Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2019 г. N 05АП-7639/19

г. Владивосток

26 ноября 2019 г.

Дело N А51-7245/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 ноября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.М. Синицыной,

судей С.Б. Култышева, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Навродской,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 38 общеразвивающего вида г. Владивостока",

апелляционное производство N 05АП-7639/2019,

на решение от 06.09.2019 судьи О.Л. Заяшниковой

по делу N А51-7245/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Илона-Трейд"

(ИНН 2540061756, ОГРН 1142540009589)

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 38 общеразвивающего вида г. Владивостока"

(ИНН 2537042753, ОГРН 1022501805886),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Буренкино", федеральное государственное бюджетное учреждение "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория",

о признании недействительным основания, послужившего для вынесения решения от 14.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора,

о признании недействительным решения от 14.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора,

о признании незаконным решения от 12.03.2019 об удержании штрафа,

при участии:

от истца: Шкляр А.Б., по доверенности от 18.11.2019;

от ответчика: Борисова Е.О., по доверенности от 03.06.2019 N 1; Михайлова Е.А., по доверенности от 25.04.2019 N 48; Бессонов С.К., по доверенности от 25.04.2019 N 49;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Илона-Трейд" (далее - истец, ООО "Илона-Трейд") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N 38 общеразвивающего вида г. Владивостока" (далее - ответчик, МБДОУ "Детский сад N 38") о признании недействительным основания, послужившего для вынесения решения об одностороннем отказе от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста N 975/216-01/19 от 09.01.2019, о признании недействительным решения 12.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения данного договора, о признании незаконным решения от 12.03.2019 об удержании штрафа (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 19.06.2019 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Буренкино" (далее - ООО "Буренкино"), федеральное государственное бюджетное учреждение "Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" (далее - ФГБУ Приморская межобластная ветеринарная лаборатория").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2019 суд признал недействительным решение МБДОУ "Детский сад N 38" от 14.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста N 975/2016-01/19 от 09.01.2019. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворенных исковых требований и принять по делу новый судебный акт в данной части. В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что выводы суда об отсутствии у ответчика правового основания для одностороннего отказа для расторжения договора противоречит нормам действующего законодательства ввиду нарушения истцом пункта 3.3.5 договора в части использования недопустимых пищевых продуктов. Полагает, что выводы суда о несоответствии акта отбора проб от 21.02.2019 требованиям ГОСТ 26809.2-2014 в части содержания необходимых сведений являются неосновательными, поскольку отсутствие данных сведений никак не могло повлиять на результаты лабораторного исследования. Считает, что Солдатова Е.В. как лицо, непосредственно отбиравшее пробы, фактически была обучена и имела необходимые знания о порядке отбора проб ввиду получения необходимых консультаций в ФГБУ Приморская межобластная ветеринарная лаборатория". Указывает, что вывод суда о нарушении согласованного сторонами порядка отбора проб уполномоченным лицом - бракеражной комиссией является несостоятельным, поскольку в Акте отбора образцов (проб) Ф2-01-96-02-2017 от 21.02.2019 в качестве лица, производившего отбор проб, указана Солдатова Е.В., в качестве представителя владельца - Жилкина А.А., которая является членом бракеражной комиссии. Считает, что пороки отбора проб, на которые ссылается суд, либо отсутствуют, либо являются несущественными и не могли повлиять на выводы лабораторных исследований о том, что представленный в лабораторию продукт не является сливочным маслом. Настаивает, что спорная проба отбиралась именно от того продукта, который уже использовался истцом для детского питания и именно этот продукт был доставлен в лабораторию в силу того, что проба была опечатана и на печати стояли подписи представителей истца (Жилкиной А.А.) и ответчика (Солдатовой Е.В.). При этом отмечает, что с 13.03.2019 исполнителем использовалось замененное сливочное масло ООО "Буренкино", в связи с чем проба, отобранная истцом 19.03.2019, в любом случае не могла быть отобрана из упаковки, из которой проводился отбор пробы ответчиком 21.02.2019.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 19.11.2019.

