Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2019 г. N 04АП-4242/19

г. Чита

21 октября 2019 г.

Дело N А19-23052/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рябковым А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июня 2019 года по делу N А19-23052/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ИНН 3814017866, ОГРН 1123814000265) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области (ИНН 3814008935, ОГРН 1043801916531) о признании незаконным решения N 08-51/6 от 25.05.2018 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налогов в сумме 4 113 738 руб., начисления пени в сумме 2 147 662 руб., привлечения к ответственности в виде штрафов в сумме 59 550,13 руб., установления излишнего возмещения налога из бюджета в сумме 3 330 028 руб., третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ИНН 3808114068, ОГРН 1043801064460),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены;

от заинтересованного лица: Баландина В.А. - представитель по доверенности от 13.05.2019 (ранее участвовала в суде первой инстанции); Тимофеева О.В. - представитель по доверенности N 02-01-50/008 от 06.11.2018 (ранее участвовала в суде первой инстанции); Толмачева М.С. - представитель по доверенности N 02-01-48/014 от 24.12.2018 (представлены документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования);

от третьего лица: Толмачева М.С. - представитель по доверенности N 08-10/003817 от 25.02.2019 (представлены документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области (далее налоговый орган, инспекция) от 25.05.2018 г. N 08-51/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и назначении наказания в виде штрафа в размере 59 550,13 руб., пени в размере 2 147 662 руб., уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 4 113 738 руб., излишнего возмещения налога из бюджета в сумме 3 330 028 руб. как несоответствующего статьям 75, 122, 171, 172, 173, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Иркутской области 05 июня 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июня 2019 года по делу N А19-23052/2018 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы полагает, что решение суда принято при существенном нарушении и неправильном применении норм материального и процессуального права, в обоснование чего указывает следующее:

- единственным налоговым последствием установленной налоговым органом взаимозависимости участников договора является возможность проверки правильности применения цен по сделкам. Между тем в акте проверки не содержится ни одной претензии в отношении рыночности цен, примененных взаимозависимыми лицами или же компаниями, участниками которых они являются;

- поскольку налоговым органом не подтверждено получение обществом в проверяемый период дохода в виде арендных платежей в сумме 15 935 523 рублей, у налогового органа не имелось законных оснований для объединения доходов налогоплательщика и иных лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, в единую налогооблагаемую базу для налогов по общей системе налогообложения;

- довод налогового органа о том, что выручка от осуществления предпринимательской деятельности, поступившая на расчетные счета взаимозависимых организаций, за минусом расходов, необходимых этим организациям для осуществления деятельности, выводилась на расчетный счет ООО "Куитунская оптовая база" в виде займов, и направлялась в дальнейшем либо на строительство Торгового центра, либо на погашение кредитов и процентов по кредитному договору. Анализ движения денежных средств по счетам организаций свидетельствует о наличии общей деловой цели - финансирование реконструкции нежилого здания, осуществляемой ООО "ББК Девелопмент", и гашение кредитных обязательств ООО "Куитунская оптовая база", также направленных на финансирование реконструкции, также не имеет правового значения.

- для настоящего дела имеют преюдициальную силу обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Иркутской области по делу А19-19518/2017 от 04.12.2017 г. по иску ООО "Куитунская оптовая база" к ООО "ББК Девелопмент", которые были удовлетворены в полном объеме. Более того указанные требования включены в реестр требования кредиторов по делу N А19-13391/2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ББК Девелопмент";

- судом не учтены документы и пояснения, предоставленные обществом в обоснование своей позиции, что привело к вынесению необоснованного и незаконного решения;

- прощение долга является безвозмездной передачей должнику имущества кредитора. А имущество, полученное безвозмездно, образует внереализационный налоговый доход должника, поэтому налогоплательщик имел право погасить в учете убытки за счет прощенных процентов по займам, которые фактически составили его доход;

- инспекция в решении налоговой проверки не доказала, что общество и ООО "СибПожАудит" не являются самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, распоряжающимися своими трудовыми, административными и финансовыми ресурсами, следовательно, не доказала, что Общество и взаимозависимые организации фактически выступали в качестве единого хозяйствующего субъекта;

- общество считает, что налогоплательщиком выполнены все предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для применения налоговых вычетов;

- факт совершения ООО "ББК Девелопмент" реальных хозяйственных операций подтверждается представленными первичными документами, обратного - налоговым органом не доказано.

- налоговым органом не доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами 2, 3 уровня, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированное_ налогоплательщика с контрагентами.

- доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, инспекцией не представлено.

- судом не приняты заявления физических лиц, подтверждающие выполнение работ от спорных контрагентов, проигнорированы представленные обществом доказательства выполнения работ от спорных организаций силами данных физических лиц, привлекаемых по договорам ГПХ (сами договоры), им не была дана надлежащая правовая оценка, что привело к вынесению необоснованного и незаконного решения;

- судом дана неправильная оценка доказательствам, представленным в материалы дела;

- инспекцией не представлены доказательства умышленной согласованности действий ООО "ББК Девелопмент" и ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит", направленных на совершение сделки с целью неуплаты (неполной уплаты) и (или) зачета(возврата) суммы налога, отсутствуют доказательства взаимозависимости, подконтрольности контрагентов, иные факты имитации хозяйственных связей и/или доказательства аффилированыости сторон сделки;

- довод инспекции о необходимости со стороны ООО "ББК Девелопмент" заключить договор напрямую с ООО "Инфовидео" не основан на нормах действующего законодательства, противоречит условиям договора генерального подряда и нормам о свободе предпринимательской деятельности;

- все материалы, подтверждающие рабочую переписку ООО "Инфовидео" и ООО "КБК СоцСтрой" были представлены в материалы дела, но были проигнорированы судом. Также судом не были приняты во внимание показания свидетелей и те обстоятельства, что ООО "КБК СоцСтрой" оплачивало заработную плату своим работникам, привлеченным специалистам за работу, выполняемую на данном объекте, а также платило НДФЛ;

- налоговым органом не проанализированы реальные расходы общества при исполнении договора генерального подряда с ООО "КБК СоцСтрои" на строительство торгово-развлекательного центра, неверно определено участие генподрядчика в строительстве объекта, сделаны предположительные выводы о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором инспекция, возражая доводам апелляционной жалобы, поддерживает выводы суда первой инстанции, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.08.2019.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 08 октября 2019 года объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 15 октября 2019 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

Заявитель представителей в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании дали пояснения согласно доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, поддержала.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Иркутской области от 30.03.2017 г. N 2 в отношении ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2014 г. по 31.12.2015 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 08-31/6 от 20.12.2017 г.

Решением N 08-51/6 от 25.05.2018 г. ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость размере 43 533,40 руб., налога на прибыль организаций в размере 16 016,73 руб.

Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 111 647 руб.; налог на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 200 209 руб., в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 1 801 882 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 615 614,55 руб., налога на прибыль организаций в сумме 532 047,45 руб.

Пунктом 3.2 решения установлено излишнее возмещение налога на добавленную стоимость в размере 3 330 028 руб.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 10.09.2018 г. N 26-13/020634@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик, считая решение налоговой инспекции незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы, обжаловал его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и возражения отзыва, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

При рассмотрении дела судом первой инстанции правильно применены следующие нормы права и правовые позиции.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров.

Статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, является счет-фактура, составленный и выставленный 4 в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 4047/05 от 18.10.2005 г., для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Требования о соблюдении порядка оформления счетов-фактур относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся. Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика, если достоверность сведений, указанных в пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и отраженных в счетах-фактурах не вызывает сомнений. Такой смысл усматривается из положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и такой позиции придерживается сложившаяся судебная практика (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 4047/05 от 18.10.2005 г.). Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении N 93-О от 15.02.2005 г. указал, что пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации направлен на гарантию того, что основанием для применения налогового вычета может служить только полноценный счет-фактура, содержащий все требуемые сведения, и налогоплательщик не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций в целях главы 25 названного Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

В силу пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами, а условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности. Обязанность подтвердить наличие расходов от предпринимательской деятельности возложено на налогоплательщика.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о занижении доходов от реализации в целях исчисления налога на прибыль организаций и налоговой базы по налогу на добавленную стоимость вследствие сдачи в аренду недвижимого имущества взаимозависимому лицу - ООО "Сибпожаудит" посредством манипулирования налоговыми режимами. Как полагает налоговый орган, общество использовало схему налогообложения доходов от реализации услуг по сдаче в аренду, так как общество применяет общую систему налогообложения и уплачивает 20% налога на прибыль организаций и 18% налога на добавленную стоимость, а ООО "Сибпожаудит" применяет упрощенную систему налогообложения - 6% от доходов, при которой налог на прибыль и налог на добавленную стоимость не уплачивается. Кроме того, по итогам проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено излишнее возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость в сумме 3 380 028 руб. по взаимоотношениям с ООО "КБК СоцСтрой".

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в сентябре 2012 года ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" приобрело объект незавершенного строительства со степенью готовности 34% для реконструкции в спортивно-развлекательный центр с торговыми помещениями, расположенный по адресу: Иркутская область, г. Саянск, м-н Олимпийский, 25а.

После завершения реконструкции названного нежилого здания общей площадью 6 893,5-м собственником ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" получено свидетельство о государственной регистрации права от 05.02.2015 г. N 38АЕ 583750, выданное Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Иркутской области.

На следующий день - 06.02.2015 г. между ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" и ООО "Сибпожаудит" заключен договор аренды нежилого здания N 1Б, в соответствии с которым ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" предоставляет, а ООО "Сибпожаудит" принимает за плату во временное владение и пользование нежилое здание (кадастровый номер 38:28:010404:1614), расположенное по адресу: Иркутская область, г. Саянск, мкр. Олимпийский, д. 25а, в количестве этажей - 3, в том числе подземных: 1, общей площадью 6 893,5 кв.м., для осуществления предпринимательской деятельности. Срок действия договора - 49 лет, договор вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 1.4 Договора).

Согласно пункту 3.1 договора размер арендной платы составляет 400 000 руб. в месяц, при этом в соответствии с пунктом 3.4 договора коммунальные услуги и эксплуатационные расходы входят в состав арендной платы.

В соответствии с актом приема-передачи объекта в аренду, который является неотъемлемой частью договора аренды от 06.02.2015 г., нежилое здание имеет следующие характеристики: полы - плитка керамическая, оконные проемы - стеклопакеты алюминиевые, дверные проемы - металлические стеклопакеты, внутренняя отделка - плитка глазурованная, наружная отделка - металлические стеновые панели, жалюзи - состояние хорошее, внутренние сантехнические и электрические устройства и прочее - центральное отопление, электричество, водопровод, канализация, горячее водоснабжение, сигнализация, вентиляция, крыльцо - в рабочем исправном состоянии.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" передало арендатору - ООО "Сибпожаудит" объект, пригодный к эксплуатации для использования в предпринимательской деятельности, является обоснованным.

Пунктом 2.2.1 договора аренды нежилого здания N 1Б от 06.02.2015 г. установлено, что арендатор имеет право арендованный по договору объект сдавать в субаренду без предварительного согласования с арендодателем.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Сибпожаудит" передал в аренду юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям площади арендуемого объекта.

Согласно представленным по требованию налогового органа ООО "Сибпожаудит" документам, арендованные помещения использовались субарендаторами для осуществления торговли продовольственными, непродовольственными и промышленными товарами.

По представленным документам инспекцией установлено, что стоимость аренды, передаваемой ООО "Сибпожаудит" в субаренду площади, составляет от 300 до 1000 руб. за 1 кв.м., что в 5,2-17,2 раза выше, чем оплата аренды по договору N 1Б от 06.02.2015 г., заключенному с ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Выручка ООО "Сибпожаудит", полученная от сдачи в аренду помещений, за 2015 год составила 15 935 523 руб. Поскольку ООО "Сибпожаудит" применяло упрощенную систему налогообложения и уплачивало единый налог с суммы доходов в размере 6 процентов, сумма единого налога составила - 956 131 руб.

При этом из материалов дела усматривается, что ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" и ООО "Сибпожаудит" являются взаимозависимыми лицами.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в этом пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии со статьей 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами признаются, в частности:

- организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

- физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

- организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо.

При этом в силу пункта 7 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 названной статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 указанной статьи.

Как установлено налоговым органом, согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителями ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" в проверяемый период являлись: Белов A.M. (доля участия 42,5%), Кудряков Е.А. (доля участия 42,5%), Борисов Н.А. (доля участия 15%). Руководителем общества является Белов A.M.

В ООО "Сибпожаудит" учредителями с 23.09.2009 г. по 01.12.2015 г. являлись Белов A.M. (доля участия 50%) и Кудряков Е.А. (доля участия 50%). Руководителем организации в период с 23.09.2009 г. по 08.12.2015 г. являлся Белов A.M.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 105.1 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" и ООО "Сибпожаудит" в проверяемом периоде признаются взаимозависимыми, поскольку учредителями данных организаций являлись одни лица - Кудряков Е.А. и Белов A.M., руководителем обеих организаций также являлось одно лицо - Белов A.M, апелляционный суд признает обоснованным.

Как следует из условий договора аренды нежилого здания N 1Б от 06.02.2015 г. ООО "Сибпожаудит" обязуется в течение всего срока действия договора аренды взять на себя обязательства по содержанию объекта, осуществлять текущий ремонт и капитальный ремонт объекта, его реконструкцию, обслуживание инженерных систем и оборудования, обеспечивающих предоставление коммунальных и эксплуатационных услуг на объекте (пункт 2.3.3 договора).

При этом в ходе проверки установлено, что фактически расходы осуществляет ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ", договоры с энерго- и водоснабжающими организациями и другими коммунальными службами, заключены именно с налогоплательщиком. Кроме того, в ходе проверки установлено, что, несмотря на передачу 06.02.2015 г. в аренду ООО "Сибпожаудит" нежилого здания, ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" самостоятельно в октябре, ноябре 2015 года размещало в газете "Новые горизонты" объявления о сдаче в аренду торговых площадей.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в 2015 году налогоплательщиком понесены расходы на содержание здания в сумме 5 861 700,56 руб. В то время как в декларации по налогу на прибыль организаций за 2015 год ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" отразило расходы в размере 3 668 281 руб., то есть ровно в той сумме, в которой общество отразило доходы, полученные от сдачи имущества в аренду - 3 668 281 руб., в связи с чем, прибыль в целях налогообложения составила 0 рублей.

Однако принимая во внимание, что фактически в 2015 году налогоплательщиком понесены расходы по содержанию здания в размере 5 861 700,56 руб., в результате эксплуатации нежилого здания налогоплательщиком получен убыток в сумме 2 193 420 руб.

Согласно материалам налоговой проверки, ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" в проверяемом периоде находилось на общем режиме налогообложения и при условии самостоятельной сдачи в аренду имущества по ценам субаренды уплатило бы в бюджет с суммы выручки от реализации услуг в размере 15 935 523 руб. НДС в размере 18%, соответственно, лишилось бы возмещения налога из бюджета в связи с применением налоговых вычетов с суммы расходов, связанных с реконструкцией указанного объекта недвижимости. При этом налог на прибыль организаций с учетом отраженных в декларации расходов составил бы 2 453 448 руб.

Фактически ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" исчислило налог на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) с суммы арендной платы в размере 660 291 руб. (3 668 28118%), по налогу на прибыль организаций налоговая база исчислена в размере 0 руб.

ООО "Сибпожаудит" с 2010 года применяет упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения - доходы). С полученного дохода от сдачи в аренду торговых помещений ООО "Сибпожаудит" исчислен единый налог в размере 956 131 руб. (15 935 5236%).

В связи с чем, налоговый орган пришел к выводу, что применяя схему с использованием взаимозависимого лица, налогоплательщик получает налоговую выгоду.

В обоснование стоимости арендной платы налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки представлен отчет об оценке от 06.02.2015 г. N 96Б/2015, составленный ООО "Бизнес-эксперт", согласно которому рыночная стоимость месячной арендной платы за временное владение и пользование нежилым зданием, расположенным по адресу: Иркутская область, г. Саянск, мкр. Олимпийский, д. 25а, составляет 400 000 руб.

Между тем, налоговым органом были установлены факты, свидетельствующие об отсутствии у налогоплательщика данного отчета в проверяемом периоде.

Так, из пояснения налогоплательщика от 20.04.2018 г., следует, что заключение договора на проведение оценки происходило в офисе ООО "Бизнес-Эксперт", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Седова, д. 38/1, оф. 402. В отчете об оценке местом составления экспертизы также указан адрес: г. Иркутск, ул. Седова, д. 38/1, офис 402.

При этом согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "Бизнес-Эксперт" в период с 25.10.2010 г. по 14.01.2016 г. состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области, юридический адрес: г. Иркутск, ул. Красноярская, 11А, 309. В период с 15.01.2016 г. организация состоит на налоговом учете в ИФНС по Октябрьском округу г. Иркутска, местонахождение организации: г. Иркутск, ул. Седова, д.38/1, оф. 402.

Таким образом, сведения о местонахождении офиса, которые содержатся в пояснительной записке от 20.04.2018 г. и в отчете об оценке, не соответствуют действительности, поскольку по данному адресу организация находилась позже. В период составления экспертизы организация находилась по адресу: г. Иркутск, ул. Красноярская, д. 11А, 309.

Также согласно пояснений налогоплательщика оплата услуг ООО "Бизнес-Эксперт" была произведена ООО "Сибпожаудит" в счет взаиморасчетов с ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" на основании письма с просьбой об оплате.

Согласно данному письму ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" просит ООО "Сибпожаудит" в счет взаиморасчетов оплатить услуги ООО "Бизнес-Эксперт" по договору за выполнение работ по оценке имущества от 01.02.2015 г. N 96Б/2015 в размере 45 000 руб., при этом в письме отсутствует дата и номер его составления.

В соответствии с представленными актами сверок взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016 г., на 31.12.2017 г. у ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" перед ООО "Бизнес- Эксперт" числится задолженность в размере 45 000 руб.

Вместе с тем, согласно карточкам к счету 60, 76, представленным налогоплательщиком в ходе проверки, отсутствует кредиторская задолженность перед ООО "Бизнес-Эксперт" в размере 45 000 руб.

Более того, проведенная в ходе проверки инвентаризация расчетов с поставщиками, покупателями и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 01.10.2017 г. не установила наличие кредиторской задолженности ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" перед ООО "Бизнес-Эксперт" в указанной сумме (акт от 06.10.2017 г. N 6).

ООО "Сибпожаудит" по истечении трех лет после проверяемого периода - 05.02.2018 г. произвело перечисление денежных средств в сумме 45 000 руб. в адрес ООО "Бизнес - Эксперт" за ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ". Таким образом, оплата за отчет об оценке произведена взаимозависимым лицом и только через три года после его составления, то есть с нарушением условий договора.

Согласно информации, представленной ООО "Пресс-Сервис" (издатель газеты "Новые горизонты"), первое объявление о сдаче в аренду площадей опубликовано ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" в газете "Новые горизонты" от 01.01.2015 г. N 1. При этом договор о проведении экспертной оценки составлен 01.02.2015 г., а отчет - 06.02.2015 г., то есть отчет об оценке составлен после того, как налогоплательщик подал объявление о сдаче площадей в аренду. Следовательно, размещая объявление о предоставлении в аренду помещений, общество не располагало заключением о рыночной стоимости арендных платежей.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Сибпожаудит" Кудряков Е.А., который от имени ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" заключал договор аренды нежилого здания N 1Б от 06.02.2015 г., пояснил, что причиной сдачи в аренду нежилого здания явилось то, что на объявленном аукционе на участие была подана только одна заявка. При этом свидетель не сообщал, что арендная плата установлена на основании отчета об оценке, составленного ООО "Бизнес-Эксперт".

Кроме того, оригинал отчета, подлинники договора на проведение оценки и акта выполненных работ в ходе проверки представлены не были. Как указал налогоплательщик, указанные документы были утеряны. ООО "Бизнес-Эксперт" оригиналы указанных документов также не представило.

На основании установленных обстоятельств, налоговый орган констатировал факт того, что установленная договором аренды нежилого здания N 1Б от 06.02.2015 г. сумма арендной платы значительно ниже необходимых расходов и не покрывает затрат ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ". В связи с чем, сделала вывод, что действия налогоплательщика не обусловлены разумными экономическими целями и не направлены на получение дохода.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы (стр. 22) о том, что судом первой инстанции неправильно расценены доводы общества, а также не проверены документы о проведении аукциона (в силу ГК РФ данный аукцион проводится не должен был), поскольку руководитель имел ввиду под "проведением аукциона", опубликование объявлений в газете о сдаче имущества в аренду в связи со следующим.

Согласно материалов проверки, из полученных пояснений налогоплательщика, представленных на требование от 18.10.2017 N 6 по вопросу сдачи ООО "ББК Девелопмент" в аренду торгового центра, следует, что заключение договора аренды с ООО "Сибпожаудит" произведено на основании проведенного открытого аукциона, через газету "Новые горизонты" в 2015 году. В течение месяца было опубликовано объявление в газете "Новые горизонты", единственным участником, подавшим заявку на предложенных условиях, было ООО "Сибпожаудит".

Из обжалуемого решения суда усматривается, что довод о проведении о проведении открытого аукциона, заявленный налогоплательщиком, вопреки доводам жалобы налогоплательщика, был проверен судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

ООО "Пресс-сервис" письмом от 10.04.2018 N 23 в ответ на требование пояснило, что договор на оказание услуг не заключался, а услуги оказывались на основании полученных по электронной почте заявок от заказчика с текстом объявления в газету, по которым присваивался номер заявке и выставлялся счет на оплату. Согласно представленным ООО "Пресс-сервис" документам за 2015 г. от ООО "ББК Девелопмент" поступали заявки со следующими текстами объявлений для опубликования в газете "Новые горизонты": "Аренда торговых площадей", "Открытие ТРЦ "Олимпийский", "ТРЦ "Олимпийский" приглашает за покупками", "Покупка контейнера", "Продажа земельного участка", "Аренда торговой площади". Объявления, поданные в газету от имени 000 "ББК Девелопмент" о проведении в 2015 году аукциона по сдаче в аренду торгового комплекса, отсутствуют.

В связи с этим довод налогоплательщика об объявлении открытого аукциона и участия в нем одного лица - ООО "Сибпожаудит" обоснованно отклонен судом, как не подтвержденный материалами дела, также как и довод заявителя о том, что ООО "Сибпожаудит" имело реальную возможность заключения договоров с крупными арендаторами на долгий срок ввиду наличия предварительных договоров, а также наличия в собственности необходимого оборудования в целях эксплуатации здания.

Апелляционным судом отклоняются доводы заявителя, отраженные на ст. 7-9 апелляционной жалобы, о том, что в решении инспекции не содержится ни одной претензии в отношении рыночности цен, применённых взаимозависимыми лицами, а также то, что судом первой инстанции при рассмотрении дела не приняты во внимание результаты проведенной судебной оценочной экспертизы, которая подтвердила рыночность цен. Поскольку, как усматривается из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, в ходе налоговой проверки налоговым органом не оспаривалась рыночная цена по указанному договору аренды. Более того, в ходе проведения налоговой проверки не осуществлялась оценка уровня цен, а оценивались хозяйственные операции с точки зрения её деловой цели и налоговой выгоды.

По результатам проверки налоговым органом установлено, что сделки ООО "ББК Девелопмент" по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества, носили не реальный, а формальный характер и были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, поэтому необходимости в проверке рыночности цен, применённых взаимозависимыми лицами, у инспекции не было.

Как следует из материалов проверки, переданное обществом в аренду ООО "Сибпожаудит" недвижимое имущество приобретено в сентябре 2012 года как объект незавершенного строительства, для реконструкции его в спортивно-развлекательный центр с торговыми помещениями.

Источником денежных средств для приобретения объекта недвижимости, строительных материалов и проведения работ являлись средства, полученные по договорам займов, заключенным с лицами, являющимися в соответствии с подпунктами 2, 8 пункта 2 статьи 105.1. НК РФ взаимозависимыми с проверяемым лицом, в том числе: ООО "Куйтунская оптовая база", ООО "Инфовидео", ООО "Домстрой", ООО "КБК СоцСтрой".

Так, ООО "Куйтунская оптовая база" заключило договор об открытии кредитной линии от 27.06.2013 N 1464/0000002 с филиалом "АТБ" (ОАО) в г. Улан-Удэ на сумму 50 380 000 рублей. Поручителем за исполнение обязательств выступало ООО "ББК Девелопмент".

ООО "Куйтунская оптовая база" перечислило на расчетный счет ООО "ББК Девелопмент" за период с 01.07.2013 по 31.03.2014 денежные средства в размере 50 380 000 рублей. Также ООО "Куйтунская оптовая база" перечислены на счет налогоплательщика денежные средства по договору процентного займа от 31.03.2014 N 2 в размере 2 650 000 рублей.

Налоговым органом установлено, что по состоянию на 31.12.2015 ООО "ББК Девелопмент" не исполнило обязанность по возврату денежных средств и уплате начисленных на сумму долга процентов.

При этом, неся все расходы, связанные со строительством и дальнейшим обслуживанием Торгового комплекса, имея значительные суммы долговых обязательств перед ООО "Куйтунская оптовая база", ООО "ББК Девелопмент" получает доход от сдачи имущества в аренду, не покрывающий текущие расходы. А взаимозависимое лицо получает основную долю доходов и прибыль, целью которых являлось строительство торгового комплекса.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Куйтунская оптовая база" инспекцией установлено, что на расчетный счет поступают денежные средства, полученные от деятельности остальных взаимозависимых организаций: ООО "Инфовидео", ООО "Домстрой", ООО "Сибпожаудит", ООО "КБК СоцСтрой", в которых Белов A.M. и Кудряков Е.А. являются руководителями и учредителями, и перечисляются в виде займов на расчетный счет ООО "ББК Девелопмент" для строительства спортивно-развлекательного центра с торговыми помещениями.

Согласно выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Сибпожаудит" установлен транзитный характер осуществления расчетов между взаимозависимыми организациями, так как денежные средства за минусом арендной платы перечисляются во взаимозависимые организации и должностным лицам этих организаций на персональные карты, большая часть из которых впоследствии направляется на предоставление по договорам беспроцентного займа взаимозависимой организации ООО "Куйтунская оптовая база", за счет которых в дальнейшем осуществляется погашение кредита, при этом доля оплаты расходов ООО "Сибпожаудит" как хозяйствующего субъекта составляет всего 4,3 процента.

Таким образом, налоговый орган обоснованно пришел к выводу, что движение денежных средств по счетам организаций свидетельствует о наличии общей деловой цели между взаимозависимыми организациями - финансирование реконструкции нежилого здания, осуществляемой ООО "ББК Девелопмент", и погашение кредитных обязательств ООО "Куйтунская оптовая база", направленных на приобретение и финансирование реконструкции данного нежилого здания.

Из установленных налоговым органом в ходе проверки обстоятельств следует, что основанием для вынесения оспариваемого решения в указанной части послужило то обстоятельство, что общество использовало схему снижения своих налоговых обязательств, выразившуюся в выводе из-под налогообложения доходов от реализации услуг по сдаче имущества в аренду через взаимозависимое лицо.

С учетом вышеизложенного, вопреки доводу апелляционной жалобы, суд первой инстанции, оценивая как доказательство заключение эксперта, правомерно пришел к выводу о том, что заключение эксперта в рассматриваемом случае не влияет на выводы суда о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, связанной с применением схемы с участием взаимозависимого лица, направленной на минимизацию налоговых обязательств.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что правильность применения цен не была предметом выездной налоговой проверки. Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о создании схемы, направленной на минимизацию налоговых обязательств, в результате чего полученные взаимозависимым лицом ООО "Сибпожаудит" доходы от аренды расценены в качестве доходов самого налогоплательщика. При этом для расчета использовалась величина арендной платы согласно договорам между ООО "Сибпожаудит" и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории здания (конечными арендаторами), в связи с чем, отсутствовала необходимость устанавливать соответствие цены указанной сделки уровню рыночных цен.

Также вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции дал оценку представленным в материалы дела нотариально заверенным пояснениям руководителя ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" Белова А.М.

Судом первой инстанции верно указано, что в ходе проведения выездной налоговой проверки руководитель ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" Белов А.М. на допрос в качестве свидетеля не явился. При этом налогоплательщиком был представлен протокол допроса Белова А.М. от 28.02.2018 г., произведенный временно исполняющей обязанности нотариуса Иркутского нотариального округа Лашиной М.И. по просьбе ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Давая оценку указанному доказательству заявителя, суд первой инстанции правильно указал, что засвидетельствование нотариусом протокола допроса физического лица подтверждает лишь факт подписания его данным лицом, однако достоверность изложенных в нем пояснений не удостоверяет.

Кроме того, судом обоснованно принято во внимание, что пояснения Белова А.М. удостоверены нотариусом без извещения налогового органа. Поскольку представленный протокол, в нарушение положений статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, введенных в действие Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 N 4462-1, составлен без извещения налоговой инспекции, как заинтересованного лица.

Апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы, указанный на стр. 7, а также на стр. 14-17 о том, что установленная в ходе проверки взаимозависимость организаций не свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, ввиду того, что налоговым органом представлены доказательства, в совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о неправомерном ее получении заявителем.

Доводы налогоплательщика (стр. 10-11 жалобы) о том, что из материалов налоговой проверки не усматривается, что взаимоотношения между ООО "ББК Девелопмент" и ООО "Сибпожаудит" повлияли на занижение обществом доходов от сдачи спорного помещения в аренду, а также, что налоговым органом не учтено, что ООО "ББК Девелопмент" не является стороной по договорам субподряда с конечными арендаторами, денежные средства, направленные на оплату аренды, поступали на счет и в кассу ООО "Сибпожаудит", также отклоняются апелляционным судом ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в ходе проверки для расчета налоговой экономии, полученной ООО "ББК Девелопмент", использовалась величина арендной платы согласно договорам между ООО "Сибпожаудит" и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории ТК (конечными арендаторами).

Анализ условий договоров аренды между собственником имущества ООО "ББК Девелопмент" и ООО "Сибпожаудит" и договоров субаренды с ООО "Империя", ООО "Абсолют-22", ИП Будаева Сэсэг Цыреновна, ИП Колькин В.В., ИП Сманцырева Е.Ю., ООО "ТехПласт" и др. показал несоответствие стоимости арендной платы, уплачиваемой арендаторами и субарендатором за пользование имуществом, так размер арендной платы, уплачиваемой конечными арендаторами в адрес ООО "Сибпожаудит" за нежилые помещения, превышает в 5,2-17,2 раза размер ежемесячной арендной платы, уплачиваемой ООО "Сибпожаудит" собственнику помещения ООО "ББК Девелопмент".

Договоры с конечными субарендаторами заключены ООО "Сибпожаудит" в лице Кудрякова Е.А., Белова A.M., при этом Кудряков Е.А. является учредителем ООО "ББК Девелопмент", а Белов A.M. руководителем и учредителем ООО "ББК Девелопмент".

Учитывая, что организации являются взаимозависимыми (одни учредители и руководитель), договоры с конечными субарендаторами подписываются одними и теми же лицами, в связи с чем, вывод налогового органа о том, что налогоплательщик был осведомлен о заключении договоров аренды с конечными арендаторами по цене, превышающей цену, указанную в договоре аренды между ООО "ББК Девелопмент" и ООО "Сибпожаудит", является обоснованным.

Таким образом, руководитель ООО "ББК Девелопмент" Белов A.M., также являющийся руководителем ООО "Сибпожаудит", в момент заключения договоров аренды и субаренды, являясь конечным бенефициаром деятельности обоих обществ, осуществляя контроль за их деятельностью, мог влиять на принимаемые решения.

Указанные обстоятельства, а также централизованное управление и ведение бухгалтерского учета общества и арендатора свидетельствуют об их согласованных действиях, которые не были обусловлены разумными экономическими причинами, а были направлены на искусственную минимизацию налоговых обязательств общества по уплате налога на прибыль и НДС, то есть на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы налогового органа о возможности совершения организациями согласованных действий, в том числе направленных на регулирование их налоговых обязательств, являются обоснованным.

Как следует из материалов дела, для реконструкции объекта незавершенного строительства спортивно-развлекательный центр, ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" заключило договоры генерального подряда с ООО "МСУ-50", ООО "КБК СоцСтрой". Источником денежных средств для реконструкции объекта, приобретения строительных материалов и проведения работ являлись средства, полученные по договорам займов, заключенным, в том числе, с ООО "Куйтунская оптовая база", ООО "Инфовидео", ООО "Домстрой", ООО "КБК СоцСтрой". В отношении указанных налоговым органом организаций установлено следующее:

- ООО "Куйтунская оптовая база": учредители с 02.06.2008 г. Белов A.M., Кудряков Е.А. (50%), руководитель с 02.06.2008 г. Кудряков Е.А.;

- ООО "Инфовидео": учредители с 03.05.2006 г. и в проверяемом периоде: Белов A.M. и Кудряков Е.А. (по 50%), руководитель Логинов М.Л.;

- ООО "Домстрой": учредитель (50%) и руководитель с 30.03.2009 г.: Белов A.M., учредитель (50%): Кудряков Е.А.;

- ООО "КБК СоцСтрой": учредители с 15.02.2013 г. Белов A.M. (42,5 %) и Кудряков Е.А. (42,5%), Кирьян Н.В. (15%); руководитель: Кирьян Н.В.

Как было отмечено ранее, учредителями ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" являлись Белов A.M. (42,5%), Кудряков Е.А. (42,5%), Борисов Н.А. (15%), руководителем общества является Белов A.M. Учредителями ООО "Сибпожаудит" в период с 23.09.2009 г. по 01.12.2015 г. являлись Белов A.M. (50%) и Кудряков Е.А. (50%), руководителем организации с 23.09.2009 г. по 08.12.2015 г. являлся Белов A.M.

Таким образом, ООО "Сибпожаудит", ООО "Куйтунская оптовая база", ООО "Инфовидео", ООО "Домстрой", ООО "КБК СоцСтрой" в соответствии с пунктом 2 статьи 105.1. Налогового кодекса Российской Федерации являются взаимозависимыми с налогоплательщиком.

Инспекцией также установлено, что организации находились по одному адресу. Так, адрес регистрации ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ": Иркутская область, г. Саянск, мкр. Солнечный, д. 7 (цокольный этаж). Указанный адрес являлся также адресом регистрации ООО "КБК СоцСтрой", с 25.09.2017 г. является юридическим адресом ООО "Инфовидео".

Как указывалось ранее, из материалов дела следует, что ООО "Куйтунская оптовая база" заключило договор об открытии кредитной линии от 27.06.2013 г. N 1464/0000002 с филиалом "АТБ" (ОАО) в г. Улан-Удэ на сумму 50 380 000 руб. Поручителем за исполнение обязательств выступало ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Впоследствии ООО "Куйтунская оптовая база" (заимодавец) в лице директора Кудрякова Е.А. (он же учредитель ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ") на основании договора займа от 01.07.2013 г. N 1 передает в собственность ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (заемщик) в лице генерального директора Белова A.M. (он же учредитель "ООО "Куйтунская оптовая база") денежные средства в сумме 50 380 000 руб. для строительства объекта, а заемщик обязуется вернуть заимодавцу такую же сумму займа и уплатить проценты за пользование суммой займа.

При этом в этот же день на основании соглашения от 01.07.2013 г. N 1 данный договор расторгнут и заключен договор простого товарищества N 1 от 01.07.2013 г., предметом которого является совместная деятельность участников путем объединения имущества и усилий совместно действовать для достижения хозяйственных целей: строительство спортивно-развлекательного центра с торговыми помещениями, расположенного по адресу: Иркутская область, г. Саянск, м-он Олимпийский, д. 25а. В соответствии с пунктом 1 раздела 2 договора участники обязуются внести денежные взносы для обеспечения деятельности. Участник 1 вносит на счет ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" доли, определяемые в соответствии с текущими потребностями осуществляемой совместной деятельности в общей сумме не более 50 380 000 руб., после передачи полной суммы ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" передает участнику 1 долю в праве общей собственности на земельный участок, расположенный по адресу: Иркутская область, г. Саянск, м-он Олимпийский, д. 25 А, в размере 1/2 в срок не позднее акта ввода.

Налоговым органом установлено, что ООО "Куйтунская оптовая база" перечислило на расчетный счет ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" за период с 01.07.2013 г. по 31.03.2014 г. денежные средства в размере 50 380 000 руб. Также ООО "Куйтунская оптовая база" перечислены на счет налогоплательщика денежные средства в размере 2 650 000 руб. по договору процентного займа от 31.03.2014 г. N 2.

Между ООО "Куйтунская оптовая база" и ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" 30.12.2014 г. заключено дополнительное соглашение к договору простого товарищества от 01.07.2013 г. N 1, в соответствии с которым стороны договорились о расторжении договора простого товарищества от 01.07.2013 г., при этом ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" обязано возвратить ООО "Куйтунская оптовая база" сумму 52 030 000 руб. до 31.12.2015 г. с процентами за пользование денежными средствами. Однако по состоянию на 31.12.2015 г. ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" не исполнило обязанность по возврату денежных средств и уплате начисленных на сумму долга процентов.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2017 г. по делу N А19-19518/2017 исковые требования ООО "Куйтунская оптовая база" удовлетворены в полном объеме, с ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" взыскан основной долг в размере 52 030 000 руб., неустойка в размере 18 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 18 623 889,04 руб.

Как полагает заявитель, указанное решение суда имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Принимая во внимание, что ООО "Куйтунская оптовая база" и ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" являются взаимозависимыми лицами, факт взыскания в судебном порядке задолженности по договору не свидетельствует о фактическом наличии между данными лицами реальных хозяйственных отношений. При этом суд отметил, что несмотря на то, что срок возврата займа и процентов по договору истек 31.12.2015 г., исковое заявление в суд о взыскании с ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" суммы основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами ООО "Куйтунская оптовая база" подано только 28.09.2017 г., то есть во время проведения выездной налоговой проверки ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Апелляционный суд, поддерживая суд первой инстанции, также принимает во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 77 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу которой факты уклонения гражданина или юридического лица от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

Согласно указанному пункту Постановления Пленума ВАС РФ, оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Как следует из материалов дела, уведомлениями от 04.04.2015 г., 30.12.2015 г. об уступке права требования ООО "Домстрой", ООО "Инфовидео" переуступают Белову A.M. и Кудрякову Е.А. право требования к ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" сумм основного долга и процентов в общем размере 6 536 258,58 руб.

В соответствии с протоколом собрания учредителей ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" от 30.12.2015 учредителями организации Беловым A.M. и Кудряковым Е.А., ставшими новыми кредиторами, принято решение простить суммы долга по процентам в общем размере 2 703 517,16 руб. и направить указанную сумму на пополнение чистых активов общества.

Налоговым органом установлено, что ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" отразило в декларации по налогу на прибыль организаций выручку от реализации услуг за 2015 год в размере 3 668 281 руб., расходы в размере 3 668 281 руб., прибыль в целях налогообложения составила 0 рублей. Из пояснений налогоплательщика следует, что сумма расходов в размере 3 668 281 руб. указана в размере полученных доходов, которые равны фактическим затратам, уменьшенным на сумму прощенных заимодавцами процентов за пользование кредитными средствами.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 9, пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 06.12.2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета. Не допускаются пропуски или изъятия при регистрации объектов бухгалтерского учета в регистрах бухгалтерского учета, регистрация мнимых и притворных объектов бухгалтерского учета в регистрах бухгалтерского учета.

Согласно пункту 9 Раздела II Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы (стр. 24-27) о необоснованности вывода налогового органа о том, что в 2015 году налогоплательщиком занижены расходы, связанные с содержанием здания на 2 193 420 рублей. Общество считает, что налогоплательщик имел право погасить в учете убытки за счет прощеных процентов по займам, которые фактически составили доход.

Указанные доводы суд считает необоснованными на основании следующего.

По правилам бухгалтерского учета в соответствии с нормами Положения по бухгалтерскому учету "Учет расходов по займам и кредитам (ПБУ 15/2008)" (далее по тексту - ПБУ 15/2008), утвержденного Приказом Минфина России от 06.10.2008 N 107н, проценты, начисляемые заемщиком на сумму займа, являются расходом организации-заемщика и по общему правилу включаются в состав прочих расходов в последний день каждого месяца и на дату погашения заемного обязательства.

При этом согласно пункту 4 ПБУ 15/2008 проценты в бухгалтерском учете заемщика отражаются обособленно от основной суммы долга по полученному займу (кредиту). Учет процентов ведется на специальном субсчете, открытом к счету 66 "Расчеты по краткосрочным кредитам и займам" или 67 "Расчеты по долгосрочным кредитам и займам".

Для отражения начисленных процентов используется следующая запись:

Кредит 91-1 Дебет 66-п (67-п) - учтены в расходах начисленные проценты.

На дату прощения долга погашается кредиторская задолженность по договору займа (по основной сумме займа и (или) по процентам, начисленным, но не уплаченным на эту дату), при этом в учете заемщика отражается прочий доход в сумме прощеных процентов.

Для отражения дохода используется следующая запись:

Дебет 66-п (67-п) Кредит 91-1 - признан прочий доход в сумме прощеного долга по уплате процентов.

В налоговом учете в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ начисленные проценты по долговым обязательствам учитываются в составе внереализационных расходов с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ. По общему правилу статьи 269 НК РФ проценты за пользование займом не нормируются и учитываются заемщиком в полном объеме.

Сумма прощеных процентов по займу включается во внереализационные доходы организации-должника на основании пункта 18 статьи 250 НК РФ.

Исходя из вышеизложенного, как в бухгалтерском учете, так в налоговом в случае прощения процентов по долговым обязательствам, при учете таковых в качестве доходов происходит своего рода восстановление расходов (прочих либо внереализационных), учтенных налогоплательщиком ранее в период начисления таких процентов. Объект налогообложения в целом (без деления по отчетным / налоговым периодам) по таким операциям не возникает.

Как установлено в рамках проверки и подтверждается пояснениями бухгалтера Трофимовой Г.Б. организация в целях исчисления налога на прибыль начисленные проценты по договорам займов в составе внереализационных расходов не учитывала, отражала их только в бухгалтерском учете. В связи с чем, не отражены в составе внереализационных доходов и суммы прощеных процентов.

Таким образом, у организации в бухгалтерском учете в 2015 году возникает прочий доход, за счет которого она имеет возможность погасить полученные убытки, в налоговом же учете отсутствуют как расходы, так и доходы в виде процентов. В связи с чем, погасить убыток, исчисленный при определении суммы налога на прибыль за 2015 год, налогоплательщик не имеет возможности.

Кроме того, выводы о правомерности действий налогоплательщика противоречат доводам, изложенным в жалобе, поскольку заявитель ссылается на письма Минфина России от 30.09.2013 N 03-03-06/1/40367, от 14.01.2011 N 03-03-06/1/11, от 06.07.2011 N 03-03-06/1/405, согласно которым указанные суммы процентов, прощенные должнику, в соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ включается в состав внереализационных доходов должника.

Сумма начисленных процентов в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ включается в состав расходов на дату такого прекращения (погашения долгового обязательства).

Таким образом, в месяце прощения долга в целях налогообложения учитываются проценты, начисленные по условиям договора займа за период с 1-го числа этого месяца по дату прощения долга (включительно).

Соответственно, при вычитании сумм полученных доходов в размере прощенных процентов по займам из расходов по начисленным процентам по этим же займам в текущем налоговом периоде получится результат, равный нулю, соответственно, отсутствуют внереализационный доход от полученных прощенных процентов, и, как следствие, основания для уменьшения расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

В рамках проверки налоговый орган, признавая сделку по сдаче в аренду Торгово-развлекательного центра ООО "Сибпожаудит" притворной, в целях исчисления реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль учел как доходы, реально полученные организацией от конечных потребителей - арендаторов, так и все расходы, связанные с осуществлением деятельности. Сумма учтенных расходов за 2015 год составила 5 861 700,56 руб., в том числе: амортизационные отчисления, заработная плата, отчисления в фонды, услуги охраны, аренда земельного участка, госпошлина, страховка, услуги сторонних организаций, коммунальные услуги. То есть расходы в целях налогообложения приняты в полном размере. Данные выводы суд первой инстанции обоснованно признал правомерными.

Налоговым органом из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Куйтунская оптовая база" установлено, что на расчетный счет поступают денежные средства, полученные от деятельности остальных взаимозависимых организаций: ООО "Инфовидео", ООО "Домстрой", ООО "Сибпожаудит", ООО "КБК СоцСтрой", в которых Белов A.M. и Кудряков Е.А. являются руководителями и учредителями, и перечисляются в виде займов на расчетный счет ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" для строительства спортивно- развлекательного центра с торговыми помещениями. Также поступившие на расчетный счет ООО "Куйтунская оптовая база" денежные средства перечисляются в счет гашения полученного кредита и процентов по кредиту.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Сибпожаудит" установлено, что в 2015 году на расчетный счет организации поступили денежные средства в сумме 22 849 253 руб., в том числе: 22 255 953 руб. (97,4%) - доходы от сдачи помещений; 550 000 руб. (2,4%) - денежные средства по договорам беспроцентного займа от взаимозависимых организаций ООО "Инфовидео", ООО "КБК СоцСтрой"; 41 300 руб. (0,2%) - оплата за работы по проверке обязательного энергетического оборудования, однако данная сумма была возвращена в связи с невыполнением работ.

С расчетного счета ООО "Сибпожаудит" в 2015 году причислены денежные средства в сумме 20 914 479 руб., из них: 3 436 000 руб. (16,43%) - перечислены за аренду помещений в адрес ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ"; 16 562 994 руб. (79,27%) - перечислены в адрес взаимозависимых организаций и должностных лиц этих организаций (большая часть денежных средств перечисляется в виде денежных средств по договорам займа); оставшиеся 915 485 руб. (4,3%) - оплаты расходов ООО "Сибпожаудит" как хозяйствующего субъекта (обучение персонала, оплата за рекламу в газете, оплата налогов и сборов и др.

С 19.09.2016 г. ООО "Сибпожаудит" состоит на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чеченской Республике, с 09.12.2015 г. руководителем организации является Добежина М.А., которая одновременно является работником ООО "КБК СоцСтрой". Налоговым органом по месту учета ООО "Сибпожаудит" предоставлена информация от 15.11.2017 г. N 2031-11-33/1735дсп@ о не нахождении данной организации по адресу регистрации и непредставлении документов по требованию налогового органа.

Однако после смены места нахождения организации, а также ее руководителя поступившая на расчетный счет выручка по-прежнему направляется в адрес взаимозависимых организаций (71,92% в 2016 году и 92,12% в 2017 году).

Из анализа расчетного счета ООО "Сибпожаудит" следует, что кроме сдачи в аренду помещений организация какой-либо иной деятельностью не занималась. Установлен транзитный характер осуществления расчетов между взаимозависимыми организациями, поскольку денежные средства за минусом арендной платы перечисляются во взаимозависимые организации и должностным лицам этих организаций на персональные карты, большая часть из которых впоследствии направляется на предоставление по договорам беспроцентного займа взаимозависимой организации ООО "Куйтунская оптовая база", за счет которых в дальнейшем осуществляется погашение кредита.

Установленные обстоятельства обоснованно явились основанием для вывода налогового органа о наличии общей деловой цели между взаимозависимыми организациями - финансирование реконструкции нежилого здания, осуществляемой ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" и погашение кредитных обязательств ООО "Куйтунская оптовая база", направленных на приобретение и финансирование реконструкции данного нежилого здания.

Суду апелляционной инстанции, также как и суду первой инстанции, обществом заявлен довод о том, что материалами дела подтверждается факт осуществления ООО "Сибпожаудит" самостоятельной хозяйственной деятельности.

Заявитель указывает, что основным видом деятельности данной организации является деятельность в области права и бухгалтерского учета, в целях привлечения клиентов организацией были размещены объявления в периодическом печатном издании, что подтверждается копиями объявлений. Также между ООО "Сибпожаудит" и ООО "Магаданстальизделия" заключен договор оказания услуг по строительству N 01/2017 от 01.04.2017 г.

Между тем, как правильно отмечено судом первой инстанции, доказательства, на которые ссылается заявитель в обоснование факта осуществления ООО "Сибпожаудит" самостоятельной хозяйственной деятельности, относятся к иному периоду. Так, объявления в газете представлены за 2016 год, договор оказания услуг по строительству заключен в 2017 году. При этом проверяемым периодом являлся 2014-2015 гг., однако материалы дела не содержат доказательства ведения ООО "Сибпожаудит" в указанном периоде самостоятельной независимой хозяйственной деятельности, направленной на получения прибыли, впоследствии направленной на развитие общества.

Доводы заявителя о том, что ООО "Сибпожаудит" своими силами исполняло обязанности по эксплуатации арендованного здания (стр.20-21 апелляционной жалобы) не подтверждаются материалами дела.

Согласно материалам дела, в рамках проверки установлено, что фактически расходы осуществляло ООО "ББК Девелопмент", договоры с энерго- и водоснабжающими организациями и др. коммунальными службами, заключены именно с проверяемым лицом. При этом, налогоплательщик не получал возмещение ни от арендатора, ни от субарендаторов.

Согласно возражениям общества, ООО "Сибпожаудит" возмещало ему оплату коммунальных платежей. Однако документы, подтверждающие возмещение расходов по эксплуатации здания арендатором, налогоплательщиком не представлено.

Довод налогоплательщика о том, что за электроэнергию самостоятельно оплачивают ИП Будаева, ООО "Эльдорадо" в связи со значительным потреблением электроснабжения, не свидетельствует о несении расходов по содержанию арендованного здания ООО "Сибпожаудит".

Апелляционным судом отклоняется как неподтвержденный материалам дела довод апелляционной жалобы заявителя о том, что ООО "Сибпожаудит" имело реальную возможность заключения договоров с крупными арендаторами на долгосрочный срок, ввиду наличия предварительных договоров и эксклюзивного права на заключение данных сделок, а также наличие в собственности необходимого оборудования в целях эксплуатации здания.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 пересмотрел налоговые обязательства ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" исходя из существа отношений и исчислил налоговую базу с учетом полученных взаимозависимым лицом ООО "Сибпожаудит" доходов от аренды помещений нежилого здания спортивно-развлекательного центра и подтвержденных первичными документами расходов.

Инспекция в оспариваемом решении обоснованно пришла к выводу о том, что выручка от субаренды имущества в размере 15 935 523 руб., полученная ООО "Сибпожаудит", фактически является выручкой ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ". И в целях исчисления реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль учела как доходы, реально полученные организацией от конечных потребителей - арендаторов, так и расходы, связанные с осуществлением деятельности.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленным обществом в материалы дела доказательствам расходов ООО "Сибпожаудит", понесенных в связи с проведением текущего и капитального ремонта объекта.

С возражениями на акт проверки налогоплательщиком были представлены документы в подтверждение довода о том, что ООО "СибПожАудит" привлекало различных лиц для осуществления ремонта и реконструкции торгово-развлекательного центра, в подтверждение указанного довода приложены копии договоров, расходных кассовых ордеров, которые, по мнению налогоплательщика, подтверждают факт выплаты ООО "Сибпожаудит" денежных средств физическим лицам за выполненные работы.

В рамках рассмотрения материалов проверки инспекцией были проанализированы представленные документы и в решении о привлечении к ответственности на стр. 111-114 изложен полный анализ документов.

По результатам проведенного анализа установлено, что представленные в подтверждение доводов расходные кассовые ордера не соответствуют требованиям, предъявленным к их заполнению действующим законодательством. Так, в частности, в расходных кассовых ордерах отсутствует информация о документах, являющихся основанием для выплаты наличных денежных средств. При указании в них ФИО физических лиц, отсутствует (за исключением нескольких расходных кассовых ордеров) информация о документах, удостоверяющих личность получателя, не прописана выданная сумма денежных средств, отсутствуют подписи лиц - получателей денежных средств.

Таким образом, представленные расходные кассовые ордера не содержат обязательных реквизитов, установленных действующим законодательством, вследствие чего, не могут являться достоверными доказательствами совершения хозяйственных операций, в соответствии с п.3 ст.64 АПК РФ, следовательно, влиять на выводы налогового органа, в связи с чем, доводы, основанные на этих документах, правомерно отклонены и признаны необоснованными.

К представленным расходным кассовым ордерам частично приложены акты и расписки, данные которых не соответствуют указанным расходным ордерам.

В рамках проведенной проверки у ООО "Сибпожаудит" на основании требования о представлении документов от 15.09.2016 г. N 12-17/13714 были истребованы карточки бухгалтерских счетов, в том числе по счету 50 "Касса" за 2015 год.

Карточка бухгалтерского счета представляет собою регистр бухгалтерского учета, в котором в соответствии с нормами Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в хронологическом порядке регистрируются и накапливаются данные, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах. В бухгалтерских регистрах не допускаются пропуски и изъятия при регистрации объектов бухгалтерского учета.

При сравнении данных представленных РКО с данными карточки счета 50 "Касса" установлено полное несоответствие сведений. Нумерация расходных кассовых ордеров не соответствует сведениям в карточке, получатели денежных средств не совпадают. При этом в основной части расходных кассовых ордеров, исходя из корреспонденции бухгалтерских счетов, отражены операции по выдаче денежных средств в подотчет (Д 71) и по выплате заработной платы (Д 70), указанные операции возможны только в отношении собственных работников организации, а не привлеченных со стороны по договорам подряда, а лица, указанные в качестве получателей денежных средств в РКО, таковыми не являются.

Согласно данным информационных ресурсов налогового органа ООО "Сибпожаудит" в отношении вышеуказанных граждан сведения формы 2-НДФЛ за 2015 год не представлялись. Налоговые декларации по налогу на доходы физических с указанием дохода, полученного от ООО "Сибпожаудит", за 2015 год данными физическими лицами в налоговый орган не представлялись.

На основании изложенных оценок доказательств, налоговым органом указано на недостоверность договоров подряда, расходных кассовых ордеров, расписок, составленных не в связи с осуществлением ООО "Сибпожаудит" реальных финансово-хозяйственных операций. С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно не принял указанные доказательства в подтверждение расходов общества.

Вместе с тем суд первой инстанции отметил, что из материалов дела следует, что при определении суммы расходов инспекцией учтены все затраты по содержанию имущества, относящиеся к проверяемому периоду, подтвержденные первичными документами. Сумма коммунальных и эксплуатационных расходов за 2015 год составила 5 861 700,56 руб., в том числе: амортизационные отчисления, заработная плата, отчисления в фонды, услуги охраны, аренда земельного участка, госпошлина, страховка, услуги сторонних организаций, коммунальные услуги. Внереализационные расходы составили 63 367 руб. При этом расходы определены инспекцией в большем размере, чем организация отразила в налоговой декларации.

По эпизоду, связанному с применением налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 1 617 400 руб. в 3 квартале 2014 года по счетам- фактурам, выставленным ООО "КБК СоцСтрой", судом первой инстанции установлено следующее.

Между ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" (заказчик) и ООО "КБК СоцСтрой" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/04/СРЦ от 01.04.2014 г., согласно которому подрядчик обязуется выполнить из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами работы по реконструкции объекта капитального строительства - строительно-развлекательного центра с торговыми помещениями, расположенного по адресу: г. Саянск, мкр. Олимпийский, д. 25а.

Согласно представленным счетам-фактурам общая стоимость работ по данной сделке составила 10 602 955,93 руб., в том числе:

- счет-фактура N 25 от 01.09.2014 г. на сумму 8 669 606,13 руб. (в том числе НДС 1 322 482,29 руб.);

- счет-фактура N 26 от 04.09.2014 г. на сумму 1 933 349,80 руб. (в том числе НДС 294 917,77 руб.).

В соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 01.09.2014 г. N 1, от 04.09.2014 г. N 2 ООО "КБК СоцСтрой" выполнены следующие работы: устройство стяжек цементных толщиной 20 мм, устройство стяжек на каждые 5 мм. изменения толщины стяжки, устройство гидроизоляции оклеечной рулонными материалами, устройство покрытий из плит керамогранитных; устройство железобетонных стен и перегородок высотой до 3 м, устройство перекрытий безбалочных толщиной до 200 мм на высоте от опорной площади до 6 м.

Судом первой инстанции признан правомерным вывод налогового органа о том, что ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" создан фиктивный документооборот, не имеющий целью реальное выполнение строительных работ, так как фактически создана схема с участием фирмы - "посредника" ООО "КБК СоцСтрой" (являющегося взаимозависимой организацией) для создания условий к применению вычетов по НДС.

Налогоплательщик, оспаривая законность вывода суда, заявил следующие доводы:

- общество считает, что налогоплательщиком выполнены все предусмотренные НК РФ условия для применения налоговых вычетов (стр. 34 жалобы);

- факт совершения ООО "ББК Девелопмент" реальных хозяйственных операций подтверждается представленными первичными документами. Обратного налоговым органом не доказано (стр. 36 жалобы);

- представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны и (или) противоречивы (стр. 37 жалобы);

- инспекцией не представлено доказательств того, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами 2-3 уровня, в связи с чем, основания для не принятия к вычету НДС отсутствуют. Инспекцией не представлено достаточных доказательств в подтверждение своих доводов (стр. 34, стр. 36 жалобы);

- доводы налогового органа в отношении спорных контрагентов 2 звена противоречивы, построены исключительно на предположениях и не могут служить основанием для признания сделок Общества нереальными (стр. 40 жалобы).

Относительно данных доводов апелляционной жалобы апелляционный суд отмечает следующее.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечет автоматического подтверждения применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов

Руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, налоговый орган пришел к выводу о недостоверности информации, содержащейся в представленных на проверку первичных документах, нереальности хозяйственных операций с заявленным контрагентом и, как следствие, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. С указанными выводами и их обоснованием согласился суд первой инстанции. При этом суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ условиями принятия к вычету НДС являются: предъявление суммы НДС покупателю поставщиком, наличие соответствующего счета-фактуры; приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг, имущественных прав) для осуществления операций, облагаемых НДС; принятие налогоплательщиком к учету товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета признается налоговой выгодой, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными в Постановлении N 53.

Как отмечено в Постановлении N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом согласно пунктам 3 и 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, для применения вычета по НДС налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление хозяйственных операций.

При этом суды в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС, должны исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

Таким образом, представление налогоплательщиком в подтверждение налоговых вычетов по НДС всех необходимых документов, оформленных надлежащим образом, недостаточно для применения таких документов в целях уменьшения налогового бремени налогоплательщика, поскольку такие документы должны достоверно отражать реальные хозяйственные операции.

При этом по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что спорные хозяйственные операции в действительности не могли быть осуществлены обществом с участием названного контрагента.

Относительно довода апелляционной жалобы о проявлении должной осмотрительности апелляционный суд отмечает, что налогоплательщиком не приведены доказательства, свидетельствовавшие о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "КБК СоцСтрой", в том числе о проверке деловой репутаций указанного контрагента, платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов.

Следовательно, разумные причины для заключения договора подряда с указанным контрагентом, у которого отсутствует техническая база для выполнения работ, а также соответствующий персонал, при явной осведомленности об этом налогоплательщика в силу своей взаимозависимости (подконтрольности), отсутствуют.

С указанным выводом суд первой инстанции обоснованно согласился, что отражено на странице 27 решения суда.

Заявителем в апелляционной жалобе приведены доводы о том, что:

- налоговый орган в оспариваемом акте не представил соответствующих доказательств, а также не установил обстоятельств, свидетельствующих об искусственном создании заявителем совместно с его контрагентами условий для получения необоснованной налоговой выгоды;

- в рамках деятельности по строительству торгово-развлекательного центра ООО "ББК Девелопмент" для выполнения комплекса подготовительных и строительных работ привлекло ООО "КБК СоцСтрой". В связи с отсутствием у контрагента возможности выполнить работы собственными силами ООО "КБК СоцСтрой" привлекло спорные организации (ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит") (стр. 37 жалобы);

- в материалах проверки, инспекцией не представлены доказательства умышленной согласованности действий ООО "ББК Девелопмент" и ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит";

- налоговый орган, ссылаясь на невозможность выполнения работ со стороны спорных контрагентов, в свою очередь не определяет и не устанавливает объёмы работ, их стоимость, фактические сроки их выполнения с учётом устранения всех недостатков и замечаний, а главное - лиц, которые, по мнению налогового органа, данные работы выполняли;

- налоговым органом не был дан анализ объёмов работ, выполняемых в данный период со стороны ООО "КБКСоцстрой" по действующим договорам. Не были установлены обстоятельства возможности выполнения данных работ со стороны ООО "КБК Соцстрой" в целом и в данный период в частности;

- доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами налогового законодательства, инспекцией не представлено.

Оценивая данные доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу, что, принимая решение, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По результатам налоговой проверки установлено, что Общество и ООО "КБК СоцСтрой" является взаимозависимыми организациями и что ООО "КБК СоцСтрой" не могло выполнять спорные работы, в связи с отсутствием необходимых специалистов в штате организации, а также взаимоотношений с другими организациями и (или) физическими лицами, которые могли бы выполнить спорные работы.

В обоснование заявленных вычетов обществом в материалы дела предоставлен договор подряда, заключенный между ООО "ББК Девелопмент" и ООО "КБК СоцСтрой" на выполнение общестроительных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Саянск, мкр. Олимпийский, д. 25 а, в том числе: устройство стяжек цементных толщиной 20 мм, устройство гидроизоляции оклеечной рулонными материалами, устройство покрытий из плит керамогранитных; устройство железобетонных стен и перегородок высотой до 3 м, устройство перекрытий безбалочных толщиной до 200 мм на высоте от опорной площади до 6 м.

Согласно данным ЕГРЮЛ 000 "КБК СоцСтрой" зарегистрировано 15.02.2013; в проверяемом периоде юридический адрес: 666302, Иркутская область, г. Саянск, мкр. Солнечный,7, цокольный этаж (по данному адресу также зарегистрирован налогоплательщик). Руководителем организации является Кирьян Н.В.

Учредителями ООО "КБК СоцСтрой" являются Белов A.M. доля участия 42,5%, Кудряков Е.А доля участия 42,5%, Кирьян Н.В. доля участия 15%.

Учредителями ООО "ББК Девелопмент" являются Белов A.M. (42,5 %), Кудряков Е.А. (42,5 %), Борисов Н.А. (15 %), руководитель Белов A.M.

Таким образом, в соответствии с подпунктами 2, 8 пункта 2 статьи 105.1. НК РФ ООО "ББК Девелопмент" и ООО "КБК СоцСтрой" являются взаимозависимыми организациями.

Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений. Среднесписочная численность в 2014 году составила 8 человек.

При этом ООО "КБК СоцСтрой" не имело технического персонала, штат сотрудников состоял из: директора, главного инженера, бухгалтеров, секретаря, работников ПТО, сметно-договорного отдела.

Таким образом, подрядчик ООО "КБК СоцСтрой" не имел технического персонала, а также транспортных средств, специализированной техники, необходимой для выполнения спорных работ.

Кроме того, руководитель ООО "КБК СоцСтрой" Кирьян Н.В. показала, что ООО "КБК СоцСтрой" строительные и ремонтные работы самостоятельно не выполняло (протокол допроса от 30.12.2014 N б/н).

Согласно сведениям, представленным ООО "КБК СоцСтрой", вышеуказанные работы переданы на субподряд организациям:

ООО "Панамера" - Договор N 009/СРЦ от 01.08.14г. на сумму 4 306 334,93 руб. (в т.ч. НДС 656 898,55) (работы по устройству покрытий из плит керамогранитных);

ООО "Ригельстрой" - Договор N 013/СРЦ от 18.08.14г. на сумму 894 589,71 руб. (в т.ч. НДС 136 462,84 руб.) (работы по устройству железобетонных стен и перегородок высотой до 3 м на объекте - шахты лифта);

ООО "Фаворит" - договор N 10/04/СРЦ от 01.04.2014 г. на сумму 2 824 098,10 руб.(в т.ч. НДС 430 794,83 руб.) (работы по устройству стяжек цементных толщиной 20 мм, устройство гидроизоляции оклеечной рулонными материалами на мастике битумной, первый слой, устройство покрытий из плит керамогранитных).

Разница между суммой, предъявленной ООО "КБК СоцСтрой" в адрес ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ", и общей суммой, предъявленной ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит" в адрес ООО "КБК СоцСтрой" в отношении общестроительных работ и затрат на объекте спортивно-развлекательного комплекса составила 2 577 933,19 руб., в том числе НДС 393 244,84 рубля.

В отношении указанных организаций установлено следующее:

- отсутствие контрагентов по юридическому адрес;

-согласно учредительным документам организациями заявлены многочисленные виды деятельности, вместе с тем отсутствуют какие-либо расходы, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности;

- анализ представленной налоговой отчетности обществ свидетельствует о крайне низкой налоговой нагрузке как налогоплательщиков. Доля налоговых вычетов по НДС в среднем составляет 99%;

- ООО "Панамера", ООО "Фаворит", ООО "Ригельстрой" не имели возможности осуществления субподрядных работ в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, для выполнения которых требуется специально обученный, квалифицированный персонал и соответствующие технические средства;

- отсутствуют платежи по банковским счетам на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (платежи за аренду имущества, коммунальные платежи и пр.);

- отсутствуют перечисления денежных средств иным лицам за услуги по предоставлению персонала, а также не осуществлялось перечисление и /или снятие со счета денежных средств на выплату заработной платы работникам, не производилась уплата соответствующих налогов (ЕСН, взносов по ОПС, НДФЛ), оплата в адрес третьих лиц за выполнение подрядных работ также отсутствует.

В соответствии с движением денежных средств по расчетным счетам данных организаций перечисление средств носит транзитный характер, впоследствии по цепочке расчетов установлено обналичивание через счета физических лиц.

При проведении допроса Жупановой М.В. (протокол от 01.07.2015 б/н), через банковскую карту которой по цепочке расчетов обналичено 88 млн. руб., свидетель не смогла пояснить причину поступления денежных средств в указанном размере, отметила, что банковскую карту передавала знакомым и родственникам, кому именно, отказалась сообщать.

ООО "Панамера", ООО "Фаворит", ООО "Ригельстрой" являлись фактически номинальными организациями. Их руководителей, а также сотрудников никто не видел и не знает, в том числе работники ООО "КБК СоцСтрой" начальник ПТО Болдырев С.А. (протокол допроса от 12.07.2017 N 1), инженер ПТО Макаров СЮ. (протокол допроса от 12.07.2017 N 2), мастер строительных работ Скляренко Т.В. (протокол допроса от 17.07.2017 N 4), главный инженер Иванов Г. В. (протокол допроса от 20.07.2017 N 5, от 31.07.2015 б/н), которые руководили работами и по роду своей работы должны иметь полную и четкую информацию о своих контрагентах. Таким образом, из показаний допрошенных лиц следует, что ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит" и их руководители им не знакомы, о фактах выполнения субподрядных работ на объектах заказчиков им ничего неизвестно.

Кроме того, работники ООО "КБК СоцСтрой" начальник ПТО Болдырев С.А. (протокол допроса от 12.07.2017 N 1), инженер ПТО Макаров СЮ. (протокол допроса от 12.07.2017 N 2), мастер строительных работ Скляренко Т.В. (протокол допроса от 17.07.2017 N 4), главный инженер Иванов Г.В. (протокол допроса от 31.07.2017 б/н) указали, что для выполнения работ привлекались иностранные граждане.

Вместе с тем, согласно ответам от 02.10.2015 N 11/12-14726 УФМС России по Иркутской области, от20.05.2015 N 11/35-1608 Отделения УФМС России по Иркутской области в г. Саянске иностранные граждане организациями ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит", ООО "КБК СоцСтрой" не привлекались.

Допрошенный в рамках выездной налоговой проверки руководитель ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой" Миронов Е.А. также сообщил, что иностранная рабочая сила для выполнения строительных работ не привлекалась (протокол от 10.10.2017 б/н).

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит", ООО "КБК СоцСтрой" не могли выполнить спорные виды работ ввиду отсутствия рабочей силы.

Руководители ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой" (Миронов Е.А. - протокол допроса от 10.10.2017 б/н), ООО "Фаворит" (Герасименко Д.И. - протокол допроса от 10.10.2017 б/н) не являлись в налоговые органы для дачи показаний, допрошены сотрудниками МРО по борьбе с налоговыми преступлениями Управления ЭБ и ПК ГУ МВД России по Иркутской области.

В ходе проведения допросов вышеуказанные руководители подтвердили осуществление спорных работ, вместе с тем, не указали конкретных лиц, участвующих в процессе выполнения работ. Кроме того, указали, что выплачивали наемным работникам заработную плату, при этом организациями не представлены справки формы 2-НДФЛ, указали виды работ, не соответствующие видам работ, указанным в актах выполненных работ, сообщили о найме жилья в г. Саянске, при этом не представили документальное подтверждение произведенных расходов.

Оценив данные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о невыполнении спорных работ заявленными лицами.

Относительно довода налогоплательщика о не нахождения ООО "Панамера" по адресу государственной регистрации юридического лица, поскольку местонахождение юридического лица (место его регистрации) может не совпадать с фактическим размещением имущественного комплекса и производственных помещений юридического лица (стр. 43 жалобы), апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Согласно пункту 2 статьи 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии с пп. "в" пунктом 1 статьи 5 Закона N 129-ФЗ в Едином государственном реестре юридических лиц (далее ЕГРЮЛ) содержатся сведения об адресе (месте нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, по которому осуществляется связь с юридическим лицом.

Место нахождения юридического лица имеет существенное юридическое значение, им определяется место исполнения обязательств, место уплаты налогов, подсудность споров, а также возможность осуществления надлежащего налогового контроля.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа ООО "Панамера" является: г. Иркутск, ул. Цимлянская, 13, оф.25, при этом данный адрес является жилым помещением (квартирой).

Налоговым органом представлены доказательства того, что руководитель ООО "Панамера" по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, фактически не проживает, какую-либо деятельность не осуществляет.

Использование руководителем ООО "Панамера" указанного адреса является чисто формальным, без намерения использовать его для осуществления связи с юридическим лицом.

Свидетели Миронова О.И., Миронова Е.А. являющие собственниками данного помещения показали, что ООО "Панамера" по данному адресу не располагается, о деятельности ООО "Панамера" им ничего неизвестно.

Также в отношении ООО "Панамера" установлено, что указанная организация исключена из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, как недействующие, на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" 05.10.2017.

Кроме того, налоговым органом установлено, что у ООО "Панамера", отсутствовали какие-либо производственные, складские и иные помещения, в том числе и арендованные. Указывая на данный довод, налогоплательщик не привел доказательств, свидетельствующих о том, что контрагент по адресу регистрации находится.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что из показаний директора ООО "Панамера" - Миронова Е.А. следует однозначный вывод о том, что Миронов является фактическим руководителем ООО "Панамера", которое выполняло работы для ООО "КБК Соцстрой" в рамках исполнения своих обязательств по спорному договору. Несмотря на показания Миронова, инспекцией не было установлено, что он не имеет какого-либо отношения к организации, что он не подписывал документы, подтверждающие деятельность организации. Выводы налогового органа построены исключительно на предположениях и не могут служить основанием для признания сделок Общества нереальными (стр. 44-45 жалобы), апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно оспариваемому решению, налоговый орган критически относится к показаниям Миронова Е.А. Анализируя ответы, полученные от Миронова Е.А. в ходе допроса, налоговый орган пришел к выводу, что Миронов Е.А. в целом подтверждает, что работы выполнены ООО "Панамера", но, как руководитель, а также лицо, сдающее работы на объекте (в актах), не владеет конкретной информацией о выполненных работах и заявленном контрагенте - 0ООО"КБК СоцСтрой".

Так, допросом установлено:

Миронов Е.А. не помнит ни ФИО директора ООО "КБК Соцстрой", ни номера телефонов контактных лиц, ни адреса офисов и лиц, с которыми приходилось общаться в ходе осуществления производственно-хозяйственной деятельности, ни количество работников, ни точный период проведения работ. На поставленные вопросы отвечал уклончиво и однозначно, а именно:

Вопрос 28. Каким образом произошло Ваше знакомство с руководителем ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "в офисе ООО КБК СоцСтрой".

Вопрос 30. Где (укажите точный адрес) и при каких обстоятельствах происходила подписание договоров с ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "в офисе ООО "КБК СоцСтрой", г. Саянск, 2-ой мкр."

Вопрос 31. С кем (назовите ФИО) происходило обсуждение условий договоров при заключении с ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "С сотрудниками ООО "КБК СоцСтрой", с директором данной организации".

Вопрос 33. Кто (ФИО) присутствовал со стороны Ваших организаций ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой" и со стороны ООО "КБК СоцСтрой" при подписании договоров? ответил: "Лично я и директор ООО "Соцстрой".

Мироновым Е.А. заявлен адрес фактического местонахождения ООО "Панамера": г. Иркутск, ул. Цимлянская, д. 13, кв. 25, в то время как собственники квартиры Миронова О.И. и Герасименко С.А. не подтверждают местонахождение организации по вышеуказанному адресу;

в своих показаниях, Миронов Е.А. утверждает, что в период работы ООО "Панамера", организацией исчислялся и уплачивался НДФЛ. Фактически, с момента регистрации организации (05.08.2013 г.) и в течение 2014 года НДФЛ организацией не уплачивался;

Миронов Е.А. указал перечень выполненных работ на объекте капитального строительства по адресу: г. Саянск, мкр. Олимпийский, 25 А, не соответствующий работам, указанным в актах приемки выполненных работ (ответы на вопросы N 44, 49 протокола допроса).

Так, в актах о приемке выполненных работ указаны следующие виды работ: устройство стяжек цементных толщиной 20 мм, устройство стяжек на каждые 5 мм изменения толщины стяжки добавлять или исключать к норме, устройство стяжек цементных толщиной 20 мм, устройство стяжек на каждые 5 мм изменения толщины, устройство гидроизоляции оклеечной рулонными материалами: на мастике Битуминоль, первый слой, устройство покрытий из плит керамогранитных, устройство железобетонных стен и перегородок высотой до Зм, устройство перекрытий безбалочных и т.д. свидетелем названы следующие виды выполненных работ: общестроительные работы, штукатурные работы, устройство канализации, сантехнические работы, кладка блоков, прокладка внутреннего трубопровода;

-выполнение работ на объекте развлекательно-строительного комплекса предусматривало наличие техники и механизмов, рабочей силы.

В своих показаниях, Миронов Е.А. пояснил, что, в зависимости от вида работ арендовали технику по мере необходимости. Организации, с которыми заключал договоры аренды, руководителей, контактные телефоны, сроки, формы оплаты и иные обстоятельства не помнит; Для осуществления работ в г. Саянске привлекались физические лица по договорам гражданско-правового характера, количество не помнит.

Из анализа движения денежных средств по расчётному счёту ООО "Панамера" установлено что, перечисления за аренду имущества, техники, механизмов отсутствуют, выплаты по договорам гражданско-правового характера, иные перечисления, указывающие на такие выплаты отсутствуют.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции отраженные на стр. 26 решения доводы налогового органа правомерно признаны обоснованными.

По поводу апелляционной жалобы относительно довода о том, что налоговым органом не была проведена почерковедческая экспертиза, в рамках которой могло быть установлено, что сведения в представленных документах недостоверны (стр. 48,54 жалобы), апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно материалам дела, налоговый орган не оспаривает обстоятельство, что первичные документы подписаны Мироновым и Герасименко. При этом факт подписания первичных документов руководителями обществ еще не свидетельствуют о получении обоснованной налоговой выгоды. Существенное значение имеет реальность совершения операции, которая зависит, не только от показаний лиц, чьи подписи значатся на первичных документах, но и совокупности иных обстоятельств.

В рамках проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о формальности договорных взаимоотношений между ООО "КБК СоцСтрой" и ООО "Панамера", 0ООО "Ригельстрой" и использовании их реквизитов для создания фиктивного документооборота.

По доводу апелляционной жалобы о том, что не внесение арендной платы по договору аренды, либо внесение её в незначительных размерах, не влияет на заключение договора аренды и на действительность сделки в целом (стр. 49 жалобы), апелляционный суд отмечает следующее.

Данный довод налогоплательщика приведен в отрыве от других доказательств по делу, в частности: протоколов осмотра и протоколов допросов собственников помещений, которые показали, что ООО "Панамера" не находится по указанному адресу, деятельность не осуществляет, оплаты за аренду от организации не поступало. Таким образом, налоговым органом в рамках проверки, установлено, что организация фактически не находилась по адресу регистрации.

При этом ссылаясь на данный довод, налогоплательщик не привел иных доказательств, бесспорно свидетельствующих о нахождении ООО "Панамера" по адресу регистрации, либо по иному другому известному ему адресу. В связи с чем, данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Апелляционным судом также отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой доводы инспекции о том, что ООО "Панамера", ненадлежащим образом исполняет свои налоговые обязанности, не имеет в собственности имущества и осуществляет транзитное перечисление денежных средств ничем не подтверждены и не обоснованы (стр. 49 жалобы). Поскольку указанные доводы инспекции подтверждаются бухгалтерской и налоговой отчётностью ООО "Панамера", сведениями из Федеральных информационных ресурсов (наличие имущества, земельных участков, транспортных средств и т.д.), а также выписками по расчётным счетам организаций.

Апелляционным судом также отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой довод инспекции о том, что у ООО "Панамера" отсутствуют расходы, свидетельствующие о ведении самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности - оплата за электроэнергию, коммунальные платежи, арендные платежи за складские и офисные помещения, мастерские, выплаты по договорам гражданско-правового характера, перечисления НДФЛ и иные платежи, являются предположительным и опровергаются представленными в дело доказательствами. (стр. 49 жалобы).

Данный довод отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный, поскольку в материалах дела имеются выписки из расчетных счетов ООО "Панамера", при анализе которых было установлено отсутствие перечислений, свидетельствующих о ведении самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности. Иных доказательств в подтверждение своих доводов налогоплательщик не привел.

Апелляционным судом отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой обстоятельства выполнения работ силами ООО "Панамера" подтверждаются свидетельскими показаниями директора ООО "КБК СоцСтрой" Кирьян Н.В., ООО "ББК Девепломент" Белова A.M. (стр. 50 жалобы).

Апелляционный суд полагает, что к показаниям свидетелей Кирьян Н.В., Белова А.М суд первой инстанции обоснованно отнеся критически, ввиду их заинтересованности (ООО "КБК СоцСтрой" и ООО "ББК Девепломент" являются взаимозависимыми лицами). Кроме того, указанные обстоятельства опровергаются другими доказательствами, представленными налоговым органом.

Апелляционным судом также отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой из показаний директора ООО "Ригельстрой" - Миронова Е.А. следует однозначный вывод о том, что Миронов Е.А. является фактическим руководителем ООО "Ригельстрой", которое выполняло работы для ООО "КБК "Соцстрой" в рамках исполнения своих обязательств по спорному договору. Выводы налогового органа построены исключительно на предположениях и не могут служить основанием для признания сделок общества нереальными. Налоговым органом не была проведена почерковедческая экспертиза, в рамках которой могло быть установлено, что сведения, указанные в представленных документах, недостоверны (стр. 54 жалобы).

Суд полагает, что налоговый орган обоснованно критически отнесся к показаниям Миронова Е.А. Поскольку показания Миронова Е.А. носят формальный характер, по существу они тождественны показания данным в отношении ООО "Панамера". Анализируя ответы, полученные от Миронова Е.А. в ходе допроса, налоговый орган пришел к выводу, что Миронов Е.А. в целом подтверждает, что работы выполнены ООО "Ригельстрой", но, как руководитель, а также лицо, сдающее работы на объекте (в актах), не владеет конкретной информацией о заявленном контрагенте ООО "КБК СоцСтрой" и выполненных работах.

Обращает на себя внимание следующее обстоятельство, Миронов Е.А., являясь руководителем двух организаций (ООО "РигельСтрой" и ООО "Панамера"), осуществлявших работы на одном и том же объекте, не владеет информацией и не помнит обстоятельств, имеющих непосредственное отношения к заявленным в первичных документах операциям.

Из анализа движения денежных средств по расчётному счёту ООО "Ригельстрой" установлено, что перечисления за аренду имущества, техники, механизмов отсутствуют, выплаты по договорам гражданско-правового характера, иные перечисления, указывающие на такие выплаты отсутствуют.

Апелляционным судом отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой инспекцией не установлено отсутствие юридического лица по месту его юридической регистрации и предоставление недостоверных сведений об адресе контрагента в отношении ООО "Фаворит" (стр. 57 жалобы).

В регистрационном деле ООО "Фаворит" имеется гарантийное письмо от Наседкина Юрия Ивановича, являющегося собственником помещения по адресу: г. Иркутск, ул. Советская, 96-65 (свидетельство о государственной регистрации права 38-АВ N 343435 от 30.06.2004 г.). В гарантийном письме от 21.02.2013 г., Наседкин Ю.В. даёт согласие на использование нежилого помещения, по адресу: г. Иркутск, ул. Советская, 96-65, в качестве адреса (местонахождения) ООО "Фаворит" после его государственной регистрации.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска направлено поручение от проведении осмотра помещения, находящегося по адресу, указанному в учредительных документа ООО "Фаворит" ИНН 3811164647 - 664047, г. Иркутск, ул. Советская, 96, офис 65 и иных помещений (территорий, земельных участков), используемых в производственно-хозяйственной деятельности организации, а также по вопросам: установления собственника данных объектов, пригодны ли указанные помещения (территории) для хранения строительных материалов, продовольственных товаров и иных товаров, вступали ли собственники данных объектов в арендные отношения с ООО "Фаворит".

В ответ на Поручение, ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска представлена информация:

при выходе на осмотр по адресу: 664009, г. Иркутск, ул. Советская, 96, офис 65 на предмет фактического местонахождения налогоплательщика ООО "Фаворит" установлено, что по данному адресу расположен 9-ти этажный дом с нежилыми (офисными) помещениями на 1 этаже. Арендаторы в диалог не вступают, сведениями о должностных лицах и деятельности ООО "Фаворит" не располагают. Вывески, указатели ООО "Фаворит" отсутствуют;

для уточнения местонахождения ООО "Фаворит" и установления пригодности помещения для расположения, постоянно действующего исполнительного органа, 29.05.2014 г. в присутствии директора ООО "Фаворит" был составлен протокол осмотра (обследования) адреса места регистрации организации. Факт нахождения ООО "Фаворит" по вышеуказанному адресу директор Герасименко Д.И. подтвердил и представил договор аренды с гр. Наседкиным Ю.И. (срок действия договора истек 28.03.2014 г.) и правоустанавливающие документы на нежилое помещение. В доступе в нежилое помещение, которое со слов директора ООО "Фаворит" они занимают, сотрудникам ИФНС было отказано. О фактах отсутствия вывесок, указателей, должностных лиц ООО "Фаворит", в отказе доступа в нежилое помещение ООО "Фаворит", директором представлено пояснение, согласно которому: вывески, указатели ООО "Фаворит" находятся на оформлении; договор аренды на 2014-2015 гг. находится на продлении; ключи от офиса находятся у заместителя, а собственник помещения находится в г. Иркутске; сам руководитель Герасименко Д.И. с 30.05.2014 г. уезжает в командировку и в ближайшее время показать офис не сможет.

При выходе на осмотр в 2015 году, должностные лица ООО "Фаворит" по адресу регистрации организации отсутствовали, представители нежилых (офисных) помещений в диалог не вступали, сведениями о деятельности, должностных лицах ООО "Фаворит" и гр. Наседкине Ю.И. никто не располагает.

Апелляционным судом отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой из показаний директора ООО "Фаворит" - Герасименко Д.И. следует однозначный вывод о том, что Герасименко Д.И. является фактическим руководителем ООО "Фаворит", которое выполняло работы для ООО "КБК Соцстрой" (стр. 58 жалобы).

Налоговый орган, анализируя ответы, полученные от Герасименко Д.И. в ходе допроса, пришел к выводу, что Герасименко в целом подтверждает, что работы выполнены ООО "Фаворит", но, как руководитель, а также лицо, сдающее работы на объекте (в актах) не владеет конкретной информацией о заявленном контрагенте ООО "КБК СоцСтрой" и выполненных работах:

-Герасименко Д.И., помнит об организации ООО "КБК СоцСтрой"", при этом, не помнит ни ФИО, ни номера телефонов контактных лиц, ни адреса офисов с кем приходилось общаться в ходе осуществления производственно-хозяйственной деятельности, ни количество работников, ни точный период проведения работ. На поставленные вопросы отвечал уклончиво и не однозначно, а именно:

Вопрос 28. Каким образом произошло Ваше знакомство с руководителем ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "в офисе ООО КБК СоцСтрой".

Вопрпос 30. Где (укажите точный адрес) и при каких обстоятельствах происходила подписание договоров с ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "в офисе ООО "КБК СоцСтрой", г. Саянск, при проведении переговоров".

Вопрос 31. С кем (назовите ФИО) происходило обсуждение условий договоров при заключении с ООО "КБК СоцСтрой"? ответил: "С сотрудниками ООО "КБК СоцСтрой", с кем точно не помню".

Вопрос 33. Кто (ФИО) присутствовал со стороны Ващих организаций ООО "Фаворит", и со стороны ООО "КБК СоцСтрой" при подписании договоров? ответил: "Лично я и директор ООО "КБК Соцстрой".

Вопрос 52. Сколько человек и в течение, какого периода времени выполняли работы на объекте капитального строительства по адресу: г. Саянск, мкр. Олимпийский, 25, -не помнит;

при опросе, руководитель ООО "Фаворит" Герасименко Д.И., никогда не называл ФИО директора ООО "КБК СоцСтрой".

Герасименко Д.И. утверждает, что при проведении работ использовалась арендованная техника, привлечённые со стороны работники. В тоже время, из анализа расчётного счёта ООО "Фаворит" не установлены перечисления за арендованную технику и выплаты в пользу физических лиц за выполненные общестроительные работы;

свидетель утверждает, что работы на объекте капитального строительства по адресу: г. Саянск, мкр. Олимпийский, 25, А выполнялись вручную, в то время как, в акте о приемке выполненных работ от 01.09.2014 N 1 заявлены работы машин и механизмов.

При анализе ответов, полученных в ходе проведения допроса Герасименко Д.И. (директор ООО "Фаворит") и Миронова Е.А. (директор ООО "Панамера" и ООО "РигельСтрой"), установлено, что полученные ответы от вышеуказанных лиц по существу тождественны, а по некоторым вопросам полностью совпадают. В связи с чем, апелляционный суд полагет, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что Герасименко Д.И. и Миронов Е.А. действуют согласованно, они знакомы лично, состоят в родственных связях (сестра Миронова Е.А. -Герасименко С.А. является супругой Герасименко Д.И.). То обстоятельство, что ими подтверждается выполнение работ на объекте ТРЦ, свидетельствует о согласованности их действий с налогоплательщиком и ООО "КБК СоцСтрой".

Апелляционным судом также отклоняются доводы апелляционной жалобы, согласно которым налоговым органом не представлены доказательства того, что заявитель имел основания подвергнуть сомнению содержащиеся в ЕГРЮЛ сведения о своих контрагентах. ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит" на момент заключения сделок, имели статус юр. лица, состояли на учёте в налоговом органе, представляли налоговую и бух. отчётность. Таким образом, на момент существования договорных отношений у ООО "КБК "Соцстрой" отсутствовали какие-либо основания считать представленные Обществом счета-фактуры составленными с нарушением п.5 п. 6 ст. 169 НК РФ, что налоговым органом в этой части не оспариваются (стр. 61-62 жалобы).

Апелляционный суд полагает, что данные доводы налогоплательщика обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные обстоятельства не свидетельствует о реальности осуществления хозяйственных операций со спорным контрагентом ООО "КБК СоцСтрой", и не являются основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным.

Кроме того, выбор контрагентов путем изучения юридической документации не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности при заключении сделки, поскольку данная информация носит справочный характер и не характеризует их как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Согласно апелляционной жалобе, налогоплательщик не согласен с непринятием судом в качестве доказательств представленных Обществом нотариально заверенных заявлений Распутина А.П., Каменецкого С.А., Зырянова М.Ю., Загидулиной Ж.А., Рац П.А., Шишкина С.Л., Сергеева Д.В., Лемеш С.А., Двойнишникова А.О., Соколова С.А., Демченко И.В., которые сообщили о том, что работали у вышеуказанных контрагентов и выполняли спорные работы (стр. 63-64 жалобы).

Согласно материалам проверки, ООО "Панамера", ООО "Ригельстрой", ООО "Фаворит" сведения по форме 2-НДФЛ о выплате денежных вознаграждений в отношении указанных работников не представляли, сведения о самостоятельном декларировании доходов данными лицами отсутствуют.

Кроме того, сведения, сообщенные вышеперечисленными физическими лицами, не подтверждаются материалами проверки.

Так, в заявлениях данные физические лица указали, что при производстве работ техника не использовалась, в то время как в актах о приемке выполненных работ содержится информация об использовании машин и механизмов.

Участие вышеуказанных лиц в выполнении спорных работ не подтвердили иные свидетели, непосредственно работающие на объекте.

Заявления содержат идентичный текст, вместе с тем, составлены в разных городах и подписаны у разных нотариусов.

В силу статьи 80 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате", утвержденных Верховным судом РФ 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы законодательства о нотариате), свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Кроме того, в соответствии со статьями 102 - 103 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В соответствии с пунктом 45 Приказа Минюста РФ от 15.03.2000 N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации" обеспечение доказательств, осуществляемое нотариусом в соответствии со статьями 102, 103, 108 Основ законодательства о нотариате, производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия. О допросе свидетеля в порядке обеспечения доказательств нотариусом составляется протокол, в котором указываются, в том числе сведения о свидетеле в соответствии с пунктом 2 Методических рекомендаций (фамилия, имя, отчество, дата рождения, адрес места жительства, документ, удостоверяющий личность, и его реквизиты).

Протокол подписывается свидетелем, участвующим в допросе лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса. По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается в делах нотариуса.

Таким образом, составление заявлений и удостоверение нотариусом в нем подписи заявителя в обеспечение доказательств Основами законодательства о нотариате не предусмотрено.

Кроме того, налоговый орган, являющийся заинтересованной стороной, не был извещен о времени составления заявлений вышеуказанных лиц и проведении допросов Миронова Е.А., Белова A.M., Герасименко Д.И., Кудрякова Е.А.

В протоколах допросов свидетелей Двойнишникова А.О., Соколова С.А., Демченко И.В. отсутствуют сведения о документах, удостоверяющих личность свидетелей и их реквизиты, перечень задаваемых вопросов.

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства о нотариате нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

При этом в представленных заявлениях отсутствует вышеуказанная запись.

Составление данных документов вне рамок налогового контроля, с нарушением процедуры получения доказательств влечет их недостоверность и недопустимость.

В связи, с чем суд первой инстанции правомерно не принял указанные заявления физических лиц в качестве допустимых доказательств по делу.

Апелляционным судом отклоняется апелляционная жалоба, согласно которой действующим законодательством не запрещено и никак не ограничено право гражданина учреждать и (или) участвовать одновременно в нескольких юридических лицах. Количество этих лиц тоже не является ограниченным, это может быть два, три, десять и т.д. организаций. Следовательно, сам факт участия Белова A.M. в органах управления ООО "ББК Девелопмент" и ООО "КБК СоцСтрой" не является противозаконным, (стр. 64 жалобы).

В соответствии с Постановлением N 53 взаимозависимость участников сделок может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды в совокупности и взаимосвязи с обстоятельствами, предусмотренными пунктом 5 названного Постановления.

Обстоятельства, свидетельствующие о нереальности выполнения работ ООО "КБК СоцСтрой" на объектах заявителя, были установлены именно в совокупности с иными вышеприведенными обстоятельствами и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце одиннадцатом пункта 6 Постановления N 53; доказательства наличия таких обстоятельств, предусмотренных пунктом 5 Постановления N 53, налоговым органом указаны в Решении N 08-51/6 от 25.05.2018.

Согласно апелляционной жалобе, ООО "КБК СоцСтрой" участвует в торгах на электронных площадках и заключает контракты на выполнение строительных работ, т.е. занимается непосредственно уставной деятельностью (стр. 67 жалобы).

Ссылка общества на то обстоятельство, что ООО "КБК СоцСтрой" принимало участие в электронных аукционах, не может быть принята, поскольку факт подачи заявок и участия в торгах (конкурсах, аукционах) не является доказательством реальности выполнения спорных работ.

Участие спорного контрагента - ООО "КБК СоцСтрой" в государственных и муниципальных контрактах с государственными и муниципальными заказчиками само по себе не может рассматриваться в качестве достаточного основания для предоставления заявителю права на налоговый вычет по НДС в конкретные налоговые периоды и по конкретным первичным документам.

Сведения из сети Интернет о заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов контрагентом в иные периоды осуществления хозяйственной деятельности ООО "КБК СоцСтрой" не являются безусловным доказательством, подтверждающим то, что применительно к рассматриваемому спору имели место реальные взаимоотношения с налогоплательщиком по сделкам подряда.

Факт наличия сведений об участии спорного контрагента в иных сделках с иными лицами не свидетельствует о его состоятельности как хозяйствующего субъекта. Реальность одних сделок не может безусловно подтверждать реальность других сделок, без установления обстоятельств их совершения, периода, условий, т.к. реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным подрядчиком.

Кроме того, следует отметить, что контракты с ООО "КБК СоцСтрой", заключались на основании запроса котировок цен.

В соответствии с частью 2 статьи 47 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в соответствии с частью 6 статьи 78 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг.

Таким образом, заключение контрактов с ООО "КБК СоцСтрой" было обусловлено предложением данной организацией наиболее низкой цены работ, при этом заключение контракта путем запроса котировок по 94-ФЗ, 44-ФЗ не предусматривает проверку контрагента на наличие возможностей выполнения работ, наличие у него техники, трудовых ресурсов.

Согласно апелляционной жалобе, ООО "ББК Девелопмент" полагает необходимым применить в настоящем деле нормы ст.54.1 НК РФ (стр. 69-72 жалобы).

Довод заявителя о применении положений ст. 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Налогового кодекса Закон N 163-ФЗ вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Законом N 163-ФЗ ст. 82 Налогового кодекса дополнена п. 5, предусматривающим, что доказывание обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 Налогового кодекса и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных п. 2 ст. 54.1 Налогового кодекса, производится налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами "Налоговая декларация и налоговый контроль", "Взаимозависимые лица, "Общие положения о ценах и налогообложении", "Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами", "Соглашение о ценообразовании" и "Налоговый контроль в форме налогового мониторинга".

Кроме того, положениями Закона N 163-ФЗ предусмотрено, что положения п. 5 ст. 82 Налогового кодекса применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Закона N 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Закона N 163-ФЗ.

В соответствии со ст. 2 Закона N 163-ФЗ указанный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования. Следовательно, данный закон, а, соответственно, ст. 54.1, п. 5 ст. 82 Налогового кодекса вступили в силу не ранее 19.08.2017.

Выездная налоговая проверка общества начата 30.03.2017, окончена 20.10.2017, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 08-51/6 вынесено 25.05.2018.

Таким образом, положения ст. 54.1 Налогового кодекса не применимы при рассмотрении настоящего дела, так как решение о проведении налоговой проверки вынесено налоговым органом до вступления в силу Закона N 163-ФЗ.

Данному доводу налогоплательщика также дана надлежащая оценка судом первой инстанции, которая отражена на стр. 32 решения суда.

По эпизоду взаимоотношений налогоплательщика с ООО "КБК СоцСтрой" (ООО "Инфовидео") апелляционный суд приходит к следующему.

Отказывая в удовлетворении требования ООО "ББК Девелопмент", суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком заведомо для него и по его инициативе в качестве посредника в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС использовано ООО "КБК СоцСтрой" (взаимозависимое лицо), применяющее общий режим налогообложения, при фактическом выполнении электромонтажных работ, установке видеонаблюдения, охранно - пожарной сигнализации другим взаимозависимым лицом (ООО "Инфовидео"), находящимся на упрощенной системе налогообложения.

Налогоплательщик не согласен с позицией налогового органа, поскольку налоговый орган не опровергает фактическое исполнение работ по установке пожарно-охранной сигнализации, не доказано получение ООО "ББК Девелопмент" необоснованной налоговой выгоды, (стр. 72-80 жалобы)

Согласно налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года налогоплательщиком заявлен к вычету НДС в размере 2 432 725 рублей.

В книге покупок ООО "ББК Девелопмент" зарегистрирован счет - фактура от 16.01.2015 N 2 на сумму 12 568 096,24 ру. (в т. ч. НДС 1 917 167,22 руб.), предъявленный ООО "КБК "СоцСтрой" за выполненные работы согласно договору генерального подряда от 01.10.2014 г. N 01/10/СРЦ на объекте Спортивно-развлекательного центра с торговыми помещениями, расположенного по адресу: Иркутская область, г. Саянск, мкр. Олимпийский, 25 А (работы как устройство электроосвещения и монтаж электросилового оборудования; установка охранной сигнализации, систем видеонаблюдения, АПС, СОУЭ, СРЦ; строительство КЛ-10кВ, 0,4 KB (от ТП 3/4), строительство КЛ-10кВ, (от ТП 7/4); наружное освещение).

ООО "КБК "СоцСтрой" (генподрядчик) для выполнения комплекса электромонтажных работ, видеонаблюдения, охранной сигнализации в качестве субподрядчика привлекло ООО "Инфовидео" (субподрядчик), заключив с ним 06.10.2014 договор субподряда N 06/10/14 ЭРЦ.

Согласно показаниям главного инженера ООО "КБК СоцСтрой" Иванова Г.В. (протокол от 20.07.2017 N 5), генерального директора ООО "Инфовидео" Логинова М.Л. (протокол допроса от 12.09.2017 N 9), электромонтера Насырова Д.Р. (протокол допроса от 11.10.2017 N 12), инженера технического обслуживания Чехина А.С. (протокол допроса от 03.08.2017 N 6), бывшего работника Попова Д.В (протокол допроса от 04.08.2017 N 8) строительные работы выполняло ООО "Инфовидео".

В ходе выездной налоговой проверки установлено, ООО "ББК Девелопмент", ООО "Инфовидео" и ООО "КБК "СоцСтрой" находятся по одному и тому же адресу (г. Саянск, мкр. Солнечный, 7, цокольный этаж), имеют общих учредителей - Белов A.M. и Кудряков Е.А. Таким образом, ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "КБК СоцСтрой", ООО "Инфовидео", в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 105.1. НК РФ являются взаимозависимыми.

ООО "Инфовидео" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом обложения "доходы" и не является плательщиком НДС, при этом привлечение ООО "КБК СоцСтрой" к рассматриваемым правоотношениям по выполнению работ не имеет для заявителя разумной экономический цели, так как все функции выполняет ООО "Инфовидео", однако последнее не является плательщиком НДС, в связи с чем в "цепочку" правоотношений включено ООО "КБК СоцСтрой".

Из анализа справок о стоимости выполненных работ и затрат, актов (N КС-2), подрядчиком в которых значится ООО "КБК "СоцСтрой", следует, что работы идентичны выполненным работам, заявленных в документах ООО "Инфовидео", при этом стоимость выполненных работ генподрядчиком выше стоимости работ, выполненных ООО "Инфовидео".

ООО "Инфовидео" дополнительно не исчисляло НДС к сметной стоимости выполненных работ, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения и не является плательщиком налога на добавленную стоимость. Тогда как, 000 "КБК СоцСтрой" выставило счет-фактуру в адрес 000 "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" с учетом НДС.

Взаимозависимость участников сделки свидетельствует об отсутствии факта оплаты за выполненные подрядчиком работы; фактически денежные средства перемещались по "цепочке" взаимозависимых лиц и возвращались обратно взаимозависимому по отношению к заявителю лицу, предоставившему займ (ООО "Куйтунская оптовая база").

Так, ООО "Куйтунская оптовая база" предоставлен займ на осуществление реконструкции ТК проверяемому налогоплательщику - ООО "ББК Девелопмент" - тот в свою очередь оплачивает подрядные работы ООО "КБК "СоцСтрой" (в действительности работы не выполняло-отсутствует необходимой квалификации персонал) - ООО "КБК "СоцСтрой" оплачивает работы ООО "Инфовидео" (взаимозависимое лицо, находящееся на УСН) - ООО "Инфовидео" перечисляет денежные средства в виде займов в 000 "Куйтунская оптовая база"- ООО "Куйтунская оптовая база" оплачивает целевой кредит на инвестирование (реконструкцию объекта ТРЦ).

Относительно доводов налогоплательщика о том, что материальные затраты по договору несло ООО "КБК СоцСтрой", следует отметить следующее.

Исходя из представленных сторонами сделки документов и пояснений, следует, что материальные расходы несло как ООО "КБК СоцСтрой", так и ООО "ББК Девелопмент", что подтверждается локальными ресурсными сметными расчетами, накладной от 31.12.2014 N 6 на отпуск материалов в адрес ООО "КБК Соцстрой" и отчетом по форме М-29 о расходе давальческих материалов.

Из установленных по делу обстоятельств следует, что указанный контрагент ООО "КБК СоцСтрой", с учетом его взаимозависимости, был введен в оборот искусственно для цели предъявления к возмещению сумм НДС, сами по себе ссылки в апелляционной жалобе на несение расходов на материалы не опровергают выводы суда, приведенные в обоснование принятия судебного акта.

В рассматриваемом случае установлены обстоятельства принадлежности учредителей организаций - участников сделок к одной группе лиц, что позволило создать условия для влияния на результаты финансово-хозяйственной деятельности заявителя и его контрагента, создания фиктивного документооборота.

Довод налогоплательщика о привлечении в качестве субподрядчика ООО "Инфовидео" к исполнению иных контрактов, заключенных ООО "КБК СоцСтрой", не может быть принят во внимание, поскольку в рамках налоговой проверки не рассматривался вопрос участия указанного контрагента в иных сделках с иными лицами.

Иные доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе (в том числе об экономической обоснованности выполнения работ; о наличии у налогоплательщика права на вычет по НДС; о представлении всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды), были предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены.

Ссылка Общества на рабочую переписку ООО "КБК СоцСтрой" с ООО "Инфовидео" подлежит отклонению, поскольку данные документы являются внутренними документами обществ, и с учетом их взаимозависимости и заинтересованности, не подтверждают реальность выполнения работ по указанной налогоплательщиком схеме.

Исходя из изложенного, учитывая наличие таких установленных обстоятельств как: взаимозависимость участников сделки; наличие особых форм расчетов (использование заемных средств взаимозависимых лиц, которые фактически им возвращаются); групповая согласованность операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами; фактического выполнения работ взаимозависимым с налогоплательщиком лицом (ООО "Инфовидео"), который применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем, не является плательщиком НДС; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об использовании обществом схемы для получения необоснованной налоговой выгоды.

Также вопреки доводам налогоплательщика, применение Постановления Президиума" В АС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 не распространяется на определение размера налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 8686/07, от 09.11.2010 N 6961/10, от 09.03.2011 N 14473/10, а также Определении ВАС РФ от 26.04.2012 N ВАС-2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17.

Расчетный метод определения вычетов по НДС (исходя из рыночной стоимости товаров, работ, услуг) невозможен, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлен специальный порядок реализации права на налоговые вычеты, предполагающий их документальное подтверждение (абзац 7 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

В этой связи указанные доводы налогоплательщика являются необоснованными и правомерно отклонены судом первой инстанции при рассмотрении дела.

При изложенных обстоятельствах, суд считает обоснованными выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость в размере 1 616 172 руб. по взаимоотношениям с ООО "КБК СоцСтрой".

Установленные налоговым органом в ходе проведения проверки обстоятельства свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, определение которой дано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 5 данного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

По результатам выездной налоговой проверки инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что ООО "ББК ДЕВЕЛОПМЕНТ" были привлечены взаимозависимые лица и подконтрольные организации для заключения сделок, не имеющих деловой цели.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 июня 2019 года по делу N А19-23052/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В.Ломако

Судьи

Е.О.Никифорюк Е.В.Желтоухов