Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2019 г. N 17АП-13584/19

г. Пермь

02 декабря 2019 г.

Дело N А60-25039/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 декабря 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Балтаевой Р.Н.,

рассмотрев в судебном заседании рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, ООО "УС БАЭС",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.07.2019,

вынесенное судьей Зыряновой Т.С.,

по делу N А60-25039/2019

по иску АО Производственное предприятие "Монтажно-строительное управление-111" (ОГРН 1027401177506, ИНН 7422033166, г. Озерск)

к ООО "УС БАЭС" (ОГРН 1056600441743, ИНН 6639013357, г. Заречный)

о взыскании задолженности, убытков, неустойки по договору строительного субподряда,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: Чупина Л.А., доверенность от 27.08.2018 N 28,

установил:

акционерное общество Производственное предприятие "Монтажно-строительное управление-111" (далее - истец, общество ПП "МСУ-111") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "УС БАЭС" (далее - общество "УС БАЭС", ответчик) о взыскании 2 628 540 руб. 12 коп. задолженности, в том числе 2 215 139 руб. 08 коп. стоимости работ, 413 401 руб. 25 коп. убытков; 272 674 руб. 80 коп. неустойки, начисленной на сумму задолженности 2 693 084 руб. 89 коп. за период с 22.05.2018 по 01.07.2019, с дальнейшим ее начислением до момента фактической уплаты долга по договору строительного подряда от 30.12.2013 N 125/2013 (с учетом изменения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 18.07.2019 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2 628 540 руб. 12 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения иска, в апелляционной жалобе просит отменить решение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, обществом "УС БАЭС" (генподрядчик) и обществом ПП "МСУ-111" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 30.12.2013 N 125/2013 (далее - договор), предметом которого является выполнение субподрядчиком строительно-монтажных работ для государственных нужд по объекту "Расширение Белоярской АЭС энергоблоком N 4 с реактором БН-800", согласно проекту, утвержденному Минатомом РФ протоколом от 12.03.1994 N 66/14, в объемах, сроках и по стоимости, согласованных сторонами в настоящем договоре (статья 2.1).

В статье 1 договора определено, что термин проектно-сметная документация означает рабочую документацию, выполненную ФГУП "СПбАЭП", проверенную, согласованную генподрядчиком и выданную субподрядчику с надписью "к производству работ".

Статьей 2.2 договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется за свой риск выполнить в соответствии с проектно-сметной документацией, которая является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 1), следующие строительно-монтажные работы на объектах: 2.2.1. Спецкорпус. Оси 11-27; 2.2.2. Спецкорпус. Оси 28-34.

Генподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их (статья 2.3 договора).

В случае поручения генподрядчиком дополнительных работ субподрядчик выполняет данные работы по дополнительному соглашению, подписанному уполномоченными представителями сторон (статья 2.4 договора).

Согласно статье 3.1 договора стоимость работ по настоящему договору составляет в текущих ценах приблизительно 124 506 945 руб., в том числе НДС (18%) - 18 992 585 руб., в ценах 1991 г. стоимость строительно-монтажных работ является приблизительной и составляет ориентировочно 618 842 руб., подлежит корректировке на основании проектно-сметной документации.

Указанная стоимость работ определена на основании проектно-сметной документации и является приблизительной договорной ценой.

Методом определения (ценообразования) стоимости работ в текущем уровне цен является базисно-индексный метод, в соответствии с МДС 81-35.2004 Госстроя России, с применением сметной нормативной базы 1984 года (постановление Госстроя РФ N 16 от 8.04.2002, пункт 2 и письмо Государственного комитета РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 11.09.2003 N ЕК-5636/10 пункт 1) и индексов изменения стоимости строительства для объектов 4 энергоблока по видам работ и по структуре затрат (оплата труда, эксплуатация машин, материалы), разработанных филиалом Федерального государственного учреждения "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" по Свердловской области.

В соответствии со статьей 5.1 договора платежи за выполненные подрядные работы производятся генподрядчиком ежемесячно в течение 30-ти банковских дней с даты предоставления следующих документов (в комплекте):

5.1.1. Счет-фактуры (1 оригинал);

5.1.2. Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 с указанием стоимости в текущих ценах и ценах 1991 года, подписанной генподрядчиком и субподрядчиком (3 экз.);

5.1.3. Актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанных уполномоченными представителями генподрядчика и субподрядчика (2 экз.);

5.1.4. Месячного журнала учета выполненных работ по форме N КС-6а (2 экз.), подписанного куратором заказчика-застройщика, уполномоченными представителями генподрядчика и субподрядчика;

5.1.5. Всей исполнительной документации по выполненным работам согласно РД-111-02-2006, РД-11-05-2007(1 экз.): документов, подтверждающих качество выполненных работ: актов промежуточной приемки и/или актов освидетельствования скрытых работ с приложением исполнительных схем.

Без приложения исполнительной документации оплата выполненных работ не производится.

Статьей 5.2 договора предусмотрено, что ежемесячные акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, выполненные на основании журнала учета выполненных работ по форме N КС-6а, предоставляются субподрядчиком до 25-го числа текущего месяца и подписываются уполномоченными представителями генподрядчика и субподрядчика до 5-го числа месяца, следующего за отчетным. При этом акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 составляются на фактически выполненные (предварительно согласованные с генподрядчиком) за отчетный период объемы работ в базовых ценах, с перерасчетом в цены 1991 года. Пересчет в текущие цены производится в "Реестре актов N КС-2" по индексам изменения стоимости строительства на строительство объектов 4 энергоблока, разработанных и утвержденных филиалом Федерального государственного учреждения "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" по Свердловской области по видам работ и по структуре затрат (оплата труда, эксплуатация механизмов, материалы).

В статье 5.2 договора также указано, что все изменения стоимости материальных ресурсов, стоимости машино-часа эксплуатации машин и механизмов, повышения заработной платы учитываются индексами.

Документы на оплаты выполненных работ должны быть переданы генподрядчику не позднее 5 числа каждого месяца, следующего за отчетным.

Пунктом 5.10 договора предусмотрено, что при поставке материалов генподрядчиком как давальческие в соответствии с разделительной ведомостью, которая является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 3), субподрядчик исключает в справке стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) из стоимости выполненных СМР в текущих ценах стоимость давальческих материалов генподрядчика по ценам, учтенным в расчете индекса на материалы. Цены на давальческие материалы, включенные в расчет индекса на материалы, сообщаются генподрядчиком субподрядчику письменными уведомлениями.

Согласно статье 5.11 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий к протоколу разногласий от 30.12.2013) превышение субподрядчиком выполненных объемов работ против проектных объемов и сметных лимитов стоимости по локальным сметам в базисной цене 1984, произведенных без согласования с генподрядчиком, производятся за его счет и не подлежат дополнительной оплате в случае отсутствия согласования с генподрядчиком выполнения данных дополнительных работ.

Статьей 6.41 договора установлено, что субподрядчик оплачивает с учетом пункта 8.2.5 настоящего договора поставленные генподрядчиком материалы, изделия, оборудование на основании предъявленных генподрядчиком счетов-фактур в течение 10 календарных дней с момента их предъявления.

В соответствии со статьей 7.28 договора генподрядчик согласовывает и оплачивает по дополнительным сметам выполненные работы по согласованным и утвержденным ППР, неучтенные нормативными документами и сметными расценками.

На основании статьи 8.2.1 договора поставка материалов для производства строительно-монтажных работ производится в соответствии с разделительной ведомостью (приложение N 3).

Генподрядчик передает в собственность субподрядчика материалы, а субподрядчик оплачивает полученные материалы в соответствии с пунктом 6.43 настоящего договора.

С письменного согласия генподрядчика субподрядчик может самостоятельно поставлять ТМЦ необходимые для выполнения СМР и указанные в разделительной ведомости на поставку ТМЦ, как ТМЦ, подлежащие поставке генподрядчика.

В статье 9.1 договора указано, что сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их генподрядчиком оформляется актами приемки выполненных работ (форма N КС-2), подписанными обеими сторонами. Без приложения к актам приемки выполненных работ журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а), всей исполнительной документации приемка работ генподрядчиком не производится.

Статьей 9.2 договора установлено, что субподрядчик оформляет и передает генподрядчику до начала приемки работ один экземпляр исполнительной документации в оригинале с приложением перечня на электронном носителе с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительно-технической документации фактически выполненным объемам работ и при подготовке к сдаче работ руководствуется ведомственными строительными нормами ВСН АС-90 "Правила приемки в эксплуатацию законченных строительством энергоблоков атомных станций" Госатомнадзора РФ и СНиП 3.01.04.87 и Инструкцией 1.13-07 по оформлению сдаточной документации. Исполнительная документация передается генподрядчику согласно РД-11-02-2006, РД-11-05-2007(1экз.): документов, подтверждающих качество выполненных работ, актов промежуточной приемки и/или актов освидетельствования скрытых работ с приложением исполнительных схем.

Без оформления и передачи субподрядчиком исполнительной документации приемка работ генподрядчиком и заказчиком-застройщиком не производится.

До приемки работ субподрядчик оформляет журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а (2 экз.) и подписывает куратором заказчика-застройщика, а также уполномоченными представителями генподрядчика и субподрядчика (статья 9.3 договора).

Все дополнения и изменения к настоящему договору действительны, если они оформлены в письменной форме и подписаны сторонами. Все дополнения и изменения к настоящему договору являются его неотъемлемой частью (статья 18.1 договора).

В статье 18.6 договора стороны пришли к соглашению, что генподрядчик имеет право при подписании акта приемки выполненных работ по форме N КС-2 использовать факсимильное воспроизведение подписи директора общества "УС БАЭС" Инфантьева В.Д. с помощью средств механического копирования.

В приложении N 3 к договору "Разделительная ведомость на поставку ТМЦ для строительства 4 энергоблока БАЭС" определены материалы, поставляемые генподрядчиком, и материалы, поставляемые субподрядчиком.

Сторонами заключено дополнительное соглашение от 29.12.2014 к договору о выполнении работ, стоимостью в текущих ценах приблизительно 60 745 220 руб., а также дополнительное соглашение от 20.07.2016 к договору о выполнении дополнительных строительно-монтажных работ, стоимостью в текущих ценах ориентировочно 415 502 руб. 78 коп.

Согласно товарным накладным от 16.10.2014 N 4829, от 31.12.2014 N 6261, от 30.04.2015 N 1312, от 31.05.2015 N 1309, от 31.05.2015 N 1310 обществом "УС БАЭС" (продавец) передан, а обществом ПП "МСУ-111" (покупатель) принят товар (материалы) на общую сумму 1 775 392 руб. 11 коп.

Продавцом выставлены покупателю счета-фактуры от 16.10.2014 N 2014, от 31.12.2014 N 4103, от 30.04.2015 N 852, от 31.05.2015 N 938, от 31.05.2015 N 939 на оплату указанного товара со ссылкой на договор.

Законченные строительством объекты: "Расширение Белоярской АЭС энергоблоком N 4 с реактором БН-800. III очередь строительства", 1 этап и "Расширение Белоярской АЭС энергоблоком N 4 с реактором БН-800. III очередь строительства", 2 этап приняты приемочной комиссией по актам приемки законченного строительством объекта формы N КС-14 от 27.10.2016 N 65-02-23/642 и от 27.12.2016 N 65-02-23/649 соответственно.

Ссылаясь на выполнение работ по сметам, непринятие и неоплату выполненных работ генподрядчиком, субподрядчик в письме от 18.05.2018 N 1-11/95 потребовал незамедлительно осуществить надлежащую приемку работ и уплатить 2 693 251 руб. 10 коп., указал, что приемка работ будет осуществляться 22.05.2018 по адресу: Свердловская область, г. Заречный, промплощадка БАЭС-4, а также изложил просьбу направить своих представителей, предупредив, что в противном случае акты будут составлены в одностороннем порядке.

В дополнение к вышеназванному письму субподрядчик направил генподрядчику вместе с сопроводительным письмом от 11.07.2018 N 1-11/128 журналы формы N КС-6а.

В ответ на письмо от 11.07.2018 N 1-11/128 генподрядчик сообщил, что часть журналов N КС-6а, подписанных субподрядчиком по локальным сметам, направлена в адрес заказчика с письмами от 09.12.2016 N 3814, от 09.12.2016 3815 для проверки объема фактически выполненных работ и решения вопроса оплаты данных работ; журналы N КС-6а по сметам, составленным на основании изменений в проектах, направлены заказчику с письмом от 30.12.2016 N 4084, оплата по ним должна производиться за счет заказчика, сметы на основании изменений в проектах от заказчика не поступали; работы заказчиком не приняты и не оплачены по формам N КС-2, N КС-3.

Ссылаясь на неисполнение генподрядчиком обязательства по оплате работ, указанных в актах формы N КС-2, оформленных в одностороннем порядке 22.05.2018 на общую сумму 2 215 139 руб. 08 коп., а также считая, что генподрядчик обязан возместить убытки в размере 413 401 руб. 25 коп., возникшие в результате приобретения указанных в приложении N 3 разделительной ведомости к договору давальческих материалов у генподрядчика по ценам, превышающим сметную стоимость, и представляющие собой разницу между сметной и реальной стоимостью материалов, субподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом объяснений истца от 10.07.2019).

В ходе судебного разбирательства истцом направлены ответчику вместе с сопроводительным письмом от 14.06.2019 N 1-11/230 реестры пересчета в текущие цены, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, а также нижеследующие акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 22.05.2018 на общую сумму 2 215 139 руб. 08 коп., в том числе:

1) N 156 к смете 2-4-0184С на сумму 79 981 руб. 43 коп.;

2) N 249 к смете 2-4-2069ТМ-Д2 на сумму 7 171 руб. 26 коп.;

3) N 49 к смете 2-4-2083ТМ-Д1 на сумму 238 626 руб. 57 коп.;

4) N 209 к смете 111-1003 на сумму 596 090 руб. 57 коп.;

5) N 50 к смете 9-ССПР-4-4.1-059 на сумму 457 882 руб. 17 коп.;

6) N 42 к смете 3-18-2173ТМ на сумму 254 787 руб. 71 коп.;

7) N 43 к смете 3-18-2173ТМ-Д1 на сумму 144 114 руб. 30 коп.;

8) к смете 111-488/15 на сумму 7 464 руб. 70 коп.;

9) к смете 111-488/3 на сумму 38 025 руб. 58 коп.;

10) к смете 111-488/23 на сумму 59 112 руб. 52 коп.;

11) к смете 111-488/25 на сумму 13 270 руб. 06 коп.;

12) к смете 111-488-32 на сумму 12 544 руб. 27 коп.;

13) к смете 111-488-31 на сумму 69 850 руб. 52 коп.;

14) к смете 111-488-30 на сумму 158 789 руб. 74 коп.;

15) к смете 111-488/16 на сумму 17 743 руб. 07 коп.;

16) к смете 111-1102 на сумму 1 926 руб. 09 коп.;

17) к смете 111-1101 на сумму 421 руб. 26 коп.;

18) к смете 111-05-17 на сумму 51 129 руб. 42 коп.;

19) к смете 111-04-17 на сумму 6 207 руб. 84 коп.

В письме от 19.06.2019 N 160-И ответчик сообщил истцу, что не может принять полученные 14.06.2019 акты формы N КС-2 с указанной в них датой (22.05.2018), так как объект сдан в эксплуатацию в декабре 2016 года.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 330, 331, 702, 711, 720, 723, 726, 740, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что сдача работ подтверждена актами формы N КС-2, предоставленными ему 14.06.2019, производство дополнительных работ согласовано с ответчиком, последним не доказана обоснованность мотивов отказа от их подписания, у него возникла обязанность оплатить результат работ на основании односторонних актов; неустойка за просрочку оплаты работ в период с 22.05.2018 по 01.07.2018 начислению не подлежит, так как акты переданы ответчику только 14.06.2019.

При этом суд первой инстанции отклонил довод ответчика относительно непредоставления истцом полного пакета документов, сославшись на то, что непредоставление исполнительной и иной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ, ответчиком не представлено доказательств невозможности использования результата работ.

Суд апелляционной инстанции находит, что обжалуемый судебный акт в части удовлетворения иска о взыскании основного долга подлежит изменению.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из условий договора (статьи 5.1, 5.2, 6.6, 9.1, 9.2, 9.3, 9.10) следует, что субподрядчик обязался в ходе исполнения договора ежемесячно оформлять и предоставлять генподрядчику журналы учета выполненных работ формы N КС-6а, исполнительную документацию, а также акты о приемке выполненных работ формы N КС-2.

Платежи за работы генподрядчик обязался производить после предоставления комплекта документов, в том числе месячного журнала учета выполненных работ формы N КС-6а, подписанного куратором заказчика-застройщика, генподрядчиком и субподрядчиком, а также всей исполнительной документации.

Сторонами согласовано, что без оформления, передачи генподрядчику и приложения к актам формы N КС-2 журналов учета выполненных работ формы N КС-6а, всей исполнительной документации ни приемка работ, ни их оплата не производится.

Включение в договор таких условий о порядке приемки и оплаты работ не противоречит положениям статей 190, 314, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13, определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 301-ЭС16-4469, обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (ответ на вопрос 2), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении".

Между тем в месячных журналах учета выполненных работ формы N КС-6а, на основании которых субподрядчик составил следующие односторонние акты формы N КС-2 на общую сумму 1 490 457 руб. 81 коп., отсутствуют подписи генподрядчика:

1) N 209 к смете 111-1003 на сумму 596 090 руб. 57 коп.;

2) N 50 к смете 9-ССПР-4-4.1-059 на сумму 457 882 руб. 17 коп.;

3) к смете 111-488/15 на сумму 7 464 руб. 70 коп.;

4) к смете 111-488/3 на сумму 38 025 руб. 58 коп.;

5) к смете 111-488/23 на сумму 59 112 руб. 52 коп.;

6) к смете 111-488/25 на сумму 13 270 руб. 06 коп.;

7) к смете 111-488-32 на сумму 12 544 руб. 27 коп.;

8) к смете 111-488-31 на сумму 69 850 руб. 52 коп.;

9) к смете 111-488-30 на сумму 158 789 руб. 74 коп.;

10) к смете 111-488/16 на сумму 17 743 руб. 07 коп.;

11) к смете 111-1101 на сумму 421 руб. 26 коп.

В отношении некоторых актов формы N КС-2 отсутствуют месячные журналы учета выполненных работ формы N КС-6а:

1) к смете 111-1102 на сумму 1 926 руб. 09 коп.;

2) к смете 111-05-17 на сумму 51 129 руб. 42 коп.;

3) к смете 111-04-17 на сумму 6 207 руб. 84 коп.

Кроме того, в односторонних актах формы N КС-2 к смете 111-05-17 на сумму 51 129 руб. 42 коп., к смете 111-04-17 на сумму 6 207 руб. 84 коп. преимущественно указаны материалы, реальная передача которых генподрядчику, использование при выполнении конкретных работ документально не подтверждены.

В большинстве данных журналов поставлены подписи заказчика, но это не является достаточным основанием к приемке работ по актам формы N КС-2 и оплаты указанных в них работ со стороны генподрядчика с учетом названных условий договора и тем более нижеследующего.

Исполнительная документация по вышеперечисленным актам формы N КС-2 генподрядчику субподрядчиком вообще не передана.

Указанные односторонние акты о приемке выполненных еще в 2016 году работ формы N КС-2 предоставлены генподрядчику субподрядчиком не в ходе исполнения договора, а только в ходе судебного разбирательства, в июне 2019 года, то есть почти через 3 года после окончания работ и ввода объекта в эксплуатацию (декабрь 2016 года), что в совокупности с отсутствием исполнительной документации лишило генподрядчика, не являющегося владельцем объекта строительства, на котором существует пропускной режим, возможности свободной, достоверной проверки объема и качества работ.

Таким образом, мотивы отказа генподрядчика от подписания этих актов формы N КС-2 являются обоснованными, а факт выполнения указанных в них работ нельзя считать подтвержденным достаточными и достоверными доказательствами.

Более того, по условиям договора (статьи 1, 2.1, 2.4, 5.11, 7.28, 18.1) субподрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные рабочей документацией, выполненной ФГУП "СПбАЭП", проверенной, согласованной генподрядчиком и выданной субподрядчику с надписью "к производству работ".

Поручение генподрядчиком субподрядчику дополнительных работ должно быть оформлено дополнительными сметами, дополнительными соглашениями к договору, подписанными уполномоченными представителями сторон. В противном случае дополнительные работы производятся за счет субподрядчика и оплате не подлежат.

Согласно пункту 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком

На основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, как указано в пункте 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, нарушивший обязанность, предусмотренную пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Однако в отношении работ, указанных в вышеперечисленных односторонних актах формы N КС-2 на общую сумму 1 490 457 руб. 81 коп., отсутствует проектно-сметная документация, выполненная ФГУП "СПбАЭП", проверенная, согласованная генподрядчиком и выданная субподрядчику с надписью "к производству работ".

Дополнительные сметы в отношении данных работ не утверждены генподрядчиком, подписаны только со стороны субподрядчика, следовательно, они не приобрели силу и частью договора не стали.

Дополнительные соглашения, предусматривающие выполнение работ, указанных в вышеперечисленных односторонних актах формы N КС-2 на общую сумму 1 490 457 руб. 81 коп., не заключены.

Имеющаяся в деле переписка сторон, в том числе письма от 30.01.2017 N 229, письмо от 24.07.2018 N 1141-И, от 18.06.2018 N 1087-И, не свидетельствует о согласии генподрядчика на проведение в 2016 году и оплату за его счет работ, не предусмотренных изначально проектно-сметной документацией, и тем более о выдаче им задания субподрядчику на их выполнение с надписью "к производству работ".

В данной переписке генподрядчик прямо указывает на то, что оплата должна производиться за счет заказчика, а ее суть сводится к тому, что составленные дополнительно сметы нуждались в дальнейшем, окончательном согласовании с заказчиком, которое в итоге не получено от него, фактически выполненные по ним работы не приняты и не оплачены последним.

Кроме того, письмо от 14.12.2016 N 3867, на которое имеется ссылка в решении, не подтверждает согласие на проведение и оплату работ, указанных в акте N 50 к смете 9-ССПР-4-4.1-059 на сумму 457 882 руб. 17 коп., так как в нем идет речь о другой смете - 9-ССПР-4-4.6-059.

Письмо от 30.01.2017 N 229, указанное в решении, также не подтверждает такое согласие в отношении работ, указанных в акте к смете 111-488/16 на сумму 17 743 руб. 07 коп., поскольку в нем эта смета не согласована, указано на необходимость ее корректировки.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований взыскивать с генподрядчика сумму основного долга в размере 1 490 457 руб. 81 коп.

Не имелось оснований и взыскивать субподрядчику 413 401 руб. 25 коп. убытков как долга (компенсации превышения фактических затрат на приобретение материалов над сметной стоимостью).

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом таких доказательств не представлено.

Согласно товарным накладным от 16.10.2014 N 4829, от 31.12.2014 N 6261, от 30.04.2015 N 1312, от 31.05.2015 N 1309, от 31.05.2015 N 1310 обществом "УС БАЭС" (продавец) передан, а обществом ПП "МСУ-111" (покупатель) принят товар (материалы) на общую сумму 1 775 392 руб. 11 коп.

Продавцом выставлены покупателю счета-фактуры от 16.10.2014 N 2014, от 31.12.2014 N 4103, от 30.04.2015 N 852, от 31.05.2015 N 938, от 31.05.2015 N 939 на оплату указанного товара со ссылкой на договор.

Указанные документы свидетельствуют о возникновении между сторонами отношений, регулируемых положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже.

На основании пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 485 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса, а также совершить за свой счет действия, которые в соответствии с законом, иными правовыми актами, договором или обычно предъявляемыми требованиями необходимы для осуществления платежа.

Статьей 6.41 договора установлено, что субподрядчик оплачивает с учетом пункта 8.2.5 настоящего договора поставленные генподрядчиком материалы, изделия, оборудование на основании предъявленных генподрядчиком счетов-фактур в течение 10 календарных дней с момента их предъявления.

На основании статьи 8.2.1 договора поставка материалов для производства строительно-монтажных работ производится в соответствии с разделительной ведомостью (приложение N 3).

Генподрядчик передает в собственность субподрядчика материалы, а субподрядчик оплачивает полученные материалы в соответствии с пунктом 6.43 настоящего договора.

Из чего следует, что субподрядчик, получивший в собственность указанные товары (материалы), обязан оплатить их генподрядчику по цене, установленной в товарных накладных и счетах-фактурах.

Требование субподрядчика о компенсации превышения фактических затрат на приобретение материалов над сметной стоимостью направлено на изменение цены после совершения разовых сделок купли-продажи.

В обоснование данного требования он ссылается на то, что указанные материалы в соответствии с разделительной ведомостью (приложение N 3 к договору) подлежали поставке как давальческие, а также на пункт 5.10 договора которым предусмотрено, что при поставке материалов генподрядчиком как давальческие в соответствии с разделительной ведомостью, которая является неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 3), субподрядчик исключает в справке стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) из стоимости выполненных СМР в текущих ценах стоимость давальческих материалов генподрядчика по ценам, учтенным в расчете индекса на материалы. Цены на давальческие материалы, включенные в расчет индекса на материалы, сообщаются генподрядчиком субподрядчику письменными уведомлениями.

Между тем в приложении N 3 к договору "Разделительная ведомость на поставку ТМЦ для строительства 4 энергоблока БАЭС" определены материалы, поставляемые генподрядчиком, и материалы, поставляемые субподрядчиком.

Указания на то, что генподрядчик обязан предоставить субподрядчику эти материалы исключительно как давальческие, ни разделительная ведомость, ни договор не содержит.

Из договора (в частности статей 5.10, 6.7, 6.41, 8.2.1, 8.2.2, 8.2.4, 8.2.10) следует, что материалы могут передаваться генподрядчиком субподрядчику либо в собственность последнему, либо как давальческие (без перехода права собственности на них к субподрядчику).

В рассматриваемой ситуации материалы переданы в собственность субподрядчику по согласованным ценам.

Соответствующие доводы заявителя апелляционной жалобы являются обоснованными.

Вместе с тем доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерности взыскания с него суммы основного долга в размере 724 681 руб. 27 коп. по актам формы N КС-2 N 156 к смете 2-4-0184С на сумму 79 981 руб. 43 коп., N 249 к смете 2-4-2069ТМ-Д2 на сумму 7 171 руб. 26 коп., N 49 к смете 2-4-2083ТМ-Д1 на сумму 238 626 руб. 57 коп., N 42 к смете 3-18-2173ТМ на сумму 254 787 руб. 71 коп., N 43 к смете 3-18-2173ТМ-Д1 на сумму 144 114 руб. 30 коп. не могут быть признаны обоснованными, так как указанные в названных актах работы предусмотрены проектно-сметной документацией, выданной субподрядчику с надписью "к производству работ", значатся в наборе работ к договору, дополнительном соглашении от 20.07.2016 к договору, их фактическое выполнение подтверждено журналами учета выполненных работ по форме N КС-6а, подписанными генподрядчиком, заказчиком и субподрядчиком, при этом исходя из статей 9.1, 9.2 договора наличие у генподрядчика исполнительной документации на момент подписания журналов предполагается.

То обстоятельство, что эти журналы подписаны не генподрядчиком в лице представителя, назначенного в порядке статьи 8.1.1 договора осуществлять проверку, приемку выполненных объемов работ непосредственно на строительной площадке, а генподрядчиком в лице директора Инфантьева В.Д. с использованием его факсимиле, не может служить основанием к отказу в приемке по актам формы N КС-2 и оплате таких работ, поскольку возможность использования факсимиле предусмотрена пунктом 18.6 договора, доказательств выбытия этого средства механического копирования подписи директора Инфантьева В.Д. из владения последнего и воспроизведения его подписи с помощью факсимиле на этих документах помимо его воли не представлено.

Итак, обжалуемое решение подлежит изменению в части удовлетворения иска о взыскании основного долга на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иск следует удовлетворить частично, взыскав с ответчика в пользу истца 724 681 руб. 27 коп. долга. В удовлетворении остальной части иска - отказать.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 36 909 руб., понесенные при подаче искового заявления, относятся на сторон пропорционально размеру удовлетворенных требований, в том числе на ответчика - 9 466 руб.; судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, относятся на истца.

Поскольку истцом не доплачена государственная пошлина в соответствии с увеличенной ценой искового требования о взыскании неустойки и в удовлетворении данного требования отказано, недостающая сумма пошлины в размере 355 руб. подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета (применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.07.2019 по делу N А60-25039/2019 изменить в части удовлетворения иска о взыскании основного долга.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "УС БАЭС" в пользу АО ПП "МСУ-111" 724 681 руб. 27 коп. долга и 9 466 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с АО ПП "МСУ-111" в доход федерального бюджета 355 руб. государственной пошлины.".

Взыскать с АО ПП "МСУ-111" в пользу ООО "УС БАЭС" 3 000 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Н.А. Гребенкина М.Н. Кощеева