До начала судебного заседания через канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ был приобщен к материалам дела. В отзыве истец просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседание суда 19.11.2019 третьи лица, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились, в связи с чем на основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

Апелляционным судом установлено, что ответчик обжалует решение суда в части удовлетворенных исковых требований.

Поскольку возражений против проверки решения в указанной части лицами, участвующими в деле, заявлено не было, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в данной части.

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела, решение суда первой инстанции просили отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил, решение Арбитражного суда Приморского края счел законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 09.01.2019 между ООО "Илона-Трейд" (исполнитель) и МБДОУ "Детский сад N 38" (заказчик) заключен договор на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в МБДОУ "Детский сад N 38" N 975/216-01/19 (далее - спорный договор), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в МБДОУ "Детский сад N 38" в соответствии с Приложением N 1 к договору, являющегося его неотъемлемой частью (пункт 1.2 договора).

Место оказания услуг: г. Владивосток, ул. Терешковой, 1а; срок оказания услуг: с 09.01.2019 по 31.10.2020 (пункты 1.3 и 1.4 договора).

Цена договора составляет 16 171 479 рублей 72 копейки. Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, в том числе: стоимость услуг, затраты на продукты питания, транспортные расходы, включая доставку на адрес заказчика, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 2.1, 2.5 договора).

Заказчик имеет право контролировать качество оказания услуг и проверять ход услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя (пункты 3.1.1, 3.2.7 договора).

Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении, согласно утвержденного десятидневного цикличного меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора).

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов:

- декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов;

- ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания);

- сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора).

В разделе 6 договора предусмотрены следующие условия изменения и расторжения договора.

При исполнении договора изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа отдельных видов обязательств.

Все уведомления и сообщения сторон должны направляться в письменной форме (пункты 6.1-6.4 договора).

Требованием от 12.03.2019 истец обязал ответчика в срок до 15.03.2019 уплатить штраф в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором, в сумме 808 573 рубля, а также дополнительные расходы в сумме 7 532 рубля 40 копеек.

Решением от 12.03.2019 истец в одностороннем порядке отказался от исполнения спорного договора в связи с допущенным заявителем нарушением пункта 3.3.5 договора, которое выразилось в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции, не отвечающей требованиям, установленным в договоре к качеству пищевой продукции. При этом ответчик сослался на результаты проведенных ФГБУ "Приморская межведомственная испытательная лаборатория" исследований, отраженных в протоколе испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019, согласно которым используемая исполнителем в ходе оказания услуг 21.02.2019 пищевая продукция, а именно: крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% (ООО "Буренкино", г. Иваново), не соответствующее требованиям Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон качестве и безопасности пищевых продуктов) о и иных нормативных актов.

Письмом от 25.03.2019 ответчиком было отменено решение от 12.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора со ссылкой на то, что исполнитель устранил допущенные нарушения договора и произвел компенсацию затрат заказчика на проведение экспертизы.

19.03.2019 по заявке истца экспертом Союза "Приморская торгово-промышленная палата" - Зиминой Е.А. в присутствии представителей истца и ответчика были взяты пробы (образцы) товара спорного качества, о чем составлен акт отбора проб N 020-01-00063.

Кроме того, 19.03.2019 стороны подписали акт возврата товара, в том числе: крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% в количестве 16 кг (1 коробка). Основание возврат: требование от 12.03.2019 об уплате неустойки в связи с ненадлежащим исполнением обязательств. Также страны указали, что от данной партии товара были отобраны пробы на экспертизы в Союз "Приморская торгово-промышленная палата".

По результатам проведенной Союзом "Приморская торгово-промышленная палата" экспертизы, отраженной в экспертном заключении N 202-01-00063 от 27.03.2019, было установлено, что крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% (ООО "Буренкино", г. Иваново), соответствует требованиям нормативных актов.

Полагая, что основания, послужившие для вынесения решения от 12.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения спорного договора, как и само решение от 12.03.2019, а также решение от 12.03.2019 об удержании штрафа, являются недействительными, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части признания недействительным решения МБДОУ "Детский сад N 38" от 12.03.2019 об одностороннем отказе от исполнения спорного договора, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения по своей правовой природе являются обязательственными отношениями по возмездному оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд, которые подлежат регулированию нормами главы 39 ГК РФ, нормами Закона о контрактной системе, а также общими нормами об обязательственных отношениях и договорах ГК РФ.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить данные услуги.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статьей 95 Закона о контрактной системе предусмотрены положения о расторжении государственного или муниципального контракта, согласно которым расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (части 8-9 указанной статьи).

Пунктом 6.3 договора предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа отдельных видов обязательств.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении" (далее - постановление N 54) разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Положениями статьи 95 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (части 10-11, 13-14 указанной статьи).

На основании пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из смысла вышеуказанных положений следует, что основанием для отказа заказчика от исполнения государственного или муниципального контракта по оказанию услуг может являться нарушение исполнителем условий договора, которые не были устранены последним в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления исполнителя о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что в качестве основания для отказа заказчика от исполнения спорного договора, последний указывает нарушение исполнителем пункта 3.3.5 договора, которое выразилось в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции (крестьянского масла), не отвечающим требованиям, установленных в договоре к качеству пищевой продукции. В обоснование указанного обстоятельства ответчиком был представлен протокол испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019 ФГБУ "Приморская межобластная испытательная лаборатория".

Повторно оценив в совокупности, представленные сторонами в материалы дела доказательства и содержащуюся в них информацию по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о неподтвержденности факта использования истцом для нужд ответчика некачественного товара в силу следующего.

Как следует из содержания протокола испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019, а также пояснений представителя ФГБУ "Приморская межобластная испытательная лаборатория", данных в судебном заседании суда первой инстанции, проведенное экспертной организацией исследование производилось только в отношении представленного на основании акта отбора проб от 21.02.2019 образца спорной продукции. Указанный образец поступил в упаковке из полиэтилена (двойные завязанные на узел пакеты с пломбой - бумажная этикетка с оттиском печати, в термоконтейнере, обеспечивающим соблюдение температурного режима). При регистрации образцу присвоен номер 1676.

При этом, как указано в примечании протокола испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019, испытательная лаборатория не несет ответственности за отбор образцов, результаты испытаний распространяются только на представленный образец.

На вопрос суда представитель экспертной организации также пояснил, что эксперт не устанавливал и не мог установить, к какой именно партии товара принадлежит представленный на испытание образец.

Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу при контроле физико-химических показателей масла (топленого и сливочного, кроме сухого) устанавливает ГОСТ 26809.2-2014. Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты, введенный в действие Приказом Росстандарта от 10.12.2014 N 1954-ст (далее - ГОСТ 26809.2-2014).

Согласно пункту 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

В соответствии с пунктом 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят щупами и ножами. Пробы масла и молочного жира, сливочно-растительных спредов температурой выше минус 10 °C отбирают сухим предварительно нагретым щупом. Допускается для отбора пробы использовать предварительно нагретый сухой нож, если температура продукта не ниже минус 3 °C.

Согласно пункту 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

В силу пункта 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014 пробы продукта должны быть отправлены в лабораторию сразу после их отбора. Продолжительность доставки проб - не более 24 ч. Условия хранения и транспортирования проб должны соответствовать требованиям нормативных или технических документов на контролируемый продукт и исключать изменение температуры, воздействие посторонних неприятных запахов, прямого солнечного света и других неблагоприятных условий.

Пунктом 5.2.9.5 ГОСТ 26809.2-2014 предусмотрено, что анализ проб по органолептическим и физико-химическим показателям проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем 24 ч после их отбора.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционная коллегия установила, что процедура отбора спорной пробы масла для дальнейшего анализа его физико-химических показателей производилась в нарушение указанных норм и правил.

Так, в нарушение пункта 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 акт отбора проб от 21.02.2019 не содержит следующих сведений об адресе испытательной лаборатории; объеме партии, от которой отобрана проба; идентификационном номере и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

Также в материалах дела не содержится доказательств, что лицо производившее отбор спорной пробы - Солдатова Е.В. в соответствии с пунктом 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 является уполномоченным лицом, прошедшим надлежащее обучение для отбора проб.

Кроме того, из материалов дело невозможно определить, каким образом были взяты пробы (пункт 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014), условия хранения и транспортировки проб до момента его передачи на исследование (пункт 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014), из какой партии спорной продукции были взяты пробы на исследование.

При таких условиях апелляционная коллегия полагает, что результаты проведенных ФГБУ Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" испытаний, отображенных в протоколе испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019, не являются надлежащим доказательством того обстоятельства, что используемая исполнителем в ходе оказания услуг 21.02.2019 пищевая продукция, а именно: крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% (ООО "Буренкино", г. Иваново), не соответствует требованиям Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Довод апеллянта о том, что отсутствие в акте отбора проб от 21.02.2019 в нарушение требований ГОСТ 26809.2-2014 необходимых сведений никак не могло повлиять на результаты лабораторного исследования, подлежит отклонению, поскольку в отсутствии указанных сведений у суда отсутствует возможность установить причину отрицательных показателей качества исследуемого масла. В данной ситуации коллегия не исключает возможности, что на результаты лабораторного исследования могли повлиять несоблюдение ответчиком обязательных правил по отбору, хранению либо транспортировке спорной пробы.

При этом ссылка ответчика на то, что Солдатова Е.В. как лицо, непосредственно отбиравшее пробы, фактически была обучена и имела необходимые знания о порядке отбора проб, не принимается коллегией, поскольку получение консультаций от экспертной организации по телефону не свидетельствует о факте прохождения указанным лицом надлежащего обучения.

Указание ответчика на то, что отбор проб был произведен в соответствии с условиями спорного договора и Положения о бракеражной комиссии МБДОУ "Детский сад N 38" в присутствии уполномоченного представителя истца, судом отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2, 3.1, 4.3 Положения о бракеражной комиссии МБДОУ "Детский сад N 38", утвержденного заведующим МБДОУ "Детский сад N 38" Литвиненко Л.Н. 12.01.2015, бракеражная комиссия создается общим собранием трудового коллектива Учреждения. Состав комиссии, скрки ее полномочий утверждаются приказом заведующего Учреждения.

Бракеражная комиссия состоит из 3-5 членов, в которую входят заведующий МБДОУ, представители образовательной организации (сотрудники МБДОУ), представители пищеблока (компании, оказывающей услуги по организации питания).

Бракеражная комиссия отбирает пробы (образцы продуктов) для их последующей сдачи и проведения лабораторных исследований, испытаний в лицензированной испытательной лаборатории.

В соответствии с Приказом N 01-А от 09.01.2019 "О создании бракеражной комиссии на 2019 год" создана бракеражная комиссия на 2019 год в составе:

- председатель Литвиненко Л.Н. (заведующий),

- члены комиссии Жилкина А.А. (шеф-повар), Корякина Е.А. (ответственный по питанию, зам. зав. по АХР), Горбачева О.В. (делопроизводитель), Солдатова Е.В. (зам. зав. по ВМР), - в случае отсутствия Литвиненко Л.Н. или Корякиной Е.А.

Как следует из буквального содержания акта отбора проб от 21.02.2019, проба была отобрана в присутствии члена брокеражной комиссии, уполномоченного представителя исполнителя - заведующей производством Жилкиной А.А.

Между тем, подпись указанного лица в данном акте отсутствует, от имени исполнителя акт отбора проб от 21.02.2019 подписан управляющим Блохиным В.А., который в состав бракеражной комиссии не входит.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что заказчиком при проведении процедуры отбора проб спорной продукции для дальнейшего исследования на предмет соответствия ее качества действующим нормам и стандартам были нарушены как требования, установленные ГОСТ 26809.2-2014 (отбор проб неуполномоченным лицом, отсутствие в акте отбора проб необходимых сведений), так и согласованный сторонами порядок отбора проб (отсутствие в составе бракеражной комиссии уполномоченного представителя исполнителя).

На основании вышеизложенного ответчиком, вопреки соответствующему доводу апелляционной жалобы, не представлены достоверные и достаточные доказательства, что на исследование был представлен образец, отобранный из партии, которая фактически использовалась исполнителем.

При этом апелляционным судом учитывается, что согласно акту возврата товара от 19.03.2019 на основании требования заказчика был произведен возврат крестьянского масла сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% в количестве 16 кг (1 коробка), из которой были отобраны пробы на экспертизу Союзом "Приморская торгово-промышленная палата".

По результатам проведенной Союзом "Приморская торгово-промышленная палата" экспертизы, отраженной в экспертном заключении N 202-01-00063 от 27.03.2019, было установлено, что крестьянское масло сладко-сливочное, несоленое, массовая доля жира 72,5% (ООО "Буренкино", г. Иваново), соответствует требованиям нормативных актов. При этом акт отбора проб от 19.03.2019 был составлен уполномоченным лицом самой экспертной организации - Зиминой Е.А. в присутствии представителей истца и ответчика, что удостоверяется их подписями на акте. Результаты экспертизы подкреплены данными протокола лабораторных испытания N 02-892 от 26.03.2019.

Повторно оценив вышеуказанные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что процедура отбора проб для проведения физико-химического анализа спорной продукций и сама экспертиза проведены в соответствии с требованиями ГОСТ 26809.2-2014 и ГОСТ 32261-2013. Межгосударственный стандарт. Масло сливочное. Технические условия, введенного в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 N2134-ст.

Ссылка на ответчика на то, что с 13.03.2019 исполнителем использовалось замененное сливочное масло ООО "Буренкино", в связи с чем проба, отобранная истцом 19.03.2019 в любом случае не могла быть отобрана из упаковки, из которой проводился отбор пробы ответчиком 21.02.2019, не принимается судом апелляционной инстанции как документально не подтвержденная и противоречащая акту возврата товара от 19.03.2019.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что результаты проведенных ФГБУ Приморская межобластная ветеринарная лаборатория" испытаний, отображенных в протоколе испытаний N 1381/1676 от 01.03.2019, о несоответствии качества спорной продукции действующим нормам и стандартам не отвечают признакам достоверности, при наличии в материалах дела надлежащих доказательств того, что партия спорного масла, возвращенная истцу по акту от 19.03.2019, соответствовала требованиям качества, апелляционный суд признает основания, указанные заказчиком для одностороннего отказа от спорного договора, а именно: нарушение исполнителем пункта 3.3.5 договора, которое выразилось в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции (крестьянского масла), не отвечающим требованиям, установленных в договоре к качеству пищевой продукции, несостоятельными.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что заявленное заказчиком нарушение истцом условий спорного договора не является основанием для одностороннего отказа от договора, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ ("Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы"), на который ссылался ответчик в заседании суда апелляционной инстанции и применяемому к правоотношениям сторон с учетом положений статьи 783 ГК РФ, поскольку данное нарушение не облает признаками неустранимости, что следует из решения самого ответчика от 25.03.2019 N 37 (об отмене решения от 12.03.2019), основанием для принятия которого послужило устранение допущенных, по мнению ответчика, нарушений условий договора.

Иных оснований для расторжения договора в одностороннем порядке заказчиком в спорной ситуации не предусмотрено ни договором, ни законом.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Как разъяснено в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" N 25, по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 12 постановления N 54 разъяснено, что, если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие у заказчика надлежащих правовых оснований для отказа от спорного договора в одностороннем порядке, требования истца о признании такого отказа, оформленным решением от 12.03.2019, недействительным, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом коллегия отмечает, что оставление данного решения в статусе отмененного самим истцом, ввиду устранения допущенных нарушений договора исполнителем, будет нарушать права и законные интересы истца, в связи с сохранением предусмотренных пунктом 14 статьи 95 Закона о контрактной системе для него неблагоприятных последствий в виде отсутствия возможности устранить нарушения условий договора в случае повторного отказа заказчика от его исполнения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований истца о признании недействительным основания, послужившего для вынесения решения об одностороннем отказе от исполнения договора, и о признании незаконным решения от 12.03.2019 об удержании штрафа. В указанной части решение не обжалуется, апелляционным судом не проверяется.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.09.2019 по делу N А51-7245/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.М. Синицына

Судьи

С.Б. Култышев Е.Н. Шалаганова