Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 15АП-19679/19

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2019 г.

дело N А32-32762/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Ревенко Л.Е. по доверенности от 23.05.2019, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонолитСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2019 по делу N А32-32762/2018

по иску акционерного общества "Тандер" (ИНН 2310031475) к обществу с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" (ИНН 2127312036) при участии третьего лица - государственного автономного учреждения Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан о взыскании убытков,

принятое в составе судьи Грачева С.А.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тандер" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" (далее - ответчик) о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков в размере 6 813 986 рублей 95 копеек и убытков в виде стоимости проведенной строительно-технической экспертизы в размере 785 711 рублей 38 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2019 по делу N А32-32762/2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "МонолитСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истцом не была доказана вина ответчика в том, что объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. Вывод суда первой инстанции о прерывании гарантийного срока является необоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание ответчик и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ответчика поступил документ, подтверждающий направление копии апелляционной жалобы в адрес истца, а также документ, подтверждающий оплату госпошлины по апелляционной жалобе.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 августа 2011 года, между АО "Тандер" (далее - заказчик) и ООО СК "Монолитное строительство" (далее- генподрядчик) заключен договор N ГК/4273/17 по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить строительство торгового комплекса Гипермаркета "Магнит", по адресу: РФ, г. Салават, ул. Губкина южнее многоэтажного гаража (далее - объект), в соответствии с разработанной по настоящему договору проектной документацией, условиями договора, а так же с соблюдением строительных норм и правил и с учетом всех требований предъявляемых к подобному типу общественных зданий.

Согласно п. 2.1 договора заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства по строительству объекта "под ключ" в объеме и на условиях предусмотренных договором и приложениями к нему.

В соответствии с п. 2.2 договора под термином "под ключ" подразумевается выполнение всего комплекса работ по строительству объекта, обеспечивающих его ввод в эксплуатацию и нормальное функционирование в соответствии с целевым назначением, в т.ч.:

- разработка, авторский надзор, согласование и экспертиза проекта (в т.ч. изыскательские работы) на весь объект в целом, именуемая "ПСД" (п. 2.2.1 договора);

* выполнение функций заказчика-застройщика - т.е. сбор и оформление исходных данных для проектирования, оформления разрешительной и приемо-сдаточной документации на весь объект в целом. Выполнение организационных функций по обеспечению строительства и вводу в эксплуатацию построенного объекта по перечню, как они определены в укрупненном расчете договорной стоимости (п. 2.2.2 договора).

* строительно-монтажные и пусконаладочные работы, в дальнейшем именуемые "СМР" (п. 2.2.3 договора).

30.11.2012 администрацией городского округа город Салават Республики Башкортостан выдано разрешение N RU 03305000-25 на ввод объекта в эксплуатацию.

В апреле 2017 года истцом выявлена недостаточная несущая способность покрытия здания объекта от действия снеговых нагрузок.

Истец уведомил ответчика о выявленном недостатке письмом исх.

N 10630/17ДП от 10.04.2017. В письме истца N 10630/17ДП так же содержится требование, в срок до 13.04.2017 предоставить результаты выполненного расчёта при проектировании объекта. Учитывая, что ответчик в установленный истцом срок, не предоставил по запросу АО "Тандер" проверочный расчет несущей способности кровли и не приступил к устранению выявленных дефектов, АО "Тандер" на основании ст.720 Гражданского кодекса Российской Федерации, привлекло для проведения экспертного исследования ООО "РостПроект".

В ходе проведения строительно-технической экспертизы экспертами ООО "РостПроект" выявлено, что при проектировании не учтены (или учтены неправильно) требования СНиП 2.01.07-85 по учету нагрузки от снеговых мешков, в результате чего неверно подобрано сечение элементов. Причиной недостатка несущей способности конструкций являются нарушения требований нормативной документации при проектировании, а именно неверно учтены требования раздела 5 СНиП 2.01.07-85 "нагрузки и воздействия" по определению снеговых нагрузок, в результате чего принято недостаточное сечение элементов несущих конструкций. Качество сварных швов не обеспечивает несущей способности, предусмотренной проектной документацией.

АО "Тандер" по акту от 24.10.2017 N 98 приняло оказанные ООО "РостПроект" услуги по проведению строительно-технической экспертизы.

Расходы на проведение досудебной экспертизы, подтверждены платежным поручением от 02.11.2017 N 780690, которым АО "Тандер" произвело оплату в пользу экспертной организации ООО "РостПроект" за проведенную экспертизу на ГМ Салават, Губкина в размере 785 711,38 рублей, а так же актом о приемке оказанных услуг N98 от 24.10.2018.

Вышеуказанное экспертное заключение АО "Тандер" направило ООО "Монолитное строительство" вместе с претензией N 5721/17/ДЭ от 07.11.2017.

В указанной претензии к генподрядчику были заявлены следующие требования:

1. Своими силами и за свой счет выполнить ремонтно-восстановительные работы в соответствии с разработанным проектом усиления металлических стропильных ферм покрытия здания.

2. В срок не позднее 15.11.2017 предоставить заказчику график производства вышеуказанных работ, срок проведения которых не должен превышать 30 (тридцать) календарных дней с момента получения претензии.

3. Возместить заказчику убытки выразившиеся в затратах на проведение строительно-технической экспертизы в размере 785 711,38 рублей в течении 10 (десяти) календарных дней с момента получения претензии.

Факт получения Генподрядчиком 13.11.2017 претензии АО "Тандер" с приложенным экспертным заключением N 028-17 ЭК подтверждается уведомлением почтового оператора DimexN 9608 от 29.11.2017.

В связи с тем, что требования, изложенные АО "Тандер" в претензии N 5721/17/ДЭ от 07.11.2017, были проигнорированы со стороны ООО "Монолитное строительство", а также в связи с неотложной необходимостью приведения конструкций кровли на объекте ГМ Салават, Губкина в работоспособное состояние по причине имеющейся угрозы жизни и здоровью граждан, АО "Тандер" 01.02.2018 направило в адрес генподрядчика уведомление N 363/18/ДЭ о начале выполнения третьими лицами СМР по приведению конструкций кровли на объекте ГМ Салават, Губкина в работоспособное состояние в соответствии с разработанным ООО "РостПроект" проектом усиления металлических стропильных ферм покрытия здания ГМ, расположенного по адресу: г. Салават, ул. Губкина 3.

17.07.2018 АО "Тандер" направило в адрес "Монолитное строительство" очередную претензию с требованием возместить убытки в размере 7 763 381,08 рублей-стоимости проведения работ по приведению конструкций кровли Объекта в работоспособное состояние, а также 785 711,38 рублей - затрат на проведение строительно-технической экспертизы.

Согласно данным сайта ФГУП "Почта России" данная претензия была доставлена ответчику 27.07.2018. Согласно поступившему в АО "Тандер" ответу, ООО "Монолитстрой" не признало факта причинения АО "Тандер" убытков и отказалось их компенсировать.

Приведенные обстоятельства являются основанием предъявления иска в суд.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом.

По правилам частей 1, 2 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Согласно статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По своей правовой природе, сложившиеся между сторонами правоотношения соответствуют конструкции договора строительного подряда, и регулируются параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 19 августа 2011 года между АО "Тандер" (далее - заказчик) и ООО "Монолитное строительство" (далее - генподрядчик) заключен договор N ГК/4273/11 (далее - "Договор") на строительство торгового комплекса - Гипермаркет "Магнит", расположенного по адресу: Российская Федерация, Республика Башкортостан, г. Салават, ул. Губкина, южнее многоэтажного гаража (далее - "Объект").

Согласно п. 2.1 Договора Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательства по строительству Объекта "под ключ" в объеме и на условиях предусмотренных Договором и приложениями к нему.

В соответствии с п. 2.2 Договора под термином "под ключ" подразумевается выполнение всего комплекса Работ по строительству Объекта, обеспечивающих его ввод в эксплуатацию и нормальное функционирование в соответствии с целевым назначением, в т.ч.:

- разработка, авторский надзор, согласование и экспертиза проекта (в т.ч. изыскательские работы) на весь Объект в целом, именуемая "ПСД" (п. 2.2.1 Договора);

* выполнение функций заказчика-застройщика - т.е. сбор и оформление исходных данных для проектирования, оформления разрешительной и приемо-сдаточной документации на весь Объект в целом. Выполнение организационных функций по обеспечению строительства и вводу в эксплуатацию построенного объекта по перечню, как они определены в Укрупненном расчете договорной стоимости (п. 2.2.2 Договора);

* строительно-монтажные и пусконаладочные работы, в дальнейшем именуемые "СМР" (п. 2.2.3 Договора).

Согласно п. 6.1.1 Договора Генподрядчик обязан разработать ПСД в соответствии с Типовым заданием на проектирование и строительство супермаркета (гипермаркета) "Магнит" и исходными данными на проектирование, в соответствии со строительными и санитарными нормами и правилами, действующими на момент передачи ПСД Заказчику.

В соответствии с п. 6.1.7 Договора до направления Проектной документации на Экспертизу Генподрядчик обязан провести анализ полученного от Заказчика Задания на проектирование и Требований к техническим решениям на предмет соответствия требованиям СНиП, требованиям технических регламентов и нормам пожарной безопасности. В случае выявления нарушений в проектных решениях, подготовленных на основе рекомендаций Заказчика, действующих норм и правил Генподрядчик обязан незамедлительно уведомить об этом Заказчика в письменной форме и не сдавать Проектную документацию на экспертизу до получения соответствующего ответа от Заказчика. В случае отсутствия указанного уведомления, ответственность за все отступления от норм по согласованной с Заказчиком Проектной и Рабочей документации, выявленные в ходе строительства и приемки Объекта в эксплуатацию Заказчиком ложится на Генподрядчика.

В соответствии с п. 15.1. Договора Генподрядчик гарантирует высокое качество выполнения всех работ в соответствии с условиями Договора, своевременное устранение всех неполадок и дефектов, выявленных при приемке Работ и в Гарантийный период эксплуатации.

В апреле 2017 года в ходе проверочного расчёта покрытия здания объекта, который проведён специалистами АО "Тандер" по заданию директора департамента проектирования, выявлена недостаточная несущая способность покрытия здания объекта от действия снеговых нагрузок.

Соответствующее письмо (исх. N 10630/17ДП), подтверждающее факт обнаружения недостатков выполненных работ, направлено Генподрядчику 10.04.2017. Этим же письмом АО "Тандер" просило в срок до 13.04.2017 предоставить результаты выполненного расчёта при проектировании объекта. Данное письмо получено генподрядчиком 17.04.2017, что подтверждается соответствующей квитанцией почтовой компании Dimex.

Ответ на письмо АО "Тандер" от 10.04.2017 N 10630/17ДП не поступил, запрошенные расчеты при проектировании ООО "Монолитное строительство" не предоставило, что было квалифицировано АО "Тандер" как отказ в признании допущенных нарушений.

В целях проверки фактов наличия недостатков выполненных генподрядчиком работ на рассматриваемом объекте, а также в целях исключения рисков для посетителей возможных негативных последствий эксплуатации объекта с пороками проектирования, АО "Тандер" приняло решение провести на объекте строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ООО "РостПроект", имеющим необходимую квалификацию.

Уведомлением от 24.08.2017 N 3707/17/ДЭ АО "Тандер" известило Генподрядчика ООО "Монолитное строительство" о факте, дате, времени и месте проведения строительно-технической экспертизы конструкций покрытия объекта силами ООО "РостПроект". Данное извещение было доставлено по юридическому адресу ООО "Монолитное строительство" 30.08.2017, что подтверждается уведомлением оператора Dimex от 29.11.2017 N 9607.

В период с 31.08.2017 по октябрь 2017 на объекте - ГМ Салават, ул. Губкина - проектно-изыскательной организацией ООО "РостПроект" проведена строительно-техническая экспертиза кровельных конструкций здания на предмет соответствия требованиям технических регламентов и проектной документации и оценке технического состояния отдельных конструкций сооружений на соответствие требованиям безопасности. Среди прочих перед экспертами были поставлены вопросы соответствия разработанной проектной документации шифр 4273/11 АР, 4273/11 КМ-1 нормативным требованиям, действующим на момент проектирования, а также определения стоимости строительно-монтажных работ по приведению конструкций в работоспособное состояние в связи с выявленными дефектами после разработки проекта усиления конструктива.

По результатам строительно-технической экспертизы ООО "РостПроект" предоставило Экспертное заключение N 028-17ЭК.

Платежным поручением от 02.11.2017 N 780690 АО "Тандер" произвело оплату в пользу экспертной организации ООО "РостПроект" за проведенную экспертизу на ГМ Салават, Губкина в размере 785 711 рублей 38 копеек.

Вышеуказанное экспертное заключение АО "Тандер" направило ООО "Монолитное строительство" вместе с Претензией N 5721/17/ДЭ от 07.11.2017.

В указанной претензии к Генподрядчику были заявлены следующие требования:

3. Возместить Заказчику убытки выразившиеся в затратах на проведение строительно-технической экспертизы в размере 785711,38 рублей в течении 10 (десяти) календарных дней с момента получения претензии.

Факт получения Генподрядчиком 13.11.2017 г. претензии АО "Тандер" с приложенным Экспертным заключением N 028-17 ЭК подтверждается уведомлением почтового оператора Dimex N 9608 от 29.11.2017 г.

В связи с тем, что требования, изложенные АО "Тандер" в Претензии N 5721/17/ДЭ от 07.11.2017, были проигнорированы со стороны ООО "Монолитное строительство", а также в связи с неотложной необходимостью приведения конструкций кровли на объекте ГМ Салават, Губкина в работоспособное состояние по причине имеющейся угрозы жизни и здоровью граждан, АО "Тандер" 01.02.2018 направило в адрес Генподрядчика уведомление N 363/18/ДЭ о начале выполнения третьими лицами СМР по приведению конструкций кровли на объекте ГМ Салават, Губкина в работоспособное состояние в соответствии с разработанным ООО "РостПроект" проектом усиления металлических стропильных ферм покрытия здания ГМ, расположенного по адресу: г. Салават, ул. Губкина 3.

17.07.2018 АО "Тандер" направило в адрес "Монолитное строительство" очередную претензию с требованием возместить убытки в размере 7 763 381,08 рублей - стоимости проведения работ по приведению конструкций кровли Объекта в работоспособное состояние, а также 785 711,38 рублей - затрат на проведение строительно-технической экспертизы.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд, принимая решение об удовлетворении иска, исходил исключительно из совокупности доказательств, представленных в материалы дела.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Срок гарантии качества строительных работ, установленный в пункте 15.2 Договора, на кровлю, составляет 24 (двадцать четыре) месяца от даты сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию.

В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с п.п. 2 и 4 статьи 724 названного Кодекса, составляет пять лет.

Акт приемки законченного строительством объекта, который согласно п.10.2.4 договора, свидетельствует о фактическом окончании строительных работ, подписан сторонами 12.10.2012.

Согласно пояснениям истца, объект не мог использоваться заказчиком до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, поскольку ответчиком не были устранены замечания по качеству работ и не была передана исполнительная документация, в том числе необходимая для получения разрешения на ввод, в подтверждение указанных доводов истцом в материалы дела представлен акт Рабочей комиссии от 22.11.2012.

30.11.2012 администрацией городского округа город Салават Республики Башкортостан выдано разрешение N RU 03305000-25 на ввод Объекта в эксплуатацию.

Согласно части 3 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. Аналогичное условие согласовано сторонами в пункте 15.7 Договора.

Оценив представленные в материалы документы суд пришел к выводу, что, несмотря на то, что акт приемки законченного строительством объекта подписан сторонами 12.10.2012, здание не могло эксплуатироваться до 30.11.2012. В связи с чем, установив прерывание гарантийного срока с 12.10.2012 по 30.11.2012, суд признал наличие у общества гарантийных обязательств в отношении результата работ по договору до 30.11.2017 включительно.

Статьей 755 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, действующим законодательством в пределах гарантийного срока установлена презумпция вины подрядчика в недостатках (дефектах) выполненных работ, в связи с чем, бремя доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств лежит на подрядчике.

Ответчик факт и объем выявленных недостатков выполненных работ по спорному договору, доказательств отсутствия своей вины в недостатках (дефектах) не представил, расчет взыскиваемой суммы не оспорил.

Доводы ответчика о проведении строительно-технической экспертизы без участия его представителя суд считает необоснованным.

Из переписки сторон, представленной в материалы дела, явно следовало, что по данному вопросу потребуется проведение экспертизы, однако ответчик так и не выразил свое намерение участвовать при ее проведении. Уведомление о проведении экспертизы в адрес ответчика направляю заблаговременно и у истца имелась возможность направить своего представителя на объект.

При невозможности обеспечить участие своего представителя при проведении экспертизы в назначенную дату и время, у ответчика была возможность предупредить об этом истца посредством телеграммы, почтовой связи или каким-либо иным образом. Однако от ответчика никаких обращений по поводу переноса проведения экспертизы на другой день не поступало. Иного в материалы дела ответчиком представлено не было.

Доводы ответчика о нарушении истцом пункта 15.8 договора N ГК/4273/11 от 19.08.2011, согласно которому экспертиза проводится специалистами Торгово-промышленной палаты Российской Федерации или Краснодарского края, истцом не опровергаются.

Однако при этом необходимо учесть, что пунктом 15.8 договора не предусмотрена и обязанность заказчика по проведению экспертизы.

Между тем, суд учитывает, что, не смотря на предложение истца о проведении экспертизы, изложенное в письме исх. N 292 N 15005/17/ДП от 22.05.2017, ответчик экспертизу за свой счет не провел, от предложения предоставить расчет несущей способности кровли также уклонился.

При таких обстоятельствах, истец правомерно воспользовался правом представленным статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, принял решение о проведении экспертизы силами независимой экспертной организации, о чем Генподрядчик был уведомлен надлежащим образом. Возражений против проведения экспертизы либо экспертной организации не представил

Доводы ответчика относительно того, что разработанная им проектная документация соответствует всем нормативным требованиям, поскольку утверждена АО "Тандер" и прошла государственную экспертизу, также признаются судом несостоятельными.

Согласно пункту 6.1.1 договора именно на ответчике лежит обязанность по проектированию и строительству гипермаркета в соответствии со строительными, санитарными нормами и правилами, действующими на момент передачи проектно-сметной документации Заказчику.

Пунктом 6.1.7 договора установлена обязанность ответчика незамедлительно уведомлять заказчика о выявлении нарушений в проектных решениях. В случае отсутствия указанного уведомления, ответственность за все отступления от норм по согласованной с заказчиком проектной и рабочей документации ложится на Генподрядчика.

При этом какие-либо уведомления о проектировании кровли с нарушением СНиП 2.01.07-85 от ответчика истцу не поступали.

28.10.2018 г. в дополнениях к отзыву на исковое заявление N 1071 ответчик ходатайствовал о привлечении третьего лица - Государственного автономного учреждения Управления государственной экспертизы Республики Башкортостан.

Определением от 03.12.2018 Управление государственной экспертизы Республики Башкортостан привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Третье лицо представило отзыв на исковое заявление N 04/13 от 22.01.2019, в котором указало, что считает недопустимым доказательством экспертное заключение ООО "РостПроект" N 028-17ЭК, а так же указало, что 28.02.2012, в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации объекта, выдавало замечание о том, что в проекте не учтены нагрузки в зоне повышенного снегоотложения, однако по каким проектным решениям выполнялось строительство автономному учреждению неизвестно. Согласно материалам дела, ГАУ "Управления государственной экспертизы Республики Башкортостан" указывало на необходимость внесения изменений в проектную документацию, с учетом СНИП 2.01.07-85* и после внесения соответствующих корректировок в проектную документацию, выдало положительное заключение государственной экспертизы N 02-1-4-0197-12 от 11.05.2012.

14.03.2019 г. по ходатайству Истца от 18.01.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Независимому экспертному бюро "Группа А" эксперту Ткаченко Андрею Викторовичу. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить качество выполненных ООО "МонолитСтрой" (генподрядчиком) работ, по строительству кровли по договору NorK/4273/11 от 19.08.2011 на объекте АО "Тандер" расположенном по адресу: г. Салават, ул. Губкина, дом 3. При подготовке ответа на поставленный вопрос оценить качество катета сварных швов (ширина, глубина, протяженность), исполнение крепления прогонов к поясам ферм, эффективность усиления ферм, прочность и устойчивость элементов кровли. Оценить влияние выявленных несоответствий (дефектов) на состояние кровли под воздействием снеговой нагрузки и срок эксплуатации кровли.

2. Определить категорию работоспособности конструкции кровли объекта (работоспособность, нормативное, ограниченно-работоспособное, аварийное).

3. Определить соответствие выполненных ООО "МонолитСтрой" работ, по строительству кровли, условиям договора N ГК/4273/11 от 19.08.2011 и действующим на момент проектирования нормативным требованиям по воздействию снеговой нагрузки.

4. Определить соответствие проектной документации, в части устройства конструкций кровли, условиям договора N ГК/4273/11 от 19.08.2011, действующим в момент проектирования требованиям законодательства РФ, требованиям нормативно-технических документов (СНиП, СП), действующим на момент заключения договора и в период его действия.

5. Определить объем и стоимость ремонтно-восстановительных мероприятий необходимых для устранения выявленных дефектов.

Экспертиза поступила в адрес суда, из нее усматривается следующее.

1. Конструкция покрытия Объекта, в целом соответствует представленной проектной документации (рабочий проект, стадия "Р" 4273/11-АР, 4273/11-КМ-1).Деформаций и повреждений металлических конструкций покрытия в ходе экспертного осмотра не установлено. Выявлено наличие дефектов сварных швов, которые не обеспечивают необходимую устойчивость верхних поясов стропильных ферм, снижают эффективность принятого, согласно Проекту, усиления конструкций покрытия в осях "9" и "10" и уменьшают сроки службы покрытия здания.

2. Ограничено работоспособное состояние покрытия здания:

Стропильные фермы в осях "9" - "10"/Б-И

Прогоны покрытия

Конструкции АБК осях 12-13/Б-Ж

Конструкции покрытия тамбура в осях 1/Е-К;И/1-3

3. Работы выполнены в соответствии с представленной на исследование проектной документацией, проектом (4273/11-АР, 4273/11-КМ-1 стадия "Р"). В ходе выполнения работ по устройству конструкции покрытия Генподрядчиком ООО "МонолитСтрой" допущены дефекты-несоответствия конструкции покрытия здания гипермаркета проекту (4273/11-КМ-1) и требованиям ГОСТ 23118-99. В соответствии с требованиями "Технического регламента о безопасности зданий и сооружений" N 384-ФЗ нормальная, безопасная эксплуатация объекта невозможна, без выполнения работ по устранению выявленных дефектов.

4. Принятые проектные решения по конструкции покрытия здания гипермаркета "Магнит" (Стадия "Р" 4273/11 -АР,4273/11 -КМ-1), не соответствуют требованиям ГОСТ Р 54257-2010 (п.п.3.1.1; 3.1,4) и СНиП 2.01.07-85 (раздел 5) действующего на момент проектирования, так как не обеспечена прочность и устойчивость элементов конструкции покрытия.

На исследование не представлены результаты расчетов металлических конструкции покрытия здания Объекта и не представлена проектная документация (стадия "П") по которой выдано Положительное заключение Государственной экспертизы N 02-1-4-0197-12 от 11.05.2012.

5. Стоимость работ по устранению выявленных дефектов и усилению конструкций покрытия здания Объекта составляет: 6813986,95, в том числе НДС 20%.

Из материалов дела усматривается, что отводов экспертам экспертных организаций сторонами заявлено не было. Документы, подтверждающие квалификацию экспертов, в материалах дела имеются. Эксперт, проводивший экспертизу, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по всем вопросам, поставленным на разрешение.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ, заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В результате анализа материалов дела суд пришел к обоснованному выводу, что доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, лицами, участвующими в деле, не представлено.

Ходатайств о проведении повторной строительно-технической экспертизы по настоящему делу ответчиком не заявлялось.

Представленное в материалы дела заключение эксперта является ясным и полным, сомнений в правильности или обоснованности не вызывает, соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам такого вида, выводы эксперта не противоречат проведенным исследованиям, экспертом даны обоснованные и объективные ответы на поставленный перед ним вопрос.

Суд считает, что представленное экспертное заключение N 55-19/16.5 от 18 апреля 2019 года, в силу положений статей 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

С учетом выводов экспертного заключения N 55-19/16.5 от 18.04.2019, суд соглашается с выводами эксперта и приходит к выводу о том, что строительство кровли ответчиком было выполнено некачественно.

Вместе с тем, при разрешении спора, суд не связан доводами какой-либо из сторон, либо какими-либо доказательствами по делу.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 12 и 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ результаты экспертизы не имеют для суда заранее установленной силы, не носят обязательного характера, исследуются и подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Давая оценку результатам проведенных по делу судебной экспертизы и всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный суд исходит из того, что согласно п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

По смыслу ст. 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с положениями ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных норм и правил, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно положениям 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 15.5 договора установлено, что если Генподрядчик не осуществит устранения Несоответствий в установленный срок, Заказчик имеет право устранить Несоответствия, констатированные в течении Гарантийного периода, своими собственными силами, либо поручить это третьему лицу, а Генподрядчик будет обязан возместить Заказчику понесенные убытки в полном объеме.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Из этой нормы следует, что бремя доказывания обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение требований к качеству работ, лежит на подрядчике.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Ответчик не представил мотивированных возражений по существу иска и обосновывающих их доказательств, не опроверг доводов искового заявления, также не представил доказательств того, что действуя разумно и добросовестно, по уважительным причинам не смог представить такие доказательства суду, таким образом, признал обстоятельства, на которые сослался истец в обоснование иска (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При указанных обстоятельствах истец в силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать от ответчика возмещения стоимости устранения недостатков выполненных по договору подряда работ в размере 6813986 рублей 95 копеек, установленном заключением судебной экспертизы.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В целях проверки фактов наличия недостатков выполненных Генподрядчиком работ на рассматриваемом объекте, а также в целях исключения рисков для посетителей возможных негативных последствий эксплуатации объекта с пороками проектирования, АО "Тандер" приняло решение провести на объекте строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ООО "РостПроект", имеющим необходимую квалификацию.

Уведомлением от 24.08.2017 N 3707/17/ДЭ АО "Тандер" известило Генподрядчика ООО "Монолитное строительство" о факте, дате, времени и месте проведения строительно-технической экспертизы конструкций покрытия Объекта силами ООО "РостПроект". Данное извещение было доставлено по юридическому адресу ООО "Монолитное строительство" 30.08.2017, что подтверждается уведомлением оператора Dimex от 29.11.2017 N 9607.

АО "Тандер" по Акту от 24.10.2017 N 98 приняло оказанные ООО "РостПроект" услуги по проведению строительно-технической экспертизы.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.09.2019 по делу N А32-32762/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова
В.Л. Новик

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.