Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 09АП-64964/19

г. Москва

04 декабря 2019 г.

Дело N А40-158765/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Электрощит-Эм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2019 г.

по делу N А40-158765/19

по иску ООО "Гарантэнерго" (ИНН 7702350129, ОГРН 1037702017341, дата регистрации: 14.04.2003)

к ООО "Электрощит-Эм" (ИНН 5036108021, ОГРН 1105074007180, дата регистрации: 20.07.2010) о взыскании 2 947 447,29 рублей.

При участии в судебном заседании:

от истца: Бочковенко А.В. по доверенности от 10.12.2018.

от ответчика: Колесников С.И. по доверенности от 06.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 2 947 447,29 рублей за просрочку исполнения обязательств по договору от 31 марта 2016 г. N СП-74/15/2-01 (далее - Договор), заключённым между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик).

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик заявил о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением от 03.06.2019 с общества с ограниченной ответственностью "Электрощит-эм" (ОГРН 1105074007180) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гарантэнерго" (ОГРН 1037702017341) взыскана неустойка в размере 2 947 447 (два миллиона девятьсот сорок семь тысяч четыреста сорок семь) рублей 29 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 37 737 (тридцать семь тысяч семьсот тридцать семь) рублей.

ООО "Электрощит-эм", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями Договора (п. 1.1) субподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по ПИР, СМР и ПНР по титулу: Реконструкция РП-12022 с установкой 12 ячеек, в том числе ПИР: г.Москва, ул. Малая Красносельская, д. 2/8, для нужд МКС-филиала ПАО "МОЭСК", с выполнением следующих видов работ:

выполнение изыскательских работ, разработка и согласование со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации;

выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в соответствии с утвержденной подрядчиком проектно-сметной документацией.

Согласно п. 4.1 Договора субподрядчик должен выполнить работы в срок с 31 марта 2016 г. по 1 сентября 2016 г.

Согласно доводам истца, субподрядчик не выполнил принятые по Договору обязательства.

Согласно п. 7.2 Договора за несоблюдение сроков выполнения работ, подрядчик имеет право начислить и взыскать с субподрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства".

Руководствуясь п. 7.2 Договора истец начислил ответчику пени за период со 2 сентября 2016 г. по 4 декабря 2017 г.

Суд первой инстанции, посчитав, указанные обстоятельства доказанными, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с данными выводами в связи со следующим.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств. В связи с чем, ответчик просит об их приобщении в порядке апелляционного производства, поскольку они были получены после вынесения решения.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции. Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные заявителем дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Как указывал ответчик, им был сделан запрос в МКС-филиал ПАО "МОЭСК" о предоставлении документов, однако на дату рассмотрения дела, в суде первой инстанции запрошенные документы не поступили ответчику. В связи с чем, представитель ООО "Электрощит-эм" ходатайствовал о назначении иной даты судебного заседания либо отложении судебного заседания.

Как разъясняется в п. 27 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" согласно части 4 статьи 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания. В определении также указывается на отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании суда первой инстанции, мотивы, положенные в основу выводов суда о готовности дела к судебному разбирательству, дата и время открытия этого заседания.

Если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

Однако суд первой инстанции иную дату не назначил, чем нарушил права общества.

Таким образом, доказательства, приложенные к апелляционной жалобе подлежат принятию.

С учетом данных доказательств апелляционной коллегией установлено следующее.

В соответствии с условиями Договора (п. 1.1) субподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по ПИР, СМР и ПНР по титулу: Реконструкция РП-12022 с установкой 12 ячеек, в том числе ПИР: г.Москва, ул. Малая Красносельская, д. 2/8, для нужд МКС-филиала ПАО "МОЭСК", с выполнением следующих видов работ:

выполнение изыскательских работ, разработка и согласование со всеми заинтересованными организациями проектно-сметной документации;

выполнение комплекса строительно-монтажных и пуско-наладочных работ в соответствии с утвержденной подрядчиком проектно-сметной документацией.

Согласно п. 4.1 Договора субподрядчик должен выполнить работы в срок с 31 марта 2016 г. по 1 сентября 2016 г.

Согласно доводам истца, субподрядчик не выполнил принятые по Договору обязательства.

Согласно п. 7.2 Договора за несоблюдение сроков выполнения работ, подрядчик имеет право начислить и взыскать с субподрядчика пени в размере 0,1% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства".

Для целей выполнения вышеуказанных работ Истец в качестве субподрядчика привлекает Ответчика и заключает с ним договор от 31.03.2016 N СП-74/15/2-01 (далее -Договор).

В соответствии с п. 1.1 Договора и Технического задания (приложение N 1 к Договору) Истец должен был выполнить комплекс проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ для электроснабжения нежилого здания (857,9 кв.м) по адресу: г. Москва, ул. Малая Красносельская, д. 2/8, в соответствии с техническими условиями N И-14-00-909710/103 (Приложение N 3), согласно пункту 10.2 в объеме: реконструировать РП-10 кВ N 12022 в части МКС с установкой 12 ячеек (в т.ч. устройства АВР, ТН).

В силу п. 1.2 Договора результат работ должен соответствовать, в том числе требованиям заинтересованной организации, а именно: МКС - филиал ПАО "МОЭСК", для нужд которой данный работы и должны были проводиться.

Цена договора не являлась твердой.

В частности, в соответствии с п. 2.1 Договора "цена Договора является ориентировочной" и на момент подписания Договора составляла 6 449 556,44 руб.

Далее в п. 2.1 Договора стороны закрепили следующие обязательные требования:

"Стоимость работ подлежит корректировке по факту утверждения ПСД (проектно-сметной документации) и объемов фактически выполненных работ в МКС - филиале ПАО МОЭСК.

После формирования окончательной суммы договора (с учетом корректировки МКС -филиала ПАО "МОЭСК"), стороны обязуются подписать Дополнительное соглашение о корректировке стоимости к настоящему договору".

Таким образом, указанная в договоре сумма, является ориентировочной.

Вышеуказанное правило полностью согласуется с требованиями п. 4 ст. 709 ГК РФ, согласно которому цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В рассматриваемом случае в Договоре прямо обозначен приблизительный характер цены.

Следовательно, в процессе выполнения работ Ответчик вправе был требовать увеличения цены Договора путем заключения дополнительного к нему соглашения, что прямо предусмотрено в п. 2.1 Договора.

Прежде чем приступить к выполнению работ, Ответчик в силу раздела 1 Технического задания (Приложение N 2 к Договору) обязан был выполнить сбор исходных данных, провести необходимые инженерные изыскания, на основании которых разработать и передать Истцу на согласование и утверждение задание на проектирование.

При этом в разделе 1 Технического задания прямо указано, что данная проектная документация должна быть согласована с районом МКС - филиал ПАО "МОЭСК" (непосредственным заказчиком).

Во исполнение данной нормы Договора Ответчик разработал, согласовал с районом МКС -филиал ПАО "МОЭСК" и 13.05.2016 передал Истцу задание на проектирование в виде:

проекта реконструкции РП-12022 (Стадия П), согласованного с главным инженером МКС - филиал ПАО "МОЭСК" и проектно-сметной документации.

Между тем, при подготовке проекта и проектно-сметной документации Ответчиком было выявлено, что при исполнении Договора по техническим условиям N И-14-00-909710/103, которые являются неотъемлемой частью Договора, объект никогда не будет введен в эксплуатацию, так как установка 12-ти ячеек, предусмотренных Договором, не позволит объекту работать (т.е. электрическая подстанция сгорит, не выдержав нагрузки).

В связи с этим Ответчик в проекте реконструкции РП-12022 (Стадия П), согласованном с главным инженером МКС - филиал ПАО "МОЭСК", указал на необходимость установки не 12-ти, а 13-ти ячеек, которые позволили бы электрической подстанции работать в штатном режиме.

В связи с увеличением количества ячеек возрос объем работ и их стоимость.

В свою очередь, в силу п. 2.5 Договора работы, не предусмотренные Договором, осуществляются за дополнительную плату по договоренности сторон, о чем стороны обязуются подписать дополнительное соглашение к Договору.

Следовательно, установка дополнительной (13-той) ячейки подлежит дополнительной оплате Истцом, о чем стороны в силу п. 2.5 Договора обязаны подписать дополнительное соглашение к Договору.

Данное требование также согласуется с вышеуказанным п. 2.1 Договора, в котором прямо предусмотрено, что цена договора является приблизительной (ориентировочной) и подлежит корректировке с учетом корректировок МКС - филиал ПАО "МОЭСК".

При этом факт увеличения договорной цены в силу п. 2.1 Договора также подлежит оформлению дополнительным соглашением к Договору.

03 августа 2016 г. Ответчик сообщил Истцу, что окончательная сумма по Договору, рассчитанная на основании проектно-сметной документации, которая была согласована непосредственно с МКС - филиал ПАО "МОЭСК", составила 11 464 153,88 руб. (без НДС), что в 2 раза больше, предусмотренной п. 2.1 Договора (6 449 556,44 руб.).

21 ноября 2016 г. Ответчик направляет Истцу письмо от 21.11.2016 N М 723 (Приложение N 4 апелляционной жалобе), в котором сообщает, что для выполнения работ по Договору необходимо:

- выдать Ответчику новые технические условия (увеличив количество устанавливаемых ячеек с 12-ти, как это было предусмотрено Договором, до 13-ти, что было согласовано с МКС -

филиалом ПАО "МОЭСК"), на основании которых Ответчик сможет приступить к выполнению работ, так как все работы обязаны производиться в строгом соответствии с техническими условиями;

- внести в Договор изменения, касающиеся увеличения объема работ.

Одновременно в данном письме Ответчик в соответствии с п. п. 2.1 и 2.5 Договора предложил Истцу в связи с существенным увеличением цены Договора (в 2 раза) подписать дополнительное соглашение к Договору о корректировке его стоимости.

В этот же день письмом от 21.11.2016 N 724 (Приложение N 5) Общество повторно передало Истцу Проект реконструкции РП-12022 (Стадия П) и относящуюся к нему проектно-сметную документацию, а именно: справку о стоимости выполненных работ и затрат, акт N 1 сдачи-приемки работ по Договору. ССР в ценах май 2015 г., ССР в ценах 2000 г., смету N 1, локальную смету N 1 (цены май 2015) и локальную смету N 2 (цены май 2015).

В связи с необходимостью подготовки и утверждения новых технических условий, а также в связи с увеличением объема работ по Договору и, как следствие, стоимости данных работ МКС -филиал ПАО "МОЭСК" 08.02.2017 организует у себя в офисе рабочее совещание, на котором присутствовал, в том числе, и представитель Истца (директор по работе с ключевыми клиентами Кудрявцев СВ.), что подтверждается протоколом совещания в МКС - филиале ПАО "МОЭСК" от 08.02.2017 (Приложение N 2).

На данном совещании были приняты следующие решения:

В связи с необходимостью корректировки технических условий в связи с увеличением устанавливаемых ячеек до 13 шт. блоку капитального строительства МКС -филиал ПАО "МОЭСК" было поручено вынести на соответствующую комиссию вопрос об увеличении инвестиционной стоимости строительства объекта (п. 1 протокола);

Инженерному блоку МКС - филиал ПАО "МОЭСК" было поручено откорректировать технические условия N И-14-00-909710/103, увеличив количество ячеек с 12-ти до 13-ти;

Департаменту крупных потребителей технологического присоединения МКС - филиал ПАО "МОЭСК" было поручено подготовить соответствующий проект дополнительного соглашения к договору технологического присоединения от 11.07.2014 N ИА-14-302-541(909710), заключенному между ПАО "МОЭСК" и АО "НИКИЭТ", в связи с корректировок технических условий.

Как следствие, по итогам данного совещания МКС - филиал ПАО "МОЭСК" подготовил и утвердил новые технические условия N И-17-00-910018/125 (Приложение N6), которые уже предусматривали установку не 12-ти ячеек, а 13-ти ячеек, т.е. новые работы, не предусмотренные Договором.

Данные новые технические условия были переданы Истцу, который письмом от 03.03.2017 N 5/17-ПР (Прилож:ение N 7) уже направил их в адрес Ответчика 14.03.2017 по почте, что подтверждается почтовой описью вложений от 14.03.2017 с соответствующей отметкой почтовой службы (Приложение N 8).

Таким образом, только после 14.03.2017 у Ответчика появились правовые основания, чтобы приступить к выполнению работ по Договору.

При этом в соответствии с п. 12.6 новых технических условий N И-17-00-910018/125 ранее выданные технические условия N И-14-00-909710/103 - аннулируются.

Вместе с тем, Истец в нарушение п. п. 2.1 и 2.5 Договора не предложил подписать дополнительное соглашение о корректировке стоимости цены Договора, несмотря на то, что стоимость нового объема работ стала в 2 раза выше.

Письмом от 26.04.2017 N М 220 (Приложение N 9) Ответчик просит направить в его адрес дополнительное соглашение к договору N ИА-14-302541(909710), подписанному Истцом с ПАО "МОЭСК", об изменении технических условий на техническое присоединение в связи с увеличением количества устанавливаемых ячеек.

Дополнительно Ответчик просит Истца "привязать" новые технические условия (N И-17-00-910018/125) к Договору путем заполнения соответствующих реквизитов, чтобы в последующем можно было в соответствии с п. 2.1 Договора скорректировать стоимость Договора.

При этом Ответчик в данном письме указывает, что вышеперечисленные документы необходимы ему для СТЭЭ ПАО "МОЭСК".

Несмотря на увеличение объема работ и, как следствие, цены Договора, Истец в нарушение п. п. 2.1 и 2.5 Договора так и не подписал с Ответчиком дополнительное соглашение о корректировке стоимости Договора.

В свою очередь, в соответствии с п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 % указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно п. 3 ст. 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со ст. 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10 %.

В рассматриваемом случае превышение составило 100% от стоимости работ, изначально предусмотренных Договором.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу данной нормы Ответчик обязан был выполнить работы, как предусмотренные, так и не предусмотренные Договором, на сумму, в 2 раза превышающую сумму, изначально указанную в Договоре.

Между тем, как это прямо следует из действий Истца по нежеланию подписывать дополнительное соглашение о корректировке стоимости Договора, Истец не собирался оплачивать Ответчику дополнительные работы.

При этом Ответчик оказался в ситуации, когда он не мог продолжать выполнять работы, изначально предусмотренные Договором (где предусмотрена установка 12-ти ячеек), по следующим причинам:

МКС - филиал ПАО "МОЭСК" согласовал и утвердил новые технические условия (N И-17-00-910018/125), в которых предусмотрены дополнительные работы по установке дополнительно 13-той ячейки;

Истец письмом от 03.03.2017 N 5/17-ПР официально довел до Ответчика указанные выше новые технические условия.

Следовательно, продолжая выполнять работы, изначально предусмотренные Договором (где предусмотрена установка 12-ти ячеек), Ответчик объективно не смог бы их сдать Истцу, по причине невозможности выполнения следующих условий Договора:

невозможность выполнения п. 3.2.11 Договора - обязанности по передаче в МКС - филиал ПАО "МОЭСК" исполнительной документации по объекту в объеме, установленном существующим порядком, так как МКС - филиал ПАО "МОЭСК" не примет никакие документы по работам, проведенным с отступлением от согласованных и утвержденным им технических условий;

невозможность выполнения п. 3.2.12 Договора - обязанности по получению акта допуска в эксплуатацию, так как МКС - филиал ПАО "МОЭСК" не позволит ввести в эксплуатацию объект, работы на котором проведены с отступлением от согласованных и утвержденным им технических условий;

невозможность выполнения раздела 5 Договора - обязанности по сдаче работ Истцу, так как Истец не буде принимать работы на не введенном в эксплуатацию объекте;

невозможность выполнения раздела 2 Технического задания (Приложение N 2 к Договору)

- выполнить работы в соответствии с согласованной и утвержденной МКС - филиал ПАО "МОЭСК" проектной документацией.

Таким образом, действия Истца по невыполнению требований, указанных в п. п. 2.1 и 2.5 Договора (неподписание с Ответчиком дополнительного соглашения о корректировке стоимости Договора), фактически привели к невозможности продолжения Ответчиком работы на объекте.

В свою очередь, в соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

В силу п. 2 ст. 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных выше (в п. 1 ст. 719 ГК РФ), вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Находясь в безвыходной ситуации. Ответчик вынужден был воспользоваться вышеприведенной нормой и отказаться от исполнения Договора.

В частности, уведомлением от 04.07.2017 N М 365 (Приложение N 10) Ответчик сообщил Истцу об отказе от исполнения Договора и попросил принять и оплатить уже выполненные Ответчиком работы на сумму 149 385,92 руб., которые до сих пор Истцом не оплачены.

Письмом от 01.08.2017 N М 430 (Приложение N11), направленным Истцу курьерской службой доставки (Приложение N 12), Ответчик еще раз сообщил Истцу, что изменение технических условий, предусматривающих дополнительные работы по установке дополнительной ячейки, привели к удорожанию цены Договора до 13 440 270 руб. (с НДС), что в 2 раза превышает изначальную сумму Договора (6 449 556,44 руб.).

В связи с вышеизложенным Ответчик еще раз в данном письме попросил Истца выполнить п. п. 2.1 и 2.5 Договора и подписать дополнительное соглашение к Договору о корректировке цены договора до 13 440 270 руб.

Информационным письмом от 19.12.2017 N М716 (Приложение N13) в очередной раз сообщил Истцу о прекращении выполнения работ на объекте по причине нарушения Истцом п. п. 2.1 и 2.5 Договора (неподписание с Ответчиком дополнительного соглашения о корректировке стоимости Договора) и проинформировал, что в срок до 22.12.2017 Ответчик предоставит Истцу оригинал проекта по объекту со следующими согласованиями: от У КС ЦО ЗРЭР, от начальника СРЗА МКС - филиал ПАО "МОЭСК", от главного инженера МКС - филиал ПАО "МОЭСК".

Во исполнение вышеуказанного письма 22.12.2017 письмом N М 727 (Приложение N 14) Ответчик передал рабочий проект "Реконструкция РП-10кВ N12022 в части МСК", согласованный с:

3 РЭР УКС ЦО МКС - филиал ПАО "МОЭСК";

зам. директора - главный инженер МКС - филиал ПАО "МОЭСК";

зам. начальника СРЗА МКС - филиал ПАО "МОЭСК".

Письмом от 26.12.2017 N М 738 (Приложение N 15) Ответчик передал Истцу карту установок РЗА: Реконструкция РП 12022.

Таким образом, Ответчик не нарушал своих договорных обязательств, но из-за нарушения Истцом своих договорных обязанностей Ответчик был вынужден отказаться от исполнения договора. В связи с чем 04.07.2017 направил письмо N М365 о расторжении договора, которое было получено истцом 05.07.2017. (приложение N 10 к апелляционной жалобе).

При этом Ответчик передал Истцу, а Истец принял без претензий и возражений часть работ, которые Ответчик успел выполнить по Договору до момента его расторжения.

Ответчик выполнил по Договору часть работ (проведение проектно-изыскательских работ) на сумму 149 385,92 руб., что подтверждается уведомлением от 04.07.2017 N М 365 (Приложение N 10).

При этом Истец так и не оплатил данные работы.

Факт принятия Истцом данных работ без претензий и замечаний подтверждается письмами: от 22.12.2017 N М 727; от 26.12.2017 N М 738.

Таким образом, суд первой инстанции при расчете неустойки не имел правовых оснований начислять ее на сумму выполненных Ответчиком и принятых Истцом работ (на сумму 149 385,92 руб.).

В соответствии с п. 4.1. срок выполнения работ:

-31.03.2016-начало

- 01.09.2016 -окончание.

В соответствии с данным пунктом Договора Ответчик приступил к выполнению своих обязательств, предусмотренных Договором.

Как указано было выше, технические условия (N И-14-00-909710/103), выданные Ответчику одновременно с Договором, были аннулированы МКС - филиалом ПАО "МОЭСК", что подтверждается п. 12.6 новых технических условий (N И-17-00-910018/125), в котором прямо указано: "ранее выданные технические условия N И-14-00-909710/103 - аннулируются".

Без технических условий Ответчик не имел правовых оснований приступать к выполнению работ по Договору.

Новые технические условия были подготовлены и утверждены МКС - филиалом ПАО "МОЭСК" после рабочего совещания от 08.02.2017, что подтверждается протоколом рабочего совещания от 08.02.2017 в МКС - филиале ПАО "МОЭСК" {Приложение N 2).

И, наконец, данные новые технические условия были переданы Истцу после 14.03.2017 (Приложение N 8) письмом от 03.03.2017 N 5/17-ПР (Приложение N 7).

Следовательно, именно с момента получения Ответчиком от Истца новых технических условий срок действия Договора заново начинает течь, так как технические условия, ранее выданные вместе с Договором, были аннулированы.

В связи с этим Ответчик в письме от 01.08.2017 N М 430 сообщил Истцу, что замена технических условий, которая не была инициирована Ответчиком, повлекла за собой изменение сроков работ.

Следовательно, срок начала выполнения работ был смещен с 31.03.2016 на 14.03.2017, а срок окончания работ по Договору был смещен с 01.09.2016 на 15.08.2017.

Истцом в иске был указан период для начисления неустойки с 02.09.2016 по 04.12.2017 г.

Таким образом, суд первой инстанции при вынесении Решения не имел правовых оснований для начисления просрочки с 02.09.2016 по 15.08.2017, так как в данном периоде действовали старые технические условия, которые в последующем были аннулированы непосредственным заказчиком работ (МКС - филиал ПАО "МОЭСК"), а сроки выполнения работ, соответственно, были смещены (по не зависящим от Ответчика обстоятельствам), и Ответчик должен был заново приступить к выполнению обязательств по Договору только с момента получения новых технических условий, т.е. с 14.03.2017.

Согласно пункта 2 статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Как указано в п. 2 ст. 416 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству.

Кроме того, договор между сторонами был расторгнут 04.07.2017 года, в связи с чем оснований для начисления неустойки не имеется.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционная коллегия, приходит к выводу, что у ответчика отсутствовала возможность исполнения обязательства по Договорам, поскольку обязательства ответчика являются встречными по отношению к обязательствам истца, который в свою очередь их не исполнил.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции не полно дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, имеют место быть, а потому, по мнению, суда, подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, ч. 4 ст. 272, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2019 по делу N А40-158765/19. В иске отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова