Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2019 г. N 09АП-51188/19

г. Москва

17 октября 2019 г.

Дело N А40-274701/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2019 по делу N А40-274701/18, по иску Министерства обороны Российской Федерации (119019, г.Москва, ул.Знаменка, д.19, ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, дата регистрации: 11.11.1998) к ответчику АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 3 ОГРН1097746390224 ИНН7703702341) о взыскании неустойки в размере 42 682 992, 79 руб.; третье лицо: ФКП "УЗКС МО РФ".

При участии в судебном заседании:

от истца: Лаврентьева М.С. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Логунов П.А. по доверенности от 27.11.2018,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее также - истец, Минобороны России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (далее также - ответчик, АО "ГУОВ") о взыскании 42 682 992, 79 руб. неустойки по государственному контракту 07.05.2015 N ДС-4055.

Решением от 08.07.2019 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу вышеуказанным судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 07.05.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (Генподрядчик) был заключен государственный контракт N ДС-4055 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта: "Столовая (здание N 2) в/г 56 г. Ростов-на-Дону" (шифр объекта - 4055).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик осуществляет работы по капитальному ремонту объекта и все иные работы, необходимые для приведения объекта до состояния полной готовности к эксплуатации, в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта (выполнение работ по капитальному ремонту объекта "под ключ").

В соответствии с пунктом 5.2 Контракта дата окончания работ: - работы по капитальному ремонту - 20.11.2015; - подписание итогового акта приемки выполненных работ - 10.12.2015.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в сроки установленные Контрактом Генподрядчиком указанные обязательства не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 18.3 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истцом начислена неустойки за период 20.11.2015 по 16.10.2017 в сумме 42 682 992,79 руб.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что Заказчиком несвоевременно были предоставлены Генподрядчику технические условия на временные присоединения.

Кроме того, в связи с заменой электрических пищеварочных котлов на газовые возникла необходимость внести изменения в техническое задание и проектные решения, что повлияло на сроки выполнения работ по Контракту в сторону их увеличения. По вышеизложенным основаниям судом отказано в удовлетворении иска в полном объеме.

Исследуя факт нарушения встречных обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что просрочка исполнения обязательств по контракту возникла не только по вине истца, но и непосредственно по вине самого ответчика.

Суд апелляционной инстанции не может признать полную вину истца в нарушении срока выполнения работ, поскольку согласно имеющимся в материалах дела КС-2, КС-3 ответчик приступил к выполнению работ с 01.09.2015 и выполнял работы до 28.02.2018.

Таким образом, доводы ответчика о том, что несвоевременное встречное исполнение со стороны истца привело к невозможности своевременного выполнения работ не могут служить основанием для полного освобождения его от гражданско-правовой ответственности.

Более того, в силу статьи 716 ГК РФ генподрядчик обязан был предупредить заказчика о наличии препятствий по своевременному выполнению работ, чего он не сделал, а приступил к работе и впоследствии длительное время их выполнял. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При этом во избежание наступления неблагоприятных для него последствий ответчик не воспользовался правом не приступать к выполнению работ либо приостановить выполнение начатых работ, тем самым способствовал увеличению периода просрочки. Как видно из материалов дела, на момент нарушения встречных обязательств заказчика, генподрядчик уже допустил просрочку исполнения обязательств по отдельным этапам и им не предпринимались какие-либо действия для выполнения работ в сроки, установленные контрактом. При этом уведомлений о приостановлении работ ответчик истцу не направлял.

При изложенных обстоятельствах доводы ответчика об отсутствии вины в нарушении обязательства противоречат обстоятельствам и материалам настоящего дела, поскольку ответчиком не соблюдены требований статьи 716 Гражданского кодекса. Указанные обстоятельства при отсутствии уведомления о приостановлении работ относятся на исполнителя по контракту.

В то же время довод ответчика о наличии вины истца в несвоевременном выполнении работ также является правомерным.

Так, в ходе производства строительно-монтажных работ по капитальному ремонту объекта были обнаружены значительные дефекты сварных швов элементов металлических связей, соединяющих несущие конструктивные элементы здания от подвала до 4 этажа, в связи с чем возникла необходимость обследования несущих конструкций здания независимой экспертной организацией для получения рекомендаций по ремонту и усилению конструкций здания. Так же, в процессе исполнения Контракта было установлено, что объемы и отдельные виды работ, указанные в техническом задании, не соответствуют фактическим, в связи с чем Генподрядчиком были разработаны ведомости объемов работ и сметная документация. Техническим заданием и сметной документацией была предусмотрена установка электрических пищеварочных котлов и согласно расчету на потребление электроэнергии требуемая мощность составляла 1120 кВт. В соответствии с обращением ОАО "Оборонэнерго" обеспечение объекта требуемой мощностью не представлялось возможным (увеличение мощности потребляемой энергии невозможно без строительства дополнительных трансформаторских подстанций), в связи с чем было назначено рабочее совещание, по результатам которого составлен протокол от 06.10.2015 N 9 и Заказчиком Генподрядчику дано поручение разработать и предоставить проектное решение на газоснабжение и монтаж газового пищеварочного оборудования. В связи с заменой электрических пищеварочных котлов на газовые возникла необходимость внести изменения в техническое задание и проектные решения, что повлияло на сроки выполнения работ по Контракту в сторону их увеличения. Кроме того, Заказчиком несвоевременно были предоставлены Генподрядчику технические условия на временные присоединения

Таким образом, необходимого в данном случае содействия заказчик не оказал, каких-либо действий направленных на создание условий для возможности выполнения работ в отопительный период не произвел.

Выполняя расчет неустойки от общей цены контракта, истец не учел правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14.

Как следует из содержания указанного Постановления Президиума ВАС РФ Закон о размещении заказов является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Закон о размещении заказов в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон. Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Сам проект государственного контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов). Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Соответствующая правовая позиция также отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Таким образом, неустойка подлежит перерасчету, исходя из стоимости невыполненных работ в период просрочки.

Итого сумма неустойки за предъявленный период с учетом сумм выполненных работ составляет 16 014 738,43 руб.

Апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику способствовало нарушению срока окончания работ.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

В то же время апелляционный суд учитывает и то обстоятельство, что с момента заключения контракта прошло несколько отопительных сезонов, однако работы не завершены до настоящего времени.

При изложенных обстоятельствах в целях определения размера ответственности ответчика, апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая изложенное, а также вину обеих сторон в нарушении сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика с учетом применения ст. 404 ГК РФ до 8 007 369,21 руб.

В то же время при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу нормы статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном их исследовании.

С учетом несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сумма неустойки подлежит снижению до 3 000 000 руб. При этом неустойка применяется за нарушение неденежного обязательства (абзац второй п. 76 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению, с взысканием с ответчика в пользу истца 3 000 000 руб. неустойки.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 по делу N А40-274701/18 отменить в части отказа во взыскании 3 000 000 руб. неустойки и исковое заявление в этой части удовлетворить.

Взыскать с АО "ГУОВ" в пользу Министерства обороны РФ неустойку в сумме 3 000 000 руб.

Взыскать с АО "ГУОВ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 14 057 руб., по апелляционной жалобе в сумме 211 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2019 по делу N А40-274701/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова