержания которых следует, что в данном ресторане предлагаются к продаже алкогольные коктейли различных наименований, глинтвейн, шоты.

Согласно пункту 13 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, в меню (винной карте) исполнителем указываются наименование алкогольной продукции, объем и цена алкогольной продукции в потребительской таре, если исполнитель предлагает и реализует алкогольную продукцию в потребительской таре, и (или) наименование алкогольной продукции, объем и цена за порцию, не превышающую 1 литра алкогольной продукции (объем порции устанавливается по усмотрению исполнителя).

Снабжение меню по состоянию на октябрь 2018 года и на март 2019 года объявлениями о том, что "алкогольная продукция у нас временно не продается" и "алкогольная продукция не продается до оформления необходимых документов", по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о соблюдении предпринимателем Серебро А.А. требований действующего законодательства, поскольку в силу отмеченных выше положений статей 11, 16 и 18 Закона N 171-ФЗ предприниматель не имеет правовой возможности "оформить необходимые документы", позволяющие ему на законных основаниях осуществлять розничную продажу алкогольной продукции, поскольку таким видом деятельности вправе заниматься исключительно юридические лица.

При изложенных фактических обстоятельствах и имеющихся в материалах дела доказательствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимателем Серебро А.А. в принадлежащем ему ресторане "Ролл Хаус" осуществлялась деятельность по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что они являются достаточными для квалификации противоправных действий предпринимателя Серебро А.А., выразившихся в хранении принадлежащей ему (а не третьим лицам) и предназначенной для розничной продажи алкогольной продукции (путем использования ее для приготовления кофе, чая, десертов, алкогольных коктейлей, соусов и т.д.), по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), а не по части 3 статьи 14.17 данного Кодекса, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

В силу части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП Российской Федерации).

Судом первой инстанции приведенные требования АПК Российской Федерации и КоАП Российской Федерации не выполнены, что в итоге привело к принятию неправильного решения в части привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации (при отсутствии к тому законных оснований).

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также разъяснено, что несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации, конкретной статьи КоАП Российской Федерации или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП Российской Федерации относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП Российской Федерации, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Следовательно, основное наказание (административный штраф) за совершение такого правонарушения является менее строгим по сравнению с санкцией части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, что с учетом правовой позиции, выраженной в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", не исключает привлечение предпринимателя Серебро А.А. к административной ответственности в связи с переквалификацией судом допущенного им противоправного деяния.

Каких-либо существенных процедурных нарушений про производстве по делу об административном правонарушении, которые бы препятствовали привлечению предпринимателя к ответственности, судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, понятые Нефедьев Ф.С. и Белокрылов А.Д., будучи понятыми, удостоверили своими подписями те же самые фактические данные, зафиксированные в протоколах осмотра и изъятия от 26 марта 2019 года, что и уполномоченный представитель предпринимателя Кондратьев В.В., в связи с чем ставить под сомнение допустимость указанных доказательств у суда оснований не имеется.

Как уже отмечалось выше, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Вместе с тем статьей 4.1.1 КоАП Российской Федерации для субъектов малого предпринимательства (к коим относится и предприниматель Серебро А.А.) предусмотрена преференция в виде замены административного штрафа на предупреждение.

В рассматриваемом конкретном случае судом апелляционной инстанции установлено наличие всех предусмотренных частью 2 статьи 3.4, частью 3.5 статьи 4.1 и частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации условий для применения такой преференции (административное правонарушение совершено предпринимателем впервые, не представляет угрозы жизни и здоровью потребителей, поскольку спорная алкогольная продукция была приобретена у организаций, осуществляющих на законных основаниях оборот алкогольной продукции, что подтверждается имеющимися в материалах дела первичными документами).

Кроме того, суд апелляционной инстанции по результатам заслушивания пояснений самого предпринимателя Серебро А.А. и его представителей пришел к выводу о том, что предприниматель добросовестно заблуждался относительно возможности использования алкогольной продукции для приготовления пищевых продуктов без наличия соответствующей лицензии.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что с апреля 2019 года в ресторане "Ролл Хаус" розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания осуществляет ООО "Жасмин", имеющее соответствующую лицензию от 16 апреля 2019 года N 38РПО0000088.

При изложенных выше фактических обстоятельствах дела и правовом регулировании решение суда первой инстанции подлежит отмене в части привлечения предпринимателя Серебро А.А. к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей с принятием нового судебного акта о привлечении данного предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде предупреждения.

В части направления спорной алкогольной продукции, изъятой из незаконного оборота, на уничтожение решение суда первой инстанции соответствует положениям части 3 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации и статьи 25 Закона N 171-ФЗ, а также правовым позициям, выраженным в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", пунктах 1 и 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 сентября 2018 года.

В силу пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ оборот (в том числе розничная продажа при оказании услуг общественного питания) алкогольной продукции в отсутствие соответствующей лицензии является незаконным, в связи с чем алкогольная продукция подлежит изъятию и уничтожению.

Следовательно, в этой части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 августа 2019 года по делу N А19-8340/2019, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 августа 2019 года по делу N А19-8340/2019 в части привлечения индивидуального предпринимателя Серебро Александра Александровича к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей отменить.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Привлечь индивидуального предпринимателя Серебро Александра Александровича (дата и место рождения: 2 августа 1988 года, г. Усолье-Сибирское Иркутской области; место жительства: Иркутская область, г. Ангарск, 106 квартал, д. 6, кв. 42; дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя - 20 ноября 2009 года, ОГРНИП 309381932400029, ИНН 381913376942) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить ему наказание в виде предупреждения.

В части направления изъятой из незаконного оборота алкогольной продукции на уничтожение решение Арбитражного суда Иркутской области от 1 августа 2019 года по делу N А19-8340/2019 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко