Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 15АП-17176/19

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2019 г.

дело N А32-509/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Новик В.Л., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Гончарова А.В. по доверенности N 03 от 16.08.2019, (до и после перерыва);

от третьего лица: представитель Казленкова Ю.В. по доверенности N 119/10-1139 от 07.12.2018 (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2019 по делу N А32-509/2019

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала (ОГРН 1062309019794, ИНН 2308119595)

к обществу с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор"

(ОГРН 1052310482685, ИНН 2318030650)

при участии третьего лица публичного акционерного общества "Кубаньэнерго" (ОГРН 1022301427268; ИНН 2309001660)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" в лице Сочинского филиала (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к обществу с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 233078 за безучетное потребление в размере 2 404 062 руб. 57 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2019 по делу N А32-509/2019 с общества с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор" в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань" взыскана задолженность по оплате безучетно потребленной электроэнергии в сумме 2 279 334,78 руб., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 33 202,46 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что по заявке ООО "Пансионат Авиатор" 16.07.2018 был составлен акт N 0569328 о допуске (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000В, и к расчетам принят новый прибор учета N 01130552. Счетчик с заводским номером 01141936 был снят с учета.

Таким образом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, представителями ОАО "Кубаньэнерго" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 16070492 от 19.07.2018 на прибор учета с заводским номером 01141936, который был снят с расчетов, самим же представителем ОАО "Кубаньэнерго", путем составления акта N 0569328 от 16.07.2018.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Во исполнение определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в материалы дела от истца и третьего лица поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 27.11.2019.

После перерыва судебное заседание продолжено 27.11.2019 с участием представителей ответчика и третьего лица.

Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Брежневой Нины Ивановны, пояснил, что указанное лицо является главным бухгалтером общества с ограниченной ответственностью "Пансионат Авиатор", а также то, что Брежнева Н.И. подписывала акт N 0569328 от 16.07.2018.

Представитель третьего лица не возражал против допроса Брежневой Н.И.

Представитель третьего лица заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Кешабян Тиграна Мисановича, пояснил, что указанное лицо присутствовало при составлении акта N 16070492 от 19.07.2018, а также может дать пояснения в отношении акта N 0569328 от 16.07.2018.

Представитель ответчика не возражал против допроса Кешабян Т.М.

Суд определил: удовлетворить заявленные ходатайства. В судебном заседании на вопросы суда и участвующих в деле лиц ответили Кешабян Тигран Мисанович и Брежнева Н.И.

Бережнева Нина Ивановна на вопрос суда, сколько человек от сетевой организации было при проверке 16.07.2018, пояснила, что точно не помнит. На вопрос, присутствовал ли при проверке Кешабян Тигран Мисанович 16.07.2018, пояснила, что точно сказать не может, вместе с тем, поскольку в акте от 16.07.2018 стоит его подпись, значит он присутствовал.

На вопрос суда о том, производилась ли замена прибора учета с заводским номером 01141936 на прибор учета с заводским номером 0113052 по акту N 0569328 от 16.07.2018, Бережнева Н.И. пояснила, что замена производилась.

На вопрос суда о том, где находится прибор учета с заводским номером 0113052 после замены, свидетель затруднилась пояснить, указала, что необходимо уточнять у электриков. Брежнева Н.И. пояснила, что совместно с представителями исполнителя снимаются показания прибор учета, затруднилась пояснить, какой прибор учета был установлен по состоянию на 16.07.2018.

В судебном заседании Кешабян Тигран Мисанович, подпись которого указана в акте от 16.07.2018, пояснил суду, что на проверку прибора учета 16.07.2018 он не выезжал и указанный акт не подписывал, в акте от 16.07.2018 не его подпись.

На вопросы суда Кешабян Т.М. пояснил, что присутствовал при составлении акта N 16070492 от 19.07.2018. На вопросы суда о том, присутствовал ли представитель потребителя при составлении акта N 16070492 от 19.07.2018, Кешабян Т.М. пояснил, что присутствовало лицо, которое представилось ответственным, однако, указал, что фамилия была записана со слов представителя.

Судом обозревается представленный в материалы дела акт N 16070492 от 19.07.2018 (том 1, л.д. 119), в графе "потребитель (представитель потребителя)" указана фамилия Трифонов А.А. Представитель ответчика пояснил, что Трифонов А.А. является исполнительным директором. Кешабян Т.М. пояснил, что Трифонов А.А. присутствовал при составлении акта N 16070492 от 19.07.2018, однако, в последующем ушел. На вопрос суда о том, какой прибор проверялся 19.07.2018, свидетель указал, что был установлен и проверялся прибор учета с заводским номером 01141936, указал, что на приборе учета не было заводской пломбы, а также отсутствовала пломба на трансформаторе тока.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2011 между истцом (ГП) и ответчиком (потребителем) заключен договор энергоснабжения N 233078, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1. договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежаще техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств (п. 3.3.7. договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств (п. 3.3.17. договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках исполнителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.3.16. договора).

За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (п. 4.1. договора).

Количество фактически поданной ГП и принятой исполнителем электроэнергии (мощности) определяется по разности показаний расчетных приборов учета на конец и начало расчетного периода, с учетом корректировки, предусмотренной в п. п. 4.4. - 4.7. договора. Типы, номера, технические параметры, места установки расчетных средств измерения указываются в Приложении N 1 к договору (п. 4.3. договора).

Если расчетный прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности, количество поданной электроэнергии корректируется на величину нормативных потерь электроэнергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета, рассчитанных сетевой организацией (владельцем объектов электросетевого хозяйства) в соответствии с действующим законодательством РФ (п. 4.4. договора).

При не предоставлении показаний расчетных приборов учета, отсутствии расчетного прибора учета, отсутствии расчетного прибора учета, временном выходе из эксплуатации расчетного прибора учета, нарушении целостности пломб - количество поданной ГП электроэнергии (мощности) в точке поставки определяется расчетным способом, утвержденным законодательством (п. 4.5. договора).

В Приложении N 1 к договору - Перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность) указана, в том числе, точка поставки электроэнергии ту N 101 ПАНСИОНАТ "АВИАТОР" АРМАВИРСКАЯ, 54; описание точки поставки (по АРБП): ТП: Д 91 Фидер: Ф-БД Шина 6 кВ; дата, N документа, подтверждающего факт технологического присоединения: от 10.06.2005 б/н; максимальная мощность - 60 кВт, категория надежности - III; тип, N N расчетных электросчетчиков, место установки - NP542, N 05072618; расчетный коэффициент учета - 30; дата предыдущей поверки - 2011 год; дата очередной поверки - 2021 год; межповерочный интервал - 10 лет; потери - 500 кВтч.

21.12.2016 работниками ПАО "Кубаньэнерго" составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В N 0099055, из содержания которого следует, что прибор учета NP542 N 05072618 не допущен к расчетам, к расчетам допущен прибор учета РиМ489.13 N 01141936.

08.12.2017 работниками ПАО "Кубаньэнерго" составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В N 0702085, из содержания которого следует, что установлены следующие пломбы: N N 029975, 029895, 079679, 070105, 074104, 074101, 074102, 074103 и иные.

16.07.2018 работниками ПАО "Кубаньэнерго" составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В N 0569328, из содержания которого следует, что прибор учета РИМ489.13 N 01141936 не допущен к расчетам, к расчетам допущен прибор учета РИМ489.13 N 01180552.

19.07.2018 работниками ПАО "Кубаньэнерго" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 16070492 по точке поставки электроэнергии ту N 101, согласно которому выявлено: сорвана пломбы ПАО "Кубаньэнерго" с прибора учета N 074105; сорвана пломба ПАО "Кубаньэнерго" с испытательной колодки N 074104; нарушение пломбы ПАО "Кубаньэнерго" с трансформатора тока N 029679; сорвана пломба ПАО "Кубаньэнерго" с трансформаторов тока N 029679 пломба N 074103; сорвана пломба госповерителя; подозрение на вмешательство в конструкцию прибора учета; нарушение корпуса прибора учета, неисправен трансформатор тока по фазе "С".

В графе "потребитель" в акте указано: Трифонов Андрей Анатольевич - исполняющий директор (реквизиты приказа, паспортные данные и номер мобильного телефона в акте указаны).

Акт составлен в присутствии двух незаинтересованных лиц (паспортные данные и номера мобильных телефонов в акте указаны), привлеченных при составлении акта, поскольку, как следует из содержания акта, потребитель от подписи отказался.

Согласно п. 6 акта дата предыдущей проверки прибора учета электроэнергии потребителя - 08.12.2017.

В п. 7 акта указано: расчетный прибор учета электроэнергии снят и в опломбированной упаковке (пломба N АА9350654) для доставки на вскрытие и проверку.

19.07.2018 работниками ПАО "Кубаньэнерго" в присутствии со стороны потребителя исполнительного директора Трифонова А.А. в отношении прибора учета N 01141936 составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В N 0569330, из содержания которого следует, что пломбы прибора учета сорваны, пломба измерительного трансформатора по фазе "С" сорвана, измерительный комплекс электроэнергии в эксплуатацию в качестве расчетного не допускается. Акт подписан потребителем без разногласий и возражений.

05.09.2018 работниками ПАО "Кубаньэнерго" составлен акт допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В N 056589, из содержания которого следует, что основанием проверки является заявка потребителя от 26.07.2018 N 159, допущен прибор учета РИМ489.13 N 01229578, измерительный комплекс электроэнергии в качестве расчетного в эксплуатацию допускается.

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 19.07.2018 сетевой организацией ПАО "Кубаньэнерго" определен период безучетного потребления электроэнергии и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии за период с 08.12.2017 (дата последней технической проверки согласно акту о неучтенном потреблении электроэнергии) по 19.07.2018 (дата составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии) на 315 586 кВтч.

Исходя из представленного ПАО "Кубаньэнерго" расчета, гарантирующим поставщиком ПАО "ТНС энерго Кубань" произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии на сумму 2 404 062,57 руб.

Ответчиком добровольная оплата не произведена.

В целях досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая последним оставлена без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Договор, заключенный между истцом и ответчиком, регулируется нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 ст. 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Названные Основные положения N 442 определяют "безучетное потребление" как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

- лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электроэнергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электроэнергии, должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное потребление электроэнергии;

о способе и месте осуществления безучетного потребления электроэнергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)).

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление электроэнергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электроэнергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электроэнергии.

В соответствии с п. 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электроэнергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)). Расчет объема безучетного потребления электроэнергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электроэнергии в срок, установленный п. 192 настоящего документа.

В силу п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электроэнергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электроэнергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электроэнергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электроэнергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электроэнергии, исходя из почасовых объемов потребления электроэнергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электроэнергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электроэнергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии.

Стоимость электроэнергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электроэнергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электроэнергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности).

В соответствии с п. 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электроэнергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учет энергии этим счетчиком (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.05.2012 по делу N А32-15617/2011).

Согласно п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд, оценив акт от 19.07.2018 N 16070492, пришел к выводу о том, что он отвечает требованиям ст. 68 АПК РФ и является надлежащим доказательством в рамках настоящего спора, поскольку акт составлен с соблюдением требований, установленных Основными положениями N 442 (в редакции от 30.06.2018 N 36, действовавшей с 14.07.2018 по 06.08.2018).

Так, указанный акт содержит необходимые сведения, установленные п. 193 Основных положений N 442.

Кроме того, из содержания акта технического анализа счетчиков РИМ (в том числе по прибору учета РИМ 489.18 N 01141936) от 04.03.2019 N 4-19 следует: на корпусе счетчика отсутствует пломба поверителя; на корпусе счетчика имеются тепловые повреждения; электронная пломба клеммной крышки имеет механическое повреждение; при подаче питания счетчик функционирует; электрические параметры соответствуют ГОСТ 31819.21-2012, ГОСТ 31819.23-2012; повреждена микросхема памяти, невозможна запись настроек в память; в журналах счетчика отсутствуют записи; пломба поверителя отсутствует; причиной повреждения является внешнее тепловое воздействие; повреждена микросхема памяти; не подлежит гарантийному ремонту.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что по заявке ООО "Пансионат Авиатор" 16.07.2018 был составлен акт N 0569328 о допуске (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000В, и к расчетам принят новый прибор учета N 01130552, при этом, счетчик с заводским номером 01141936 был снят с учета, не может быть признан судом обоснованным, поскольку в нарушение ст. 65 и ст. 68 АПК РФ суду не представлены доказательства того, что на дату проведения проверки работниками сетевой организации и составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также при составлении акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 19.07.2018 N 0569330 у потребителя был установлен прибор учета N 01180552, напротив, из содержания актов от 19.07.2018 и фотоматериалов к ним следует, что у потребителя был установлен прибор учета N 01141936.

Кроме того, Брежнева Н.И. затруднилась пояснить, однако, указала на наличии подписи Кешабяна Т.М. в акте N 0569328 от 16.07.2018 и предположила, что Кешабян Т.М. присутствовал при составлении указанного акта. В то время как, Кешабян Т.М. пояснил, что на проверку не выезжал, акт от 16.07.2018 не подписывал. Кроме того, оригинал акта от 16.07.2018 у истца и ответчика отсутствует. Таким образом, материалами дела с учетом свидетельских показаний подтверждена правомерность составления акта от 19.07.2018.

При указанных обстоятельствах, сетевой организацией верно определен спорный период с даты предыдущей проверки по акту от 08.12.2017 по дату выявления безучетного потребления электроэнергии 19.07.2018.

В материалы дела представлен расчет объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Ответчиком контррасчет не представлен, арифметическая и методологическая верность расчета не оспорена.

Согласно ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В силу положений ст. 9 АПК РФ при непредставлении доказательств и неисполнении определений суда лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Практика применения вышеназванных норм АПК РФ определена в Постановлении Президиума ВАС РФ N 8127 от 15.10.2013, где разъяснено, что в условиях, когда обстоятельства считаются признанными ответчиком согласно ч. 3.1. и 5 ст. 70 АПК РФ, суд не вправе принимать на себя функцию ответчика и опровергать доводы и доказательства, представленные истцом.

В разъяснение указанной нормы права Президиум ВАС РФ в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Суд, проверив расчет, представленный в материалы дела, установил, что допущена арифметическая ошибка в определении объема электроэнергии, включенного в полезный отпуск.

Согласно ведомостям электропотребления за спорный период, объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск, составляет 21 907,26 кВтч, исходя из следующего расчета:

- объем электроэнергии, потребленной в декабре 2017 года - 1 580 кВтч / 31 день = = 50,96 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в декабре 2017 года) х 24 дня (за период с 08.12.2017 по 31.12.2017) = 1 223,04 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в январе 2018 года - 1 670 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в феврале 2018 года - 1 460 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в марте 2018 года - 500 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в апреле 2018 года - 1 370 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в мае 2018 года - 1 460 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в июне 2018 года - 1 430 кВтч;

- объем электроэнергии, потребленной в июле 2018 года - 20 875 кВтч / 31 день = 673,38 кВтч (расход электроэнергии за 1 день в июле 2018 года) х 19 дней (за период с 01.07.2018 по 19.07.2018) = 12 794,22 кВтч.

Итого: 1 223,04 кВтч + 1 670 кВтч + 1 460 кВтч + 500 кВтч + 1 370 кВтч + 1 460 кВтч + 1 430 кВтч + 12 794,22 кВтч = 21 907,26 кВтч.

321 120 кВтч (весь объем электроэнергии, потребленной в спорный период) - 21 907,26 кВтч (объем электроэнергии, включенный в полезный отпуск за спорный период) = 299 212,74 кВтч (объем безучетно потребленной электроэнергии) х 6,45574 руб. (предельные уровни нерегулируемых цен на электроэнергию (мощность), поставляемую потребителям (покупателям) ПАО "ТНС энерго Кубань" в июле 2018 года по первой ценовой категории (для объемов покупки электроэнергии (мощности), учет которых осуществляется в целом за расчетный период) для потребителей с максимальной мощностью в границах балансовой принадлежности менее 670 кВт по уровню напряжения СН2) = 1 931 639,65 руб. (стоимость безучетно потребленной электроэнергии без учета НДС) х 18% (ставка НДС) = 2 279 334,78 руб. (стоимость безучетно потребленной электроэнергии с учетом НДС).

Таким образом, с ответчика в пользу истца судом правомерно взыскано 2 279 334,78 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований обоснованно отказано.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.07.2019 по делу N А32-509/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев