Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2019 г. N 09АП-63268/19

г. Москва

27 ноября 2019 г.

Дело N А40-286335/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Г. Головкиной, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2019 года по делу N А40-286335/18, принятое судьёй Эльдеевым А.А., по иску ПАО "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭЛЕКТРОСЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ" к АО "ДРСУ", третьи лица АО "Мосэнергосбыт", Департамент развития новых территорий города Москвы, ГКУ "Москворечье" о взыскании

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Матюшкин А.М. по доверенности от 19.11.2018

от ответчика: Сорокин Е.Е. по доверенности от 02.10.2019, Дрейер Ю.В. по доверенности от 04.40.2019

от третьих лиц: от АО "Мосэнергосбыт" - извещено, представитель не явился, от Департамента развития новых территорий города Москвы - извещено, представитель не явился, от ГКУ "Москворечье" - извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к АО "ДРСУ" о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости бездоговорного потребления электрической энергии по Акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии от 06.02.2018 N 349/ЭА-ю в сумме 3 375 721,75 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 03.04.2018 по 20.09.2018 в размере 114 751,42 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что суд первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

Ответчик возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Третьи лица не представили письменные пояснения.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Истец указывает, что сотрудниками сетевой организации ПАО "МОЭСК" в силу статьи 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442 была проведена проверка объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт бездоговорного потребления электрической энергии в период с 10.08.2017 года по 30.11.2017 года, по адресу: г. Москва, п. Кокошкино, ул. Школьная, вблизи д. 3А, подземный пешеходный переход, бытовой городок, о чем был составлен Акт N 349/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическими лицами от 06.02.2018.

В соответствии с Государственным контрактом N ЭА-10/08/17-1 ГК от 10 августа 2017 года (далее - Контракт), заключенным на основании результатов определения Исполнителя способом закупки открытый конкурс, протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 26 июля 2017 г.N0173200001417000493-4, Акционерное общество "ДРСУ" (Генеральный подрядчик) выполняло подрядные работы по объекту: "Строительство участка автодороги от ул. Железнодорожная до границы с Московской областью (подход к эстакаде на 33 км. Киевского направления МЖД)" (завершение выполнения работ).

Заказчиком по указанному контракту выступал Департамент развития новых территорий города Москвы.

Ответственным по строительству объекта являлся заместитель генерального директора по строительству Игонин Д.А.

В соответствии с п.2.1 ст.2 Контракта "Цена Контракта составляет 321 696 919 (триста двадцать один миллион шестьсот девяносто шесть тысяч девятьсот девятнадцать) рублей 77 копеек (далее - Цена Контракта) (в том числе НДС 18% - 49 072 411 (сорок девять миллионов семьдесят две тысячи четыреста одиннадцать) рублей 49 копеек) и является твёрдой на весь срок выполнения работ за исключением случаев, предусмотренных настоящим Контрактом и законодательством."

В соответствии со ст. 12 Технического задания являющегося неотъемлемой частью Контракта, Цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы Генерального подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего Контракта, в том числе:

- накладные расходы Генерального подрядчика;

- затраты на электроэнергию при использовании передвижных электростанций;

- затраты на энергоснабжение осветительных установок, необходимых для обеспечения горизонтальной освещенности покрытия проезжей части в зоне производства работ;

- затраты на оплату за потребление электроэнергии и пользование другими сетями с момента подключения к сетям до проведения приёмочной комиссии;

- все иные затраты, которые несёт Генеральный подрядчик при выполнении работ по настоящему Контракту.

Перечисленные выше затраты являются затратами Генерального подрядчика, напрямую связанными с исполнением настоящего Контракта и не компенсируются Генеральному подрядчику дополнительно.

В соответствии со статьей 3 Контракта, срок выполнения работ предусмотренных Контрактом составлял - не позднее 112 (ста двенадцати) дней с даты заключения Контракта.

