Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2019 г. N 07АП-3663/17

город Томск

5 ноября 2019 г.

Дело N А27-13169/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Зайцевой О.О.,

Иванова О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ворошиловой М.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице УФНС России по Кемеровской области (N 07АП-3663/2017 (4)) на определение от 29.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Димина В.С.) по делу N А27-13169/2016 о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Разрез "Инской" (ОГРН 1024200551847, ИНН 4202020208) по заявлению Федеральной налоговой службы о взыскании убытков с контролирующего должника лица.

В судебном заседании приняли участие:

от уполномоченного органа: Белоброва Т.В. по доверенности от 18.09.2019

от Пожидаева О.М.: Пожидаев О.М. (лично), Волков Е.В. по доверенности от 18.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

определением от 10.04.2018 Арбитражного суда Кемеровской области (в полном объеме изготовлено 11.04.2018) в отношении акционерного общества "Разрез "Инской", ОГРН 1024200551847, ИНН 4202020208, село Старопестерево Беловский район Кемеровская область (далее - АО "Разрез "Инской", должник) введено внешнее управление сроком. Внешним управляющим утвержден Самохин Александр Константинович.

30.04.2019 Федеральная налоговая служба (далее - уполномоченный орган, заявитель), обратилась в суд с заявлением о взыскании с Пожидаева Олега Михайловича, город Белово (далее - ответчик) убытков в пользу должника в размере 61 763 280,34 рублей, в том числе: 90 798,09 рублей, из которых 66 025,29 рублей пени, 24 772,80 рублей штрафов за завышение налоговых вычетов по НДС; 1 492 978,54 рублей, из которых 750 481,01 рублей пени, 742 497,53 рублей штрафов за неправомерное не перечисление НДФЛ; 60 179 503,71 рублей, из которых 55 607 006,64 рублей пени и 4 572 497,07 рублей штрафов за занижение внереализационных доходов и завышение убытка по налогу на прибыль.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) уполномоченный орган уточнил заявленные требования и просил взыскать с Пожидаева О.М. в пользу должника в размере 41 941 645,34 рублей, в том числе: 90 798,09 рублей, из которых 66 025,29 рублей пени, 24 772,80 рублей штрафов за завышение налоговых вычетов по НДС; 1 492 978,54 рублей, из которых 750 481,01 рублей пени, 742 497,53 рублей штрафов за неправомерное не перечисление НДФЛ; 40 357 868,71 рублей, из которых 37 518 904,64 рубля пени и 2 838 964,07 рублей штрафа за занижение внереализационных доходов и завышение убытка по налогу на прибыль. Правовым основанием для обращения в суд уполномоченный орган указывает статьи 15, 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статью 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62). В обоснование размера предъявляемых убытков заявитель ссылается на решение N 2 от 28.01.2016, вынесенное налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении АО "Разрез "Инской".

Определением от 29.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (резолютивная часть объявлена 24.07.2019) Федеральной налоговой службе в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ФНС России в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не учел, что течение срока на обращение с заявлением о взыскании убытков в виде пени и штрафа, доначисленных по решению, не может начаться ранее вступления ненормативного-правого акта в законную силу, поскольку до этого периода у должника обязательств в виде штрафов и пени не возникает. В рассматриваемом случае, Должником на решение налогового органа от 28.01.2016 N 2, в сроки, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, была подана апелляционная жалоба. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением вынесло решение N 276 от 12.05.2016 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

В письменных возражениях на отзыв и дополнение к нему уполномоченный орган указывает на несостоятельность ссылки ответчика на принятие инспекцией обеспечительных мер, поскольку доказательств того, что из-за принятия обеспечительных мер Общество не могло выполнить свои финансовые обязательства перед бюджетом не представлено, кроем того, обеспечительные меры, закрепленные в подпункте 1 пункта 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), не ограничивают права налогоплательщика по распоряжению принадлежащим ему имуществом с согласия налогового органа,. Основанием для привлечения Должника к налоговой ответственности по налогу на прибыль и начисления соответствующих сумм пени послужил вывод налогового органа о занижении внереализационных расходов для исчисления налога на прибыль за 2012 год в связи с невключением в состав доходов кредиторской задолженности в сумме 1 532 008 259 рублей. По убеждению налогового органа, установленные вступившим в законную силу решением налогового органа неправомерные действия руководителя должника, привели к возникновению дополнительного объема обязательств по уплате налоговых платежей, в виде пени и штрафа, поскольку такие обязательства не возникли бы при должном исполнении Пожидаевым О.М. обязанностей руководителя, что является условием привлечения бывшего руководителя к ответственности в виде возложения на него обязанности по компенсации убытков, причиненных юридическому лицу.

В отзыве и дополнениях к нему, Пожидаев О.М. указывает, что иск фактически заявлен уполномоченным органом от имени должника по корпоративным основаниям, в связи с чем срок исковой давности должен исчисляться не с момента вступления в силу решения налогового органа. О допущенном его руководителем искажении документации общества в целях занижения налогооблагаемой базы, а также бездействии по своевременному перечислению НДФЛ, что по итогам налоговой проверки привело к начислению пеней и штрафов новый генеральный директор АО "Разрез "Инской" Месяц А.А. должен был узнать из решения налогового органа от 28.01.2016 N 2, которое на момент его избрания руководителем должника было вручено обществу. Решение по результатам выездной проверки АО "Разрез "Инской" было вручено должнику 04.02.2016. Трудовой договор с генеральным директором АО "Разрез "Инской" был расторгнут по соглашению сторон с 14.03.2016 (том 91, л.д. 106), сведения о новом генеральном директоре общества Месяце А.А. внесены в ЕГРЮЛ 22.03.2016 на основании приказа N 235-К от 15.03.2016 и протокола заседания совета директоров АО "Разрез "Инской" N 01/2016 от 14.03.2016. (том 91, л.д. 109-118). Пожидаев О.М. не являлся акционером или членом совета директоров АО "Разрез "Инской" (том 91, л.д. 107-108, том 92, л.д. 67-69), не принимал участия в избрании нового руководителя общества. После вынесения решения от 28.01.2016 N 2 и до вступления его в силу налоговым органом было вынесено решение о принятии обеспечительных мер в виде ареста имущества налогоплательщика.

Пожидаев О.М. в отзыве также указывает на факт возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 УК РФ, т.е. есть, по факту уклонения от уплаты на прибыль организаций в особо крупном размере, в связи подписанием по инициативе акционера АО "Разрез "Инской" Гаврилова И.Н. от имени общества бывшим руководителем Пожидаевым О.М. соглашения об отступном от 06.02.2012, в результате чего была списана кредиторская задолженность общества по займам в сумме 1 106 163 413 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2012 год на эту сумму. Уголовное преследование в отношении Пожидаева О.М. по уголовному делу N 16000309 было прекращено 28.06.2019 в результате возмещения Гавриловым И.Н. причиненного ущерба (том 92, л.д. 65-66). На стр. 145-146 решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 91, л.д. 21-58) установлено, что задолженность в сумме 425 844 846,17 руб. первоначально возникла у должника перед ООО "Меркурий" в 2007 году. АО "Разрез "Инской" указанную задолженность с истекшим сроком исковой давности перевел 09.10.2009 на ООО "Конкорд" путем создания фиктивного документооборота. Между тем, ответчик Пожидаев О.М. являлся руководителем АО "Разрез "Инской" с 12.04.2011. На момент вступления Пожидаева О.М. в должность генерального директора АО "Разрез "Инской" на балансе общества числилась кредиторская задолженность перед ООО "Конкорд" по займам в сумме 425 844 846,17 руб., срок возврата которой должен был наступить 30.06.2012, а трехлетний срок исковой давности истекал 30.06.2015. О том, что уступка указанной задолженности ООО "Конкорд" являлась фиктивной и задолженность по возврату займов подлежит признанию безнадежной ко взысканию в более раннем налоговом периоде, ответчик узнал из акта налоговой проверки в 2016 году. Таким образом, не подача бывшим руководителем Пожидаевым О.М. уточненной налоговой декларации не состоит в причинной связи с доначислением должнику налога на прибыль, пени и штрафа.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа поддержал доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего по изложенным в ней основаниям, считает, что определение суда подлежит отмене. Пожидаев О.М. и его представитель возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность и обоснованность судебного акта.

Учитывая надлежащее извещение иных лиц, участвующих в обособленном споре, суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие на основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 10.10.2019, судебное заседание откладывалось в связи с командировкой председательствующего судьи.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав участников процесса, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела определением суда от 27.11.2017 по делу N А27-13169/2016 (в полном объеме определение изготовлено в 01.12.2017) на основании решения налогового органа N 2 от 28.01.2016 включены требования уполномоченного органа по налогу на прибыль, а также пени и штрафы. Задолженность по налогу на прибыль, включая пени и штрафы, погашена акционером должника Гавриловым И.Н. в рамках расследования уголовного дела.

Ссылаясь в обоснование размера предъявляемых убытков на решение N 2 от 28.01.2016, вынесенное налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении АО "Разрез "Инской", уполномоченный орган обратился с настоящим заявлением.

Решением о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения 28.01.2016 N 2 общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общем размере 5 339 767, 40 руб. Обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 137 174 912 руб., НДС в размере 743 184 руб., пени в сумме 56 423 512, 94 руб., предложено внести изменения в бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске уполномоченным органом срока исковой давности.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев обособленный спор и оценив представленные доказательства, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" статья 10 Закона о банкротстве признана утратившей силу. Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В пункте 20 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

В силу статьи 53.1 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе, если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Согласно разъяснениям пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" с даты введения любой процедуры банкротства вплоть до ее завершения требования должника, его участников и кредиторов о привлечении к ответственности, в том числе в виде возмещении убытков, причиненных контролирующими должника лицами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в деле о банкротстве.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности и о взыскании убытков с контролирующих должника лиц, поданных после 01.07.2017 производится по правилам Закона о банкротстве в редакции данного закона.

Учитывая, что обстоятельства, с которыми ФНС России связывает возникновение оснований для привлечения ответчиков к ответственности, имели место до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", а заявления поступили в суд после вступления в силу названного закона, настоящий спор, подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных статьей 10 Закона о банкротстве (без учета изменений, внесенных в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ), и процессуальных норм, предусмотренных внесенными изменениями.

Поскольку Пожидаев О.М. являлся контролирующим должника лицом, ответственность контролирующих должника лиц, предусмотренная статьей 53.1 ГК РФ является гражданско-правовой, основания, порядок привлечения к ответственности и размер вреда (убытков) определяется по правилам статей 15, 1064 ГК РФ с особенностями, установленными данной статьей.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

В соответствии с толкованием правовых норм, приведенном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 12771/10 при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей, а также исследованию вопрос о наличии факта уменьшения имущества общества в результате действий ответчика.

Статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ) установлено, что единоличный исполнительный орган общества при осуществлении прав и исполнении обязанностей по управлению обществом должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 62 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" следует, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора, понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора. При обосновании добросовестности и разумности своих действий (бездействия) директор может представить доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 постановления от 30.07.2013 N 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Взыскание убытков с единоличного исполнительного органа зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т.е. проявлял ли он заботливость и осмотрительность, и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

В связи с изложенным, в предмет доказывания по настоящему делу, входит установление наличия у ответчика статуса единоличного исполнительного органа; недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Проанализировав представленное в материалы дела документы, в том числе решение от 28.01.2016 N 2, согласно которому общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общем размере 5 339 767,40 руб., обществу предложено уплатить налог на прибыль в размере 137 174 912 руб., НДС в размере 743 184 руб., пени в сумме 56 423 512,94 руб., и внести изменения в бухгалтерскую и налоговую отчетность, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Определением суда по делу N А27-13169/2016 от 27.11.2017 (в полном объеме определение изготовлено в 01.12.2017) Арбитражным судом Кемеровской области в реестр требований кредиторов акционерного общества "Разрез "Инской" включены требования Федеральной налоговой службы в сумме 133 503 770,76 рублей долга по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование во вторую очередь; требования в сумме 93 764 581,43 рубль основного долга включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника; требования Федеральной налоговой службы в сумме 101 837 544,87 рубля пени и 5 812 567,41 рублей штрафов учтены отдельно в реестре требований кредиторов должника для удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов. В отдельное производство выделено заявление об установлении требований по налогу на имущество.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод уполномоченного органа в части того, что по требованиям, связанным с начислением пени и штрафов за занижение внереализационных доходов и завышение убытка по налогу на прибыль срок исковой давности уполномоченным органом не пропущен.

Закон о банкротстве не предусматривает специального срока исковой давности по требованиям о возмещении убытков, составляющих гражданско-правовую ответственность виновного в их причинении лица, следовательно, применению подлежит предусмотренный частью 1 статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности - три года.

Решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.01.2016 N 2, вступило в законную силу 12.05.2016. Ранее введения в отношении должника процедуры банкротства (17.10.2017) и включения требования в реестр требований кредиторов ФНС России не могла обратиться с заявлением о взыскании убытков. С настоящим заявлением уполномоченный орган обратился 30.04.2019, в законную силу вступило 12.05.2016, то есть в пределах срока исковой давности.

Однако в данном случае неправильное исчисление срока исковой давности по требованиям, связанным с начислением пени и штрафов за занижение внереализационных доходов и завышение убытка по налогу на прибыль, не привело к принятию неправильного судебного акта, исходя из следующего.

Из решения выездной налоговой проверки от 28.01.2016 N 2, следует, что основанием доначисления налога на прибыль организаций в размере 137 174 912 рублей, исчисления соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности послужил вывод налогового органа о занижении внереализационных доходов для исчисления налога на прибыль организаций за 2012 год в связи с не включением в состав доходов кредиторской задолженности в сумме 1 532 008 259 рублей.

Решением налогового органа (том 91, л.д. 21-58) установлено, что занижение обществом внереализационных доходов за 2012 год в сумме 1 532 008 259 сложилось из следующих сумм: 1) прекращение кредиторской задолженности по займам в сумме 1 106 163 413 руб. путем заключения между должником и кредитором ООО "Компания Восток" соглашения об отступном от 06.02.2012, признанного налоговым органом фиктивным; 2) не включение обществом в состав внереализационных доходов за 2012 год кредиторской задолженности перед ООО "Конкорд" в сумме 425 844 846,17 руб., подлежащей списанию в связи с ликвидацией кредитора.

Требование уполномоченного органа о взыскании убытков в общем размере 40 357 868,71 рублей, из которых 37 518 904,64 рубля пени и 2 838 964,07 рублей штрафа основано на обстоятельствах занижения внереализационных доходов и завышение убытка по налогу на прибыль.

В отношении акционера АО "Разрез "Инской" Гаврилова И.Н. по инициативе которого заключено соглашение об отступном от 06.02.2012, а также бывшего руководителя Пожидаева О.М., который от имени общества подписал данное соглашение, в результате чего была списана кредиторская задолженность общества по займам в сумме 1 106 163 413 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2012 год, было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 УК РФ, те есть, уклонение от уплаты на прибыль организаций в особо крупном размере.

В ходе расследования установлен факт уклонения от уплаты обществом налога на прибыль организаций в сумме 52 005 943,20 руб., пени в размере 18 088 100,36 руб. и штрафа в размере 1 733 531,43 руб. (л.д.65-66 том 92).

Гавриловым И.Н. был возмещен причиненный ущерб в полном объеме. Перечисленные Гавриловым И.Н. денежные средства были зачислены в погашение задолженности АО "Разрез "Инской" по выездной проверке, а именно, погашена задолженность общества по налогу на прибыль в размере 52 005 943,20 руб., по пени в размере 18 088 100,36 руб. и по штрафу в размере 1 733 531,43 руб., что явилось основанием для прекращения 28.06.2019 уголовного преследования в отношении Пожидаева О.М. по уголовному делу N 16000309 (том 92, л.д. 65-66).

Перечисленные Гавриловым И.Н. денежные средства в счет погашения задолженности АО "Разрез "Инской" по выездной проверке, были направлены на погашение указанной задолженности общества, что уполномоченным органом не опровергается (том 92, л.д. 55-57).

Поскольку имущественные потери должника в виде начисленных по результатам выездной проверки сумм пеней и штрафа по налогу на прибыль за 2012 год фактически возмещены, отсутствуют основания для взыскания указанных убытков в пользу общества с его бывшего руководителя.

Кроме того, из постановления Конституционного суда Российской Федерации от 08.12.2017 N 39-П следует, что понимание подлежащего возмещению вреда как включающего в себя не только недоимку и пени, но и штрафы, не уплаченные организацией, вполне разумное применительно к случаям прекращения уголовного преследования (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.03.2014 N 677-О), не может быть распространено на случаи возмещения ущерба, причиненного бюджетной системе лицами, подвергшимися уголовному преследованию за совершение налоговых преступлений и вследствие этого привлеченными к деликтной ответственности. Иной подход вступал бы в противоречие с Конституцией Российской Федерации, прежде всего ее статьями 35 (часть 3), 55 (часть 3) и 57, и основанной на них правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П и подтвержденной в ряде определений (от 06.12.2001 N 257-О, от 04.07.2002 N 202-О, от 08.02.2007 N 381-О-П и др.), согласно которой неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога; поэтому к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) федеральный законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога; что касается взыскания различного рода штрафов за нарушение налогового законодательства, то они выходят за рамки налогового обязательства как такового.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" разъяснил, что по соответствующим делам не подлежит удовлетворению гражданский иск в части взыскания с виновного штрафа, поскольку предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность (в виде штрафа) за деяние, совершенное физическим лицом, наступает в том случае, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации (пункт 24).

По эпизоду занижения внереализационных доходов налоговым органом установлено, что налогоплательщиком не была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2012 год, в том числе и после вынесения такого решения. Данная задолженность возникла на основании соглашения об уступке права требования долга N 2 от 09.10.2009.

Право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль отчетного периода на сумму убытка, полученного в 2008 - 2011 годах, предусмотрено пунктом 2 статьи 283 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, ответчик не заключал от имени должника соглашение об уступки права требования долга N 2 от 09.10.2009 и дополнительное соглашение к нему от 26.05.2010 N 10. При его неосведомленности о фиктивности уступки задолженности ООО "Конкорд" у бывшего руководителя должника Пожидаева О.М. отсутствовали основания для списания указанной кредиторской задолженности в более ранний налоговый период. В этой связи поведение ответчика в части не включения обществом в состав внереализационных доходов за 2012 год кредиторской задолженности перед ООО "Конкорд" в сумме 425 844 846,17 руб. не отвечало признакам недобросовестности или неразумности. Таким образом, не доказана как причинная связь между действиями (бездействием) Пожидаева О.М. и занижением внереализационных доходов АО "Разрез "Инской" за 2012 год, так и состав правонарушения в виде причинения должнику убытков в виде пени и штрафа по налогу на прибыль, начисленных налоговым органом в связи с не включением во внереализационные доходы за 2012 год кредиторской задолженности перед ООО "Конкорд" в сумме 425 844 846,17 руб.

Ссылка уполномоченного органа, на возможность у Пожидаева О.М., после получения вместе с актом налоговой проверки 26.11.2015 экспертного заключения, скорректировать налоговые обязательства по спорному эпизоду, не свидетельствует о наличии у него умысла на причинение убытков должнику. Кроме того, уточненная налоговая декларация не была представлена и последующим руководителем, а после расторжения с Пожидаевым О.М. трудового договора с 14.03.2016, такая возможность у Пожидаева О.М. уже отсутствовала.

Довод уполномоченного органа о том, что сумма неуплаченного обществом НДФЛ в спорный период в размере 1 492 978,54 рублей, из которых 750 481,01 рублей пени, 742 497,53 рублей штрафов за неправомерное не перечисление НДФЛ, являются убытком для должника и основанием для их взыскания с именно с Пожидаева О.М. в указанном размере, не основан на обстоятельствах обособленного спора.

В абзаце втором пункта 10 Постановления N 62 разъяснено, что в случаях, когда требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

Заявленные в качестве убытков суммы пени и штрафов по НДС и НДФЛ в реестр требований кредиторов не были включены. Соответственно, срок исковой давности, как правильно установил суд первой инстанции, по данным требованиям является пропущенным, так как в данном случае этот срок подлежит исчислению с момента осведомленности вновь назначенного руководителя, так как требование уполномоченного органа направлено на возмещение потерь юридического лица от действий бывшего руководителя, а не на погашение требований уполномоченного органа, которые в реестр требований должника не включались.

При таких обстоятельствах основания для взыскания убытков в размере 90 798,09 рублей, из которых 66 025,29 рублей пени, 24 772,80 рублей штрафов за завышение налоговых вычетов по НДС, а также 1 492 978,54 рублей, из которых 750 481,01 рублей пени, 742 497,53 рублей штрафов за неправомерное не перечисление НДФЛ у суда первой инстанции отсутствовали.

Вина субъекта ответственности устанавливается судом исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей при совершении сделок с контрагентами, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В пункте 5 постановления N 62 разъяснено, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности действий директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица и наличие убытков у юридического лица.

В соответствии с толкованием правовых норм, приведенном в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 12771/10 при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей, а также исследованию вопрос о наличии факта уменьшения имущества общества в результате действий ответчика.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", при определении интересов юридического лица следует учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо.

Применительно к рассматриваемому случаю, возврат общества в состояние, существовавшее до нарушения права, предполагает восстановление прежней структуры его баланса (без учета негативных последствий принятых контролирующим лицом управленческих решений), то есть снижение за счет руководителя совокупного размера обязательств общества на сумму равную сумме дополнительных долгов по санкциям, возникших из-за действий этого руководителя. Поэтому размер данной компенсации должен определяется суммой привнесенных им долгов (задолженностям по штрафам и пени).

Между тем, уполномоченным органом не доказано наличие оснований для возложения размера убытков на Пожидаева О.М.

Доказательства, подтверждающие выбытие спорной суммы в пользу Пожидаева О.М. не представлено, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии совокупности условий для привлечения контролирующего должника лица к гражданско-правовой ответственности и отнесения суммы неперечисленного им налога к убыткам должника.

Таким образом, в целом выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с Пожидаева О.М. убытков, являются правильными.

Оснований для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 29.07.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13169/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице УФНС России по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

О.О. Зайцева О.А. Иванов