Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 06АП-7106/19

г. Хабаровск

03 декабря 2019 г.

А73-11337/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Мильчиной И.А., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 14.10.2019

по делу N А73-11337/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению открытого акционерного общества "Передвижная механизированная колонна N 83"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Передвижная механизированная колонна N 83" (далее - ОАО "ПМК N 83"; общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю; антимонопольный орган; антимонопольная служба; административный орган; Управление) от 13.05.2019 по делу N 7-4/70 о назначении административного наказания по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в сумме 200000 руб.

Решением суда от 14.10.2019 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено полностью.

Суд первой инстанции, установив, что дополнительным соглашением N 2 от 26.06.2018 изменен п. 2.1 контракта (в части цены) от 28.07.2017 на выполнение работ по строительству объекта "Инженерная защита территории города Комсомольска-на-Амуре" между Министерством строительства Хабаровского края и заявителем, которое, в том числе признано законным и обоснованным постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 по делу N А73-5630/2019, пришел к выводу о том, что в действиях общества Управлением не доказано наличия события правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС России по Хабаровскому краю обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы утверждает следующее: в рамках исполнения контракта от 28.07.2017 сторонами дважды изменен порядок оплаты выполненных работ по годам, в том числе дополнительным соглашением N 2 от 26.06.2018 изменен пункт 2.1 контракта в части цены контракта по годам, что повлекло необходимость внесения изменений в график выполнения работ, являющийся приложением к контракту в части ежемесячных объемов работ, кроме того, в графике отражен факт приостановления работ в период с января по июнь 2018 года по причине корректировки проектно-сметной документации - данное обстоятельство свидетельствует об изменении существенных условий контракта в части цены и порядка оплаты за выполненные работы, что является правонарушением, за которое предусмотрена административная ответственность по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ; судом не привлечен к участию в деле прокурор, по инициативе которого возбуждено дело об административном правонарушении в отношении заявителя, соответствующее ходатайство отклонено.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, ОАО "ПМК N 83" доводы жалобы отклоняет, считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, прокуратурой Комсомольского района

Хабаровского края проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) при осуществлении деятельности ООО "ПМК-83", по результатам которой должностным лицом прокуратуры Комсомольского района Хабаровского края сделан вывод о нарушении ООО "ПМК-83" законодательства о контрактной системе при исполнении контракта от 28.07.2017 N 0122200002517001977-Ае; требованием о явке от 06.03.2019 N 2-06-2019 ООО "ПМК-83" извещено о месте и времени возбуждения дела об административном правонарушении на 11.03.2019 в 14 часов 30 минут, которое получено 06.03.2019; 11.03.2019 заместителем прокурора Комсомольского района Хабаровского края Таболиным В.Ю. в отношении ООО "ПМК-83" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ (постановление вынесено в присутствии представителя ООО "ПМК-83" Ведякина С.Н., действующего на основании доверенности от 22.07.2018 N 67, вручено ему под роспись 11.03.2019.

Материалы дела направлены на рассмотрение в УФАС России по

Хабаровскому краю для принятия решения; определением N 55 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 13.05.2019 в 10 часов 40 минут по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67 (определение направлено в адрес общества заказным письмом идентификационный номер - 80083733067553 и получено 02.04.2019).

13.05.2019 заместителем руководителя начальником отдела контроля и закупок УФАС России по Хабаровскому краю Ильченко Л.А., вынесено постановление N 84 от 13.05.2019 о привлечении ООО "ПМК-83" к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 200000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, ООО "ПМК-83" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Как видно из материалов дела и установлено судом, между КГКУ "Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края" и ООО "ПМК-83" 28.07.2017 заключен контракт N 0122200002517001977-Ае на выполнение работ по строительству объекта "Инженерная защита территории города Комсомольска -на-Амуре Хабаровского края. III этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка" (реестровый номер контракта 22721093076 17 000063),из пункта 11.1 которого следует, что контракт вступает в силу с

момента его подписания и действует до 31.03.2020, а в части гарантийных обязательств - до полного их исполнения.

Пунктом 5.1. данного контракта определено начало выполнения работ - с момента уведомления Заказчиком Подрядчика о получении разрешения на строительство, но не позднее 30 дней с момента заключения контракта. Окончание выполнения работ - 31.12.2019.

Пунктом 2.1 контракта определена цена контракта: 558 592 958 рублей 40

копеек, в том числе по годам: 2017 год - 103373937,25 рублей; 2018 год - 40388580, 45 рублей; 2019 год - 374379 417, 90 рублей; 2020 год - 70451022,60

рублей.

Дополнительным соглашением к рассматриваемому контракту N 1 от 13.10.2017 изменен порядок оплаты выполненных работ по годам: 2017 год - 135129 330,00 рублей; 2018 год - 52795530,00 рублей; 2019 год -308575258,40

рублей; 2020 год - 92092840,00 рублей.

Кроме этого, дополнительным соглашением N 2 от 26.06.2018 сторонами

повторно внесены изменения в порядок оплаты работ по годам: 2017 год - 135129329,00 рублей; 2018 год - 202795530,00 рублей; 2019 год -250668098,95 рублей.

То есть, дополнительным соглашением N 2 от 26.06.2018 изменен пункт 2.1. контракта в части цены контракта по годам, что повлекло необходимость внесения изменений в график выполнения работ, являющийся приложением к контракту в части ежемесячных объемов работ.

Кроме этого, в графике в редакции дополнительного соглашения N 2 отражен факт приостановления работ в период с января по июнь 2018 года по причине корректировки проектно-сметной документации.

Также, дополнительные соглашения N 1 от 13.10.2017 и N 2 от 26.06.2018 по контракту N 012200002517001977-Ае от 28.07.2017 являлись предметом рассмотрения в суде по делу N А73-5630/2019, где решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.06.2019 встречные исковые требования удовлетворены, дополнительные соглашения N 1 от 13.10.2017 и N 2 от 26.06.2018 к государственному контракту N 012200002517001977-Ае от 28.07.2017, заключенные между КГКУ "СЗ Минстроя края" и ОАО "ПМК-83" признаны недействительными, противоречащими нормам Федерального закона N 44-ФЗ.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.06.2019 по делу

N А73-5630/2019 изменено постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019 N 06АП-4800/2019, дополнительные соглашения N 1 от 13.10.2017 и N 2 от 26.06.2018 к государственному контракту N 012200002517001977-Ае от 28.07.2017 признаны законными и обоснованными.

Отменяя решение суда первой инстанции, в постановлении от 30.09.2019 N 06АП-4800/2019 Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В порядке, установленном положениями Федерального закона N 44-ФЗ стало участником и впоследствии победителем закупки, организованной и проведенной в целях определения подрядчика, готового выполнить работы по строительству объекта "Инженерная защита территории города Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края, 3 этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка.

При этом данные работы подлежали выполнению на основании контракта от 28.06.2018 N 0122200002517001977-Ае в срок до 31.12.2019 (пункт 5.1 контракта). Стоимость работ составила 588592958 руб. 40 коп. и была распределена на каждый год выполнения работ: в 2017году- 103373937, 45 руб., в 2018году - 40388580, 45 руб., в 2019году - 374379417, 90 руб., в 2020 г году - 70451022, 60 руб.

Приложением к контракту сторонами согласован график выполнения работ с указанием видов работ, срока их выполнения и стоимости работ за каждый вид и срок.

В процессе исполнения контракта подрядчик в 2017году выполнил работ в большем объеме, чем предусмотрено ведомостью объемов работ - на сумму 135129329, 45 руб. (подтверждено представленными в дело актами выполненных работ и справкой КС-3) вместо предусмотренных контрактом работ в 2017 году на сумму -103373937,45 руб.

В связи с чем, на основании статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации возникла необходимость в корректировке лимитов бюджетных ассигнований.

В результате чего сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 13.10.2017, которым стороны внесли изменения в п. 2.1 Контракта, определив при неизменности общей цены контракта 588592958,40 руб., стоимость работ в 2017 году - в сумме 135129330 руб., в 2018 году - 52795530 руб., в 2019 году - 308575258, 40 руб., в 2020 году- 92092840 руб.

А также с учетом корректировки лимитов финансирования изменен график выполнения работ.

Далее, Правительством Хабаровского края внесены изменения в план

финансирования объекта "Инженерная защита территории г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края. 3 этап. Инженерная защита правого берега р. Силинка", как следует из протокола N 9 от 28.05.2018 заочного заседания комиссии по стратегическому развитию, отбору государственных программ и проектов на 2018 год и плановый период 2019-2020 гг.

Согласно решению комиссии объем финансирования на 2018 год составил 203295, 53 тыс. руб., на 2019 год - 251668, 09 тыс. руб., на 2020 год лимиты бюджетных обязательств сокращены в полном объеме.

Что явилось основанием для заключения сторонами дополнительного соглашения N 2 от 26.06.2018, которым стороны внесли изменения в п. 2.1 контракта, определив при неизменности цены контракта 588592958, 40 руб.,

стоимость работ в 2017 году - в сумме 135129330 руб., в 2018 году - 202795530 руб., в 2019 году - 250668098, 95 руб.; а также с учетом корректировки лимитов финансирования изменен график выполнения работ.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для изменения сторонами существенных условий государственного контракта, но арбитражный суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции.

Так, между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ для государственных нужд, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ и положениями Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов работы производственного и непроизводственного характера и передать их муниципальному заказчику; муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда (государственного контракта) (статья 432, пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости

подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ; изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется Федеральный закон N 44-ФЗ.

В части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, случаи, при возникновении которых стороны вправе изменить такое существенное условие заключенного контракта как срок выполнения работ, могут быть предусмотрены также законом о подрядах для государственных или муниципальных нужд, а именно Федеральным законом N 44-ФЗ.

В статье 6 Федерального закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с положениями статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных данной статьей; изменение существенных условий контракта, к которым, относятся сроки выполнения подрядных работ, не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, закрепленных в пунктах 1-7 части 1 настоящей статьи.

То есть, перечень оснований для изменения срока выполнения работ по контракту является исчерпывающим.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Федерального закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

По пункту 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Суд, при рассмотрении дела, установил, что дополнительными соглашениями сторонами фактически был изменен не срок выполнения работ по контракту, а перераспределена стоимость выполнения работ, при этом, пункт 5.1 контракта предусматривал окончательный срок выполнения работ -

до 31.12.2019, данный срок содержался и в графике выполнения работ (приложение N 1 к контракту), данный пункт сторонами изменен не был, что не позволило суду прийти к выводу об изменении сторонами сроков выполнения работ, как одного из существенных условий контракта.

Более того, в силу п. 11.2 контракта, изменение его положений возможно в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 61 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до заказчика, как получателя бюджетных средств, лимитов бюджетных обязательств, при этом заказчик в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, если не достигнуто соглашение о снижении цены контракта без сокращения объема работ и (или) изменения сроков исполнения контракта, обеспечивает соглашение с подрядчиком новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работ, предусмотренных контрактом.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что такое изменение не противоречит нормам права и соответствует условиям контракта, оснований полагать недействительными дополнительные соглашения к контракту у суда первой инстанции не имелось.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства настоящего дела, руководствуясь частью 2 статьи 69, статьями 65, 210, 211 АПК РФ, статьями 1.5, 2.1 КоАП РФ суд правомерно сделал вывод о том, что административный орган не доказал наличие в действиях ООО "ПМК-83" события правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, на основании чего признал незаконным и отменил оспариваемое постановление Управления.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не привлечен к участию в деле прокурор, по инициативе которого возбуждено дело об административном правонарушении, не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения судебного акта, так как соответствующее ходатайство о таком привлечении прокурора к участию в деле, было рассмотрено судом первой инстанции и в силу статей 51, 159, 184 АПК РФ, правомерно оставлено без удовлетворения (нет доказательств нарушения прав прокуратуры, в случае принятия судебного акта по этому делу).

Иные доводы, изложенные в жалобе, проверены арбитражным судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта суда первой инстанции, и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14 октября 2019 года по делу N А73-11337/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

И.А. Мильчина Е.Г. Харьковская