В дату окончания работ включены:

- сдача результата работ Генеральным подрядчиком, и приёмка его Заказчиком/Техническим заказчиком по Акту приёмки объекта капитального строительства государственного заказа города Москвы;

- передача Генеральным подрядчиком Заказчику/Техническому заказчику документов (исполнительной документации) в соответствии с условиями настоящего Контракта и требованиями действующего законодательства РФ;

- передача Генеральным подрядчиком Заказчику/Техническому заказчику документов, необходимых для передачи Объекта в Департамент городского имущества города Москвы.

С 11 ноября 2017 года, в связи с необходимостью получения точки подключения и последующего завершения монтажных и пусконаладочных работ согласно ТУ N НМ-16-202-1290(922083/102/НМ) от 18.10.2016, стороны договорились приостановить выполнение работ Генеральным подрядчиком с 11 ноября 2017 года до даты получения точки подключения, в связи с чем, 29 декабря 2017 года между Департаментом развития новых территорий города Москвы и Генеральным подрядчиком заключено соответствующее дополнительное соглашение N 2.

В связи с истечением срока действия Контракта и отсутствием уточненных точек подключения, согласно ТУ N НМ-16-202-1290(922083/102/НМ) от 18.10.2016, 05 апреля 2018 г. между Департаментом развития новых территорий города Москвы и Генеральным подрядчиком подписан Акт о результатах реализации государственного контракта N ЭА10/08/17-1 ГК на выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство участка автодороги от ул. Железнодорожная до границы с Московской областью (подход к эстакаде на 33 км. Киевского направления МЖД)" (завершение выполнения работ) от 10 августа 2017 года. Работы выполнены Генеральным подрядчиком на сумму 148 418 849 (Сто сорок восемь миллионов четыреста восемнадцать тысяч восемьсот сорок девять) рублей 08 копеек, включая НДС-18% - 22 640 163 (Двадцать два миллиона шестьсот сорок миллионов сто шестьдесят три) рубля 42 копейки.

В ходе выполнения работ Заказчиком осуществлялся контроль соблюдения сроков, объема и качества выполнения работ по Контракту.

В период выполнения работ предусмотренных Контрактом освещение бытового городка и пешеходного перехода осуществлялось с использованием передвижных электростанций Генерального подрядчика.

В период выполнения работ, Ответчиком эксплуатировались бензиновые и дизельные генераторы Fubag BS 6600, Fubag BS 5500, Fubag TI 2000, Fubag DS 11000.

Как указывает Ответчик, Топливо необходимое для эксплуатации вышеуказанных генераторов приобреталось в ООО "АВТОТРАНСОЙЛ", ООО "ЭЦК".

Наличие на объекте передвижных электростанций, подтверждается в том числе инвентаризационными описями, составленными после проверки товарно-материальных ценностей на объекте.

В период выполнения работ предусмотренных Контрактом, заявлений на временное технологическое присоединение ТП-6/0,4кВ N 482 мощностью 250кВА с питанием от ТП-481яч.2 (Ф-17 ПС-124), КЛ-бкВ ТП-481яч.2-ТП-482ячЛ, Департаментом развития новых территорий не подавалось.

Указанное, подтверждается, в том числе письменными пояснениями Департамента развития новых территорий города Москвы.

Истец указывает на то, что сотрудниками сетевой организации ПАО "МОЭСК" в силу статьи 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 г. N 442 была проведена проверка объектов электросетевого хозяйства на предмет выявления безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии, в ходе которой обнаружен факт бездоговорного потребления электрической энергии в период с 10.08.2017 по 30.11.2017 по адресу: г. Москва, п. Кокошкино, ул. Школьная, вблизи д. 3А, подземный пешеходный переход, бытовой городок, о чем был составлен Акт N 349/ЭА-ю о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическими лицами от 06.02.2018 года.

В Акте не указана дата проведения проверки, указан период безучетного потребления с 10.08.2017 по 30.11.2017, что не может соответствовать действительности нахождения и выполнения работ Ответчиком на объекте.

Периоды безучетного потребления электрической энергии, заявленные истцом, не соответствуют требованиям п. 84 Основных положений, а также условиям Контракта.

В подтверждение выставленных мощностей Истцом не представлены показания контрольных измерительных приборов и счетчиков учета.

Истцом, при составлении Акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 349/ЭА-ю от 06.02.2018 не указана дата предыдущей контрольной проверки прибора учета.

Период безучетного потребления указан истцом без подтверждающих документов спорного периода.

Согласно п. 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно указанному Акту, при осмотре электроустановки (дата и время осмотра отсутствуют) обнаружен факт потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения (купли-продажи) путем (способом) присоединения к сетям ПАО "МОЭСК", а также:

- представитель потребителя на составление акта не явился, извещен.

- в акте не указано, как именно осуществлено подключение к сетям ПАО "МОЭСК", каким образом. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии не содержит определенные и понятные сведения о способе, которым потребитель осуществил безучетное потребление.

- в акте не указана точка присоединения к электрической сети - место физического соединения энергопринимающего устройства (энергетической установки);

- в акте нет указания на мощность и характеристики присоединенных устройств;

- в акте не отмечено о нарушениях пломб на соответствующих приборах учета;

- неизвестно каким образом определен срок начала и окончания бездоговорного потребления.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать определенные и понятные сведения о способе, которым потребитель осуществил безучетное потребление.

Согласно письму Межрегионального технологического управления от 28.03.2019 за N 10982-А/2/2.2-11: "МТУ Ростехнадзора не производился осмотр и не выдавалось разрешение на допуск в эксплуатацию электроустановки РУ-0,4 кВ КТП-482 по адресу: г.Москва, п. Кокошкино, ул. Школьная, вблизи д. 3А".

Ответа на заявление АО "ДРСУ" от 12.02.2019 N б/н (заявка N И-19-00- 917125/903/НМ от 13.02.2019) о предоставлении документов, на указанную выше подстанцию от ПАО "МОЭСК" не поступало.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что отсутствие в актах на неучтенном потреблении электроэнергии даты предыдущей проверки технического состояния объекта электросетевого хозяйства, не является безусловным основанием для признания этого акта недопустимым доказательством, не опровергающим факт бездоговорного потребления. Вместе, с тем, Акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 349/ЭА-ю от 06.02.2018 г. Арбитражным судом г. Москвы в качестве недопустимого доказательства не признавался.

Согласно письму Межрегионального технологического управления от 28.03.2019 г. за N 10982-А/2/2.2-11 "МТУ Ростехнадзора не производился осмотр и не выдавалось разрешение на допуск в эксплуатацию электроустановки РУ-0,4 кВ КТП-482 по адресу: г.Москва, п. Кокошкино, ул. Школьная, вблизи д. ЗА."

Ответа на заявление АО "ДРСУ" от 12.02.2019 г. N б/н (заявка N И-19-00-917125/903/НМ от 13.02.2019 г.) о предоставлении документов, на указанную выше подстанцию от ПАО "МОЭСК" не поступало.

Истец указывает на то что получение Разрешения Ростехнадзора на ввод в эксплуатацию объектов электросетевого хозяйства не требуется, в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащим сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

Указанный довод, истец обосновывает положением подпункта г. пункта 7 Правил технологического присоединения, согласно которому:

"г) Получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в эксплуатацию объектов заявителя. В случае технологического присоединения объектов лиц, указанных в пункте 12 настоящих Правил, технологическое присоединение которых осуществляется по третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, объектов лиц. указанных в пунктах 12(1), 13 и 14 настоящих Правил, а также в отношении объектов электросетевого хозяйства сетевых организаиий классом напряжения до 20 кВ включительно, построенных (реконструированных) в рамках исполнения технических условий в целях осуществления технологического присоединения заявителя, получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в эксплуатацию объектов заявителя с учетом положений пунктов 18(1) -18(4) настоящих Правил не требуется;..".

Данный довод необоснован.

Так, в соответствии с пунктами 18(1) - 18(2) Правил технологического присоединения:

"18(1). Заявители, указанные в пункте 12 настоящих Правил, технологическое присоединение объектов которых осуществляется по третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, заявители - юридические лица или индивидуальные предприниматели, технологическое присоединение энергопринимающих устройств (максимальной мощностью до 150 кВт включительно с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) которых осуществляется по второй категории надежности к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, и сетевая организация в отношении объектов электросетевого хозяйства классом напряжения до 20 кВ включительно, построенных (реконструированных) ею в рамках исполнения технических условий в целях осуществления технологического присоединения объектов заявителя, оформляют акт о выполнении технических условий по форме согласно приложению N 15 и направляют в адрес органа федерального государственного энергетического надзора уведомления о готовности на ввод в эксплуатаиию объектов, содержащие следующие сведения:

а) реквизиты заявителя (для юридических лиц - полное наименование, основной государственный регистрационный номер в Едином государственном реестре юридических лиц и дата внесения в реестр, для индивидуальных предпринимателей - основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей и дата внесения в реестр);

б) наименование и местонахождение энергопринимающих устройств заявителя, максимальная мощность энергопринимающих устройств и класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя;

6(1)) наименование и местонахождение, максимальная мощность и класс напряжения объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций, построенных (реконструированных) в рамках исполнения технических условий в целях осуществления технологического присоединения объектов заявителя (указываются лицом, не являющимся заявителем);

г) сведения о назначении ответственного за электрохозяйство и (или) его заместителе с указанием фамилии, имени, отчества, группы по электробезопасности и контактной информации.

18(2). К уведомлению о готовности на ввод в эксплуатацию объектов прилагаются следующие документы:

а) копия технических условий;

б) копия акта о выполнении заявителем технических условий (в случаях технологического присоединения объектов заявителей, указанных в пункте 12 настоящих Правил, технологическое присоединение которых осуществляется по третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, заявителей - юридических лиц или индивидуальных предпринимателей в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, максимальная мощность которых составляет до 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) по второй категории надежности);

г) копии разделов проектной документации, предусматривающих технические решения, обеспечивающие выполнение технических условий, в том числе решения по схеме внешнего электроснабжения (схеме выдачи мощности объектов по производству электрической энергии), релейной защите, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

д) нормальные (временные нормальные) схемы электрических соединений объектов электроэнергетики (в отношении объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций классом напряжения до 20 кВ включительно, построенных (реконструированных) в целях осуществления технологического присоединения объектов заявителя, предусмотренных техническими условиями на технологическое присоединение);"

Указанное уведомление о готовности на ввод в эксплуатацию объектов, направляемое в адрес органа федерального государственного энергетического надзора в материалы дела Истцом не представлено, прилагаемые к такому уведомлению документы также не представлены в материалы дела.

Учитывая положения пункта 18(4) Правил технологического присоединения о том, что "18(4) Объекты, указанные в пункте 18(1) настоящих Правил, считаются введенными в эксплуатацию с даты направления в орган федерального государственного энергетического надзора уведомления о готовности на ввод в эксплуатацию объектов,", а также пояснения третьих лиц, возражения Ответчика, отсутствие в Акте о неучтенном потреблении необходимых сведений, отсутствие документов, подтверждающих факт подключения ТП, Арбитражным судом г. Москвы сделан верный вывод о том, что электроустановка РУ-0,4 кВ КТП-482 по адресу: г. Москва, п. Кокошкино, ул. Школьная, вблизи д.ЗА, являющаяся производственным объектом тепло- и электроэнергетики, в спорный период не находилась в эксплуатации.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 августа 2019 года по делу N А40-286335/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Г. Головкина Т.В. Захарова