Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2019 г. N 11АП-14203/19

г.Самара

27 ноября 2019 г.

Дело N А49-13956/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Бажана П.В., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М. с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Спецхиммаш" - представителя Усача П.В. (доверенность от 19.10.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "7 Механический завод" - представителей Крупко Р.П. (доверенность от 27.02.2019), Шатловой О.В. (доверенность от 27.02.2019),

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" - представитель не явился, извещено,

от общества с ограниченной ответственностью "Торренса" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 ноября 2019 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "7 Механический завод"

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 05 июля 2019 года по делу N А49-13956/2018 (судья Кудинов Р.И.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Спецхиммаш" (ОГРН 1125837003236, ИНН 5837052370), г. Пенза, к обществу с ограниченной ответственностью "7 Механический завод" (ОГРН 1087847030699, ИНН 7817315635), г. Санкт-Петербург, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" (ОГРН 1156451001740, ИНН 6454099048), г. Саратов, общество с ограниченной ответственностью "Торренса" (ОГРН 5147746130538, ИНН 7728890802), г. Москва,

о взыскании неустойки по договору поставки N 068/17 от 12.07.2017 в размере 3780232 руб. 47 коп. по состоянию на 01.09.2018, а также убытков в размере 1512523 руб. 30 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Спецхиммаш" (далее - ООО "Спецхиммаш", истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "7 Механический завод" (далее - ООО "7 МЗ", ответчик) о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору поставки тепломеханического оборудования N 068/17 от 12.07.2017 в размере 3780232 руб. 47 коп. по состоянию на 01.09.2018, а также убытков в размере 1512523 руб. 30 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" (далее - ООО "Химсталькон-Инжиниринг"), общество с ограниченной ответственностью "Торренса" (далее - ООО "Торренса").

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 05 июля 2019 года иск удовлетворен, с ООО "7 МЗ" в пользу ООО "Спецхиммаш" взысканы 3 711 164 руб. 14 коп. неустойки, 1 512 523 руб. 30 коп. убытков, а также 49 118 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе ООО "7 МЗ" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие оснований для взыскания убытков ввиду недопуска работников ответчика на объект для устранения недостатков, неправильный расчет неустойки и отсутствие просрочки со стороны ответчика ввиду того, что в результате подписания дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2017 и спецификации в новой редакции от 25.10.2017 значительно (более чем на 25%) увеличился объем работ и общая стоимость договора, которая составила 13.649.708,00 руб. При рассмотрении вопроса о возмещении убытков суд не учёл право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов возникает, предусмотренное договором. При определении срока поставки товара суд ошибочно применил норму, касающуюся поставки товара не в комплекте, и потому ошибочно определил просрочку поставки товара в 6-7 месяцев и необоснованно начислил неустойку.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Спецхиммаш" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании 04 сентября 2019 года рассмотрение дела было отложено на 10 час 30 мин 30 сентября 2019 года.

Определением суда от 30 сентября 2019 года в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи Лихоманенко О.А. на судью Засыпкину Т.С., в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске, после чего рассмотрение дела было начато заново.

На основании ч.5 ст.158 АПК РФ в судебном заседании 30 сентября 2019 года рассмотрение дела было отложено на 11 час 50 мин 23 октября 2019 года.

Определением суда от 23 октября 2019 года в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи Засыпкину Т.С. на судью Корнилова А.Б., в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске, после чего рассмотрение дела было начато заново.

На основании ч.5 ст.158 АПК РФ в судебном заседании 23 октября 2019 года рассмотрение дела было отложено на 12 час 20 мин 20 ноября 2019 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители ООО "7 МЗ" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель ООО "Спецхиммаш" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей ООО "Спецхиммаш", ООО "7 МЗ", арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда следует отменить в части в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, между ООО "Спецхиммаш" (покупатель) и ООО "7 МЗ" (поставщик) был заключен договор поставки тепломеханического оборудования N 068/17 от 12.07.2017 (далее - договор), согласно п. 1.1 которого поставщик обязался в сроки и в порядке, предусмотренные договором и приложениями к нему передать покупателю товар, а покупатель - принять и оплатить указанный товар.

Условия поставки, наименование, количество, комплектность, номенклатура поставляемого товара определяются приложением N 1 (спецификация к договору), техническими требованиями (приложение N 2.1 к договору) и техническим предложением поставщика (приложение N 2.2 к договору).

В соответствии со спецификацией N 1 от 12.07.2017 поставке подлежали баки стальные на общую сумму 10 836 000 руб., включая НДС. Дополнительным соглашением N 1 от 25.10.2017 к договору поставки спецификация N 1 была изложена в новой редакции, общая стоимость договора составила 13 649 708 руб. Срок поставки сторонами не изменялся.

Между тем обязательства по указанному договору исполнены поставщиком ненадлежащим образом. Так, в соответствии с договором поставки поставщик обязался поставить продукцию в течение 90 дней с момента подписания договора и спецификации, оплаты аванса и передачи исходной документации. Оплата аванса в размере 40% от цены товара в соответствии с п. 2.3.1 договора была произведена полностью в течение 18.07.17 - 25.07.2017 в общей сумме 4 334 400 руб., что подтверждается платежными поручениями. Исходная документация была направлена в адрес ответчика письмом N 3132 от 23.08.2017 (все баки, кроме баков умягченной воды) и письмом N 3444 от 18.09.2017 (баки умягченной воды). Продукция должна была быть поставлена не позднее 21.11.2017 (все баки, кроме баков умягченной воды), и не позднее 17.12.2017 (баки умягченной воды).

Однако доставка товара производилась по товарным накладным в период с 07.12.2017 по 28.02.2018, при этом доставленный товар не был укомплектован трубами подогрева надлежащего качества, о чем далее в претензии указывается в п. 4 требований по качеству. Доставка комплектующих надлежащего качества была произведена лишь 01.09.2018.

В соответствии с п. 1 ст. 479 ГК РФ, если договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца передать покупателю определенный набор товаров в комплекте (комплект товаров), обязательство считается исполненным с момента передачи всех товаров, включенных в комплект.

Таким образом, по мнению истца, обязанность по передаче товара считается исполненной поставщиком лишь 01.09.2018. Общий период просрочки составил с 21.11.2017 по 01.09.2018 (по всем типам баков).

С учетом уточнений и расчета истца (т. 3 л.д. 126-129) неустойка, согласно п. 11.2 договора (из расчета 0,1% в день от стоимости товара), составляет 3711164 руб. 14 коп.

Кроме того, в товаре был выявлен ряд несоответствий условиям договора, что повлекло для ООО "Спецхиммаш" убытки.

Письмом N 1459 от 17.05.2018 ООО "Спецхиммаш" сообщило ООО "7 МЗ" о выявлении замечаний по сварным швам металлоконструкций баков умягченной воды объемом 250 куб.м и просило направить представителя 18.05.2018 на площадку строительства по адресу: Калининградская область, г. Калининград, пер. Энергетиков, д. 2, для разрешения возникших вопросов и составления актов о несоответствии.

Аналогичная информация была направлена ООО "7 МЗ" письмом ООО "Спецхиммаш" N 1496 от 22.05.2018.

Письмом N 115 от 01.06.2018 ООО "7 МЗ" подтвердило, что его представитель в течение 22, 23 мая 2018 года находился на месте монтажа оборудования, где в рамках проведенного совещания представители поставщика, покупателя и монтажной организации договорились о проведении визуально-измерительного контроля с целью определения полного объема замечаний.

Письмом N 1665 от 04.06.2018 ООО "Спецхиммаш" в адрес ООО "7 МЗ" были направлены акты визуального и (или) измерительного контроля N 254/18, N 255/18 от 29.05.2018, содержащие перечень дефектов сварных швов.

Письмом N 1736 от 09.06.2018 в дополнение к актам N 254/18, N 255/18 от 29.05.2018 был направлен акт несоответствия оборудования (материалов), содержащий перечень дефектов.

Письмом N 245 от 09.06.2018 ООО "7 МЗ" согласилось с необходимостью устранения указанных недостатков, сообщил, что данные недостатки будут устранены силами ответчика, обязался начать работы по устранению 18.06.2018.

Между тем в указанную дату сотрудники поставщика к работе не приступили, недостатки устранены не были.

Письмами N 1803 от 19.06.2018 и N 1859 от 26.06.2018 ООО "Спецхиммаш" сообщило ООО "7 МЗ", что недостатки, выявленные в отношении баков умягченной воды 250 куб.м в количестве 2 шт., будут устранены силами ООО "Спецхиммаш" или путем привлечения третьих лиц с отнесением всех расходов по устранению данных недостатков на ООО "7 МЗ".

Письмом N 1864 от 27.06.2018 ООО "Спецхиммаш" дополнительно сообщило поставщику, что стоимость устранения недостатков согласно заключенному между ООО "Спецхиммаш" и ООО "Химасталькон-инжиниринг" договору составляет 750 233 руб. 38 коп.

Как видно из договора N 443/2018 от 22.06.2018, заключенного между ООО "Спецхиммаш" и ООО "Химсталькон-инжиниринг", последнее обязалось произвести ремонт баков умягченной воды 250 куб.м N 1.

Письмом N 1805 от 19.06.2018 ООО "Спецхиммаш" уведомило ООО "7 МЗ" о недостатках бака отстойника V=250 куб.м, было предложено обеспечить явку уполномоченного представителя для совместного осмотра и актирования недостатков.

Акт 22.06.2018 несоответствия оборудования и справка о несоответствии были составлены с участием представителя ООО "7 МЗ". Согласно указанным документам осмотренные конструкции не соответствуют технической документации и ГОСТ 31385-2016 "Резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов".

Письмом N 1986 от 09.07.2018 ООО "Спецхиммаш" сообщило ООО "7 МЗ", что выявленные недостатки будут устранены силами подрядной организации с отнесением всех расходов на поставщика.

Согласно договору N 468/2018 от 05.07.2018, заключенному между ООО "Спецхиммаш" и ООО "Химсталькон-инжиниринг", последнее обязалось произвести ремонт бака-отстойника 250 куб.м N 1. Стоимость работ по договору составила 378 352 руб.

Письмом исх. N 2226 от 25.07.2018 ООО "Спецхиммаш" уведомило ООО "7 МЗ" о недостатках бака отстойника V=250 куб.м N 2 с приложением акта визуального и (или) измерительного контроля N 424/18 от 12.07.2018.

Согласно договору N 502/2018 от 18.07.2018, заключенному между ООО "Спецхиммаш" и ООО "Химсталькон-инжиниринг", последнее обязалось произвести ремонт бака-отстойника 250 куб.м N 2. Стоимость работ по договору составила 216 849 руб. 78 коп.

Также письмом исх. N 2235 от 25.07.2018 ООО "Спецхиммаш" уведомило ООО "7 МЗ" о недостатках баков-отстойников V=250 куб.м N 1 и N 2, баков обессоленной воды N 1 и N 2, изложенных в акте несоответствия от 23.07.2018. В дальнейшем, указанные дефекты были подтверждены справкой о несоответствии товара N 2 от 30.07.2018, подписанной представителем ООО "7 МЗ".

Однако в ходе дальнейшего предмонтажного осмотра аналогичные недостатки были выявлены во всех поставленных баках, что отражено в акте от 06.08.2018.

В дальнейшем указанные дефекты были отражены в справке о несоответствии товара N 3 от 15.08.2018, подписанной с участием представителя поставщика.

Письмом исх. N 2666 от 21.08.2018 ООО "Спецхиммаш" согласовало замену некачественных комплектующих трубок обогрева, перечисленных в справке N 3 от 15.08.2018, в срок до 31.08.3018.

Часть указанных комплектующих, за исключением перечисленных в справке N 2 от 30.07.2018, были доставлены поставщиком к месту монтажа 01.09.2018. Оставшиеся комплектующие заменены не были.

В связи с претензией ООО "Торренса" о возмещении ему расходов на устранение недостатков, указанных в справке N 2 от 30.07.2018, ООО "Спецхиммаш" было вынуждено возместить названные расходы в размере 878 999 руб. 98 коп., что было сделано соглашением о зачете встречных требований от 22.08.2018.

Таким образом, общая сумма расходов, понесенная ООО "Спецхиммаш" на устранение недостатков поставленного товара (в т.ч. на возмещение таких расходов заказчику - ООО "Торренса") составила с учетом уточнений и зачета требований 1 512 523 руб. 30 коп. (т. 3, л.д. 126129).

Истец направил претензию N 3435 от 16.10.2018 ответчику с требованием оплатить неустойку и убытки, а также заявление N 3436 от 16.10.2018 о зачете встречных требований в порядке ст. 410 ГК РФ, которым было погашено встречное требование ответчика по оплате поставленной продукции на сумму 711911 руб. 84 коп., и в результате зачета уменьшенная сумма убытков составила 1 512 523 руб. 30 коп.

Поскольку претензия ответчиком удовлетворена не была, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, исходя из следующего.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу п.1 ст. 470 ГК РФ товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

На основании п. 2 ст. 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст.469 ГК РФ, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

Согласно п. 1 ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 названного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В отношении товара ненадлежащего качества, последствия определены в п. 1 ст. 475 ГК РФ. В таких случаях покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Обязанность доказывания существенности недостатков товара возлагается на покупателя.

По общему правилу, предусмотренному п. 1 ст. 476 ГК РФ, ответственность продавца за недостатки товара возникает тогда, когда покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. Исключение из указанного правила предусмотрено в п. 2 ст. 476 ГК РФ и распространяется на случаи, когда на поставляемый товар предоставлена гарантия качества. В этом случае продавец отвечает за недостатки товара, если им не будет доказано, что они возникли после передачи товара покупателю и вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Следовательно, если на товар предоставлена гарантия и недостатки товара выявлены в пределах гарантийного срока, то бремя доказывания поставки качественного товара, относится на поставщика. В данном случае действует презумпция вины поставщика.

Наличие и размер понесенных убытков подтверждается вышеприведенными доказательствами (платежными документами) в описательной части решения. При этом указанные убытки напрямую связаны с поставкой товара, так как истец фактически лишен возможности использовать поставленный товар вследствие противоправного виновного поведения ответчика, поставившего товар ненадлежащего качества.

Согласно п. 9.8 договора поставщик несет ответственность за дефекты и недостатки товара. В случае их неустранения по претензии покупателя последний вправе самостоятельно их устранить и предъявить требования к поставщику в порядке ст. 475 ГК РФ.

Таким образом, ответчик должен был устранить выявленные недостатки товара, однако, однако вопреки требованиям ГК РФ и условиям договора этого он не сделал.

Как установлено судом, вышеописанные недостатки товара были устранены силами третьих лиц, что подтверждается вышеперечисленными доказательствами, о которых ответчик был проинформирован на досудебной стадии.

В силу ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку в данном случае стороны до фактического устранения недостатков соразмерное уменьшение покупной цены не обсуждали, безвозмездно устранять недостатки товара в разумный срок ответчик (поставщик) отказался, истец правомерно и обоснованно использовал единственный оставшийся способ защиты, предоставленный ему как покупателю п. 1 ст. 475 ГК РФ, а именно: возмещение своих расходов на устранение недостатков товара, в связи с чем, требования истца являются правомерными и подлежащими удовлетворению. Доводы ответчика суд первой инстанции отклонил.

Довод ответчика о том, что истец фактически не понес убытки, опровергается приведенными доказательствами. Недостатки товара установлены истцом и третьими лицами на досудебной стадии и ответчиком не опровергнуты по правилам ст. ст. 9, 65 АПК РФ.

Поставщик - ООО "7 МЗ", предоставивший гарантию на товар, в связи с чем его вина в передаче товара с недостатками презюмируется (п. 2 ст. 476 ГК РФ), на досудебной стадии не воспользовался своим правом присутствовать на всех осмотрах, добровольно устранять недостатки и их оплачивать. При этом недостатки товара документально подтверждены истом и третьими лицами. Каких- либо доказательств тому, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения им правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, ответчиком не представлено, в материалах дела не имеется.

Как следует из установленных судом обстоятельств, недостатки товара устранены, на досудебной стадии ответчик проведение экспертизы товара не организовал. В письмах ответчик заверял покупателя об устранении недостатков, однако от их устранения уклонился, что, по мнению суда первой инстанции, фактически свидетельствует о признании вины в наличии данных недостатков.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что изменение позиции ответчика в отношении обязанности по устранению недостатков уже на этапе судебного разбирательства, когда возможность исследования объекта заведомо утрачена, свидетельствует о злоупотреблении правом, что в силу ст. 10 ГК РФ влечет отказ в праве ссылаться на данные обстоятельства.

Доводы ответчика о создании фиктивных убытков истцом и третьими лицами, о вымышленном характере недостатков товара и о вине кредитора (ст. 404 ГК РФ) судом признаны не подтвержденными и надуманными.

Поскольку ответчик отказался добровольно устранять недостатки, которые третьи лица и истец устранили собственными силами за счет собственных средств, а веских доказательств умышленного завышения третьими лицами и истцом размера убытков ответчиком не представлено, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для уменьшения размера убытков, подлежащих взысканию с ответчика.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен и признан верным. При этом суд первой инстанции посчитал, что внесение изменений в спецификацию и цену договора в данном случае не свидетельствует об изменении срока поставки, поскольку в части срока стороны договор не изменяли. Кроме того, уточненный период неустойки скорректирован истцом с учетом доводов ответчика относительно сроков согласования документации. Ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

Между тем суд первой инстанции при установлении просрочки исполнения обязательства поставщиком не учел следующие обстоятельства.

В ходе исполнения договора истец изменил техническое задание (т.6, л.д. 16), увеличив объем работ (дополнительно включены работы по проектированию и изготовлению площадок обслуживания, переходных площадок, винтовых лестниц, дополнительных трубопроводов и переработке уже выполненных проектов резервуаров), в связи с чем сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 25.10.2017 к договору (т.1, л.д.42). Указанным соглашением утверждена спецификация N 1 в новой редакции (т.1, л.д. 43-44). В результате подписания дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2017 и спецификации в новой редакции от 25.10.2017 значительно (более чем на 25%) увеличился объем работ и общая стоимость договора, которая составила 13.649.708,00 рублей. При этом свои обязательства по изготовлению товара поставщик выполнил: спроектировал, изготовил и отгрузил покупателю продукцию партиями в полном объеме.

Сроки выполнения работы подтверждены подписанными сторонами документами, в том числе: товарной накладной и счетом-фактурой N 361 от 07.12.2017 (баки осьмированной воды объемом 40 м в комплекте с площадками обслуживания - 2 шт., баки концентрата УОО (установки обратного осмоса) объемом 40-м в комплекте с площадками обслуживания - 2 шт.) (т. 1, л.д. 48); товарной накладной и счетом-фактурой N 1 от 12.01.2018 (баки обессоленной воды объемом 25 м - 2 шт.) (т.1, л.д. 48 на обороте); универсальным передаточным документом N 2 от 12.01.2018 (баки умягченной воды объемом 250-м - 2 шт.) (т. 1 л.д. 49); универсальным передаточным документом N 47 от 28.02.2018 (баки отстойники с конусом объемом 250-м - 2 шт.) (т.1, л.д. 49 об).

По утверждению ответчика, резервуары доставлялись ответчиком на объект строительства Прегольской ТЭС в разобранном виде комплектов деталей (в рулонном исполнении), через цепочку поставщиков переоформлялись в собственность ООО "Интер РАО - Инжиниринг", а затем монтировалось на подготовленных фундаментах монтажной организацией ООО "Химсталькон Инжиниринг" в соответствии с утвержденным проектом производства работ (т.5, л.д. 72-143). Монтаж осуществлялся на основании отдельного договора, заключенного монтажной организацией с генподрядчиком. Претензий к нарушению сроков исполнения работ, качества поставленной продукции, некомплектности, а также требований о доукомплектовании товара, после первичной приемки товара от истца не поступало, акты или справки о некомплектности поставки, в установленном договоре порядке (пункты 9.5 и 9.9), не составлялись.

Истец оплатил ответчику авансовые и промежуточные платежи в общей сумме 12937796 руб. 16 коп., но не оплатил окончательный платеж в сумме 711 911 руб. 84 коп.

Спустя три-четыре месяца после первичной приемки поставленной продукции, во время монтажа резервуаров от истца поступили письма о выявлении в гарантийный период устранимых недостатков по резервуарам и трубам радиаторов отопления, в которых содержались также просьбы согласовать устранение недостатков ООО "Химсталькон Инжиниринг" (т.1, л.д. 51-64).

ООО "7 Механический Завод" не согласовало в соответствии с п.4.6 договора (т.1, л.д. 18, 109,) привлечение третьего лица к устранению выявленных недостатков, заявило о своем намерении устранить недостатки своими силами за свой счет и в соответствии с п.4.8 договора просило оказать необходимое содействие в оформлении допуска (пропуска) ремонтной бригаде на режимный объект строительства, (т. 6, л.д. 18-22).

Истец письмом от 21.08.2018 N 2666 согласовал частичную замену труб радиаторов отопления резервуаров в срок до 31.08.2018 (т.1, л.д.112, 113, 105-106). Ответчик в рамках гарантийных обязательств изготовил и 01.09.2018 доставил на объект строительства комплекты труб радиаторов отопления для замены некачественных на четырех резервуарах РВС-40 м, и двух резервуарах умягченной воды РВС- 250 м (т.4, л.д. 13-14).

Суд первой инстанции ошибочно, в нарушение условий договора и вопреки представленным доказательствам, определил начало исчисления срока поставки и дату фактической поставки продукции, что привело к неверному выводу о нарушении ответчиком сроков исполнения обязательств и начислению неустойки.

При этом суд первой инстанции необоснованно не учёл влияющие на определение начала исчисления срока поставки изменения условий договора, произведенные сторонами дополнительным соглашением N 1 от 25.10.2017 в соответствии с п. 1 ст. 450 и п. 1 ст. 453 ГК РФ.

Кроме того, при определении срока поставки товара суд первой инстанции применил закон (п.1 ст. 479 ГК РФ), не подлежащий применению.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ). Например, начальный и конечный сроки выполнения работ по договору подряда (статья 708 ГК РФ) могут определяться указанием на уплату заказчиком аванса, невнесение которого влечет последствия, предусмотренные статьей 719 ГК РФ.

В соответствии п. 1.4 договора сроки поставки определяются в приложении N 4 (график поставки) (т.1, л.д. 15). В приложении N 4 (график поставки) (т.1, л.д. 132) к договору указывается, что поставщик обязан поставить продукцию в течение 90 дней с момента подписания договора и спецификации, оплаты аванса и передачи исходной документации.

В примечании приложения N 4 (график поставки) также указано, что для согласования проектов КМ (конструкции металлические) истцу отводится 3 дня, при увеличении срока согласования срок изготовления резервуаров увеличивается на количество дней задержки согласования проектов.

Сторонами договора установлен следующий порядок исполнения ответчиком обязательств по оплате (т.1, л.д. 16 на обороте):

- в течение 5 банковских дней с даты подписания договора, авансовый платеж в размере 40 % от цены товара (п. 2.3.1 договора);

- в течение 30 дней с даты первого платежа, платеж в размере 20% (абз. 1 п. 2.3.4.1 договора);

- по факту получения уведомления о готовности каждой единицы товара, платеж в размере 20% от цены каждой единицы товара (абз. 2 п. 2.3.4.1 договора);

- в течение 60 календарных дней с даты поставки товара, окончательный расчет в размере 20% (п. 2.3.4.1 договора).

Таким образом, для определения начала срока течение срока исполнения обязательства необходимо согласование условий и подписание договора и спецификаций; оплата аванса в размере 40%; передача необходимой исходной документации для проектирования; согласование проектов. Соответственно 90-дневный срок поставки следует исчислять с даты наступления обстоятельства, указанного в графике поставки, которое наступило позднее других.

Между тем суд первой инстанции согласился позицией истца об исчислении 90-дневных сроков поставки продукции с даты направления исходной документации в адрес ответчика письмом N 3132 от 23.08.2017 (все баки, кроме баков умягченной воды) и письмом N 3444 от 18.09.2017 (баки умягченной воды). Однако данные события не являются последними, от которых следует исчислять срок поставки.

Как указывалось выше, договором календарный срок поставки не устанавливался. Сроки поставки изменились в связи с изменением обстоятельств, предусмотренных дополнительным соглашением N 1 от 25.10.2017, утвердившим спецификацию N 1 в новой редакции по поставке товара в измененной комплектации. Следует учитывать, что внесение изменений в спецификацию касалось не просто только изменения цены товара, а повлекло за собой изменение проектов, изготовление резервуаров с измененной конструкцией и в иной комплектации с лестницами, площадками обслуживания и переходными площадками, в связи с чем требовалось внесение второй части авансового платежа для дополнительной закупки металлопроката и выполнения значительного объема работ по изготовлению резервуаров с измененной конструкцией и комплектацией.

Вместе с тем дата подписания дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2017 не является последним обстоятельством, от которого следует исчислять начало периода срока поставки, так как договором установлена обязанность истца до начала исчисления периода срока поставки произвести авансовый платеж в размере 40% суммы товара, что составляет (13.649.708,00 х 0,4) 5 459 883 руб. 20 коп.

Согласно назначению платежей, указанных в платежных поручениях первая часть авансового платежа по спецификации N 1 (в новой редакции) в размере 4 334 400,00 рублей была осуществлена истцом четырьмя платежами в период с 18.07.2017 по 25.07.2017 по счету N 226 от 12.07.2017 (т.1, л.д. 44-45), а вторая часть авансового платежа в размере 224184 руб. 59 коп. произведена двумя платежами 07.12.2017 (1 000 000 руб.) и 14.12.2017 (224 184 руб. 59 коп.) по счету N 360 по спецификации N 1 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 25.10.2017.

Истец в своих пояснениях подтвердил исполнение обязательств по второй части авансового платежа, однако объяснил эти платежи не исполнением обязательств по договору, а просьбой ответчика, наличие которой документально не подтвердил (т.3, л.д. 126 на обороте).

Между тем с 15.12.2017, после полной оплаты авансового платежа в размере 40% от цены спецификации N 1 в новой редакции (13649708,00*0,4=5459883,2 руб.) и в соответствии с условиями договора исчисляется 90-дневный срок поставки, который закончился 14.03.2018.

При этом следует учесть, что не все платежи, осуществляемые до передачи продукции покупателю согласно условиям договора относятся к авансовому 40%-ному платежу. В частности, договором предусмотрены 20%-ные текущие платежи (п.2.3.4.1 договора), для совершения которых выставлялись отдельные счета.

Как указал ответчик, после подписания соглашения N 1 от 25.10.2017 увеличился объем работ и цена договора, в связи с чем потребовалась дополнительная закупка металлопроката в количестве 19 тонн, в связи с чем ответчик согласно условиям договора выставил истцу счет на оплату дополнительного авансового платежа, и истец двумя платежами, последний из которых был осуществлен 14.12.2017, оплатил этот дополнительный авансовый платеж в размере 1224184,59 руб..

В соответствии с условиями договора датой поставки является дата подписания покупателем соответствующей товарной накладной по унифицированной форме ТОРГ-12 (п. 1.4 договора (т.1, л.д. 15 на обороте) и раздел определения, используемые в настоящем договоре (т.1, л.д. 15).

Как видно из материалов дела, поставка оборудования осуществлена партиями, товарные накладные подписаны истцом 07.12.2017, 12.01.2018 и 28.02.2018 соответственно. При этом претензий к некомплектности, а также требований о доукомплектовании, после приемки товара от истца, а также последующих собственников и монтажной организации не поступало, акты или справки о некомплектности поставки в установленном пунктом 9.9 договора порядке не составлялись.

Однако суд первой инстанции за срок поставки продукции по договору для всех резервуаров ошибочно принял 01.09.2019 - дату исполнения ответчиком гарантийных обязательств по устранению выявленных недостатков качества товара путем частичной замены комплектующих труб радиаторов отопления для четырех резервуаров РВС-40 м и двух резервуарах умягченной воды РВС- 250 м (т.4, л.д. 13-14).

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для применения п.1 ст. 479 ГК РФ, согласно которому, если договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца передать покупателю определенный набор товаров в комплекте (комплект товаров), обязательство считается исполненным с момента передачи всех товаров, включенных в комплект.

Согласованная сторонами письмами N 186 от 16.08.2018 и N 2666 от 21.08.2018 замена части трубопроводов обогрева резервуаров, в которых при их монтаже монтажной организацией были выявлены качественные недостатки, производилась ответчиком в рамках гарантийных обязательств по устранению выявленных недостатков качества товара, и не являлась допоставкой товара, а представляла собой исполнение гарантийного обязательства.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поставка продукции произведена ответчиком 07.12.2017, 12.01.2018 и 28.02.2018 без нарушения предусмотренных договором сроков - до наступления конечной даты поставки 14.03.2018.

В части задержек согласования следует учитывать, что в процессе согласования истцом вносились мелкие дополнения и уточнения, что также влекло за собой доработку проектов. Вместе с тем поскольку и без учета этих задержек сроки выполнения работ ответчиком не были нарушены, в конечном счете, ответчик эти задержки не стал дополнительно учитывать.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что иск не подлежит удовлетворению в части взыскания с ООО "7 МЗ" в пользу ООО "Спецхиммаш" неустойки в размере 3 711 164 руб. 14 коп.

Доводы апелляционной жалобы относительно взыскания убытков суд апелляционной инстанции отклоняет, исходя из следующего.

Непригодность труб теплонагревателей баков-отстойников и баков обессоленной воды была подтверждена справкой о несоответствии товара N 2 от 30.07.2018, подписанной представителем ответчика, письмами ответчика с обещаниями устранить недостатки.

Что касается права поставщика своими силами устранять недостатки товара, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае истец воспользовался своим правом на возмещение расходов, понесенных в связи с устранением недостатков товара, на основании п.1 ст.475 ГК РФ, согласно которому, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

При этом договором предусмотрено не только право поставщика устранять недостатки товара своими силами (п.9.3), но и право покупателя при обнаружении недостатков товара предъявлять по своему выбору предъявлять свои требования в соответствии со ст.475 ГК РФ (п.9.8).

Доводы ответчика о завышении истцом стоимости работ на устранение недостатков подлежат отклонению как не подтвержденные надлежащими доказательствами. Сам факт наличия у поставленного истцу товара недостатков ответчиком не опровергнут. Между тем расходы, понесенные истцом на устранение недостатков товара, поставленного ответчиком, подтверждены первичными документами бухгалтерского учета, платежными поручениями, договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, объяснениями третьих лиц, изложенными в отзывах.

На основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ решение суда от 05 июля 2019 года следует отменить в части взыскания с ООО "7 МЗ" в пользу ООО "Спецхиммаш" неустойки в размере 3 711 164 руб. 14 коп. В указанной части в иске отказать. В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. В этой связи надлежит взыскать с ООО "7 МЗ" в пользу ООО "Спецхиммаш" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 091 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 05 июля 2019 года по делу N А49-13956/2018 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "7 Механический завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецхиммаш" неустойки в размере 3 711 164 руб. 14 коп. В указанной части в иске отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Пензенской области от 05 июля 2019 года по делу N А49-13956/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "7 Механический завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецхиммаш" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 091 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

П.В. Бажан А.Б. Корнилов