Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2019 г. N 09АП-61302/19

г. Москва

04 декабря 2019 г.

Дело N А40-119424/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт", Общества с ограниченной ответственностью "Домашний Интерьер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 августа 2019 года

по делу N А40-119424/19, принятое судьей Никоновой О.И.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт"

(ОГРН: 1107746953313; юр. адрес: 115035, г. Москва, ул. Садовническая, д. 76/71, стр. 4)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Домашний Интерьер"

(ОГРН: 1077763747269; юр. адрес: 123290, г. Москва, проезд Магистральный 1-й, дом 11, стр. 1, пом. II, эт. 2, ком. 54)

о взыскании компенсации в размере 1 900 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Зуев В.Е. по доверенности от 13.02.2019

от ответчика: Иванов Е.И. по доверенности от 28.08.2018, Булгакова К.А. по доверенности от 16.09.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" (далее - ООО ответственностью "Си Ди Лэнд контакт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Домашний Интерьер" (далее - ООО "Домашний Интерьер", ответчик) о взыскании компенсации в размере 1 900 000 рублей.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 26.08.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции взыскал 100 000 рублей компенсации, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказал.

Истец и ответчик не согласились с принятым решением и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы, заявители ссылаются на неправильное применение норм материального права, на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 27.11.2019 представитель истца свою апелляционную жалобу поддержал. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика. Представил письменные пояснения по доводам апелляционной жалобы ответчика в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал. Возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца по доводам представленного им отзыва в порядке ст. 262 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2019 на основании следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Си Ди Лэнд контакт" на основании лицензионного договора 25.04.2017 и сертификата-подтверждения от 25.04.2017 о предоставленном праве использования объекта авторского права, заключенных с автором произведения (скульптуры), приобрело, в том числе на территории Российской Федерации, исключительные права на произведение изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus). Произведение представляет собой фантазийное существо с головой морского слона и телом личинки, выполненном в положении сидя без ног, а также с руками человека (далее - также произведение, произведение "Ждун").

Истцом установлено, что ответчиком осуществлено использование произведения "Ждун" при оформлении интерьера помещения ответчика, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Ленинская Слобода, 26, магазин HOFF. Указанные обстоятельства подтверждаются видеозаписью от 31.01.2018, осуществленной Калугиным Владимиром Владимировичем в присутствии Сажного Александра Александровича. На видеозаписи, в частности зафиксировано время и место проведения съемки, зафиксировано использование скульптуры Ждуна и его изображений на двух фотографиях в рамке в качестве элемента декора помещения ответчика - временной интервал видеозаписи с 4 мин. 53 сек по 7 мин. 35 сек. В указанный интервал записи, лицами, осуществлявшими запись, получены комментарии сотрудников магазина ответчика о длительности использования скульптуры Ждуна - с октября 2017 года. Также получен комментарий о невозможности приобретения указанной скульптуры и располагающихся рядом изображений, так как они используются исключительно в рекламных целях, не для продажи. Также на видеозаписи зафиксирован факт приобретения в магазине ответчика пачки салфеток - временной интервал видеозаписи с 9 мин. 15 сек по 10 мин. 00 сек. На видеозаписи также зафиксирован чек с указанием наименования и ИНН Ответчика -временной интервал видеозаписи с 10 мин. 18 сек. по 10 мин. 30 сек.

Использование произведения "Ждун", осуществленное ответчиком, является незаконным, так как истец не давал ответчику согласия на его использование. Лицензионные договоры на право использования ответчиком произведения отсутствуют.

Так, 02.02.2018 г. по факту нарушения исключительных прав истцом была направлена на имя ответчика претензия (исх. N 0202018 от 02.02.2018) с требованием, в частности, выплатить компенсацию в размере 1 500 000 рублей.

09.02.2018 г. ответчиком указанная претензия была получена, но оставлена без ответа, что и послужило основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с настоящими исковыми требованиями.

Из установленных по делу обстоятельств следует, что допущенное нарушение исключительных прав истца на произведение Ждун выразилось в использовании образа произведения с целью стимулирования интереса к основной деятельности ответчика - реализации товаров для оформления интерьера (мебели, элементов декора и других товаров). При этом в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.04.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, которая адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Размер компенсации определен истцом в двукратном размере стоимости права использования произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ. Для расчета суммы компенсации взята за основу цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, а именно - вознаграждение истца по лицензионному договору N 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному с ООО "Бодреро". По условиям названного договора Лицензиат получил право использовать произведение изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus) в рекламных целях путем демонстрации Произведения в помещениях. Право использования Произведения в рамках названного договора с ООО "Бодреро" предоставлено на срок до 24 апреля 2022 года (включительно). Вознаграждение истца по названному договору составило 4 750 000 рублей.

Двукратная стоимость права использования произведения изобразительного искусства с условным названием "Ждун" (Homunkulus Loxodontus), как это предусмотрено пунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, в данном случае рассчитана истцом как двукратная сумма вознаграждения по лицензионному договору N 300417_ЖД от 30.04.2017 г., заключенному с ООО "Бодреро" за один год, и рассчитана по формуле, согласно которой сумма компенсации, подлежащая взысканию с ответчика, составляет 1 900 000 рублей.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, доказательств исполнения указанного договора истцом не представлено.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции указал на нижеследующие обстоятельства.

Исходя из разъяснения, данного в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Так, при заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Как отмечено в пункте 61 постановления от 23.04.2019 N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

При избранном истцом виде компенсации и учитывая, что суд не может по своему усмотрению изменять выбранный истцом вид компенсации, в предмет доказывания по данной категории дел входит также установление цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, и определение конкретного размера компенсации за установленное нарушение, исходя из этой цены. При этом определение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является обязанностью арбитражного суда на основании части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Требования указанной нормы распространяется, в том числе, и на установление цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, а также двукратного размера такой цены.

Согласно Закону о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Так, суд первой инстанции отмечает, что как следует из материалов дела, фигура "Ждун" выставлена при входе в торговый центр в виде дизайна домашней обстановки, не является рекламой какого-либо товара, не предлагается к продаже.

Согласно сведениям, размещенным в сети интернет стоимость игрушки "Ждун" составляет от 450 до 3 390 рублей в зависимости от размера.

С учетом длительного срока размещения фигуры "Ждун" суд первой инстанции, считает обоснованной компенсацию в размере 100 000 рублей.

Изучив доводы апелляционной жалобы истца, суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных оснований для признания выводов суда первой инстанции по существу опровергнутыми.

Судом первой инстанции надлежащим образом установлено, что на основании лицензионного договора истец приобрел право использовать произведение изобразительного искусства "Ждун" в рекламных целях путем демонстрации произведения в помещениях. Также суд установил, что использование ответчиком Скульптуры не является рекламой какого-либо товара и указанная скульптура не предлагается к продаже. Таким образом, обстоятельства использования Скульптуры ответчиком не сопоставимы с обстоятельствами использования по лицензионному договору N 300417_ЖД от 30.04.2017, заключенному между Истцом и ООО "Бодреро", что исключает возможность использования размера вознаграждения по представленному лицензионному договору для расчета размера компенсации, производимого судом.

Принимая во внимание, что истец ошибочно сопоставил обстоятельства использования Скульптуры ответчиком и обстоятельства использования по лицензионному договору и не предоставил подтверждение стоимости права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену, не воспользовался правом истребовать доказательства стоимости права использования Скульптуры в данном конкретном случае, суд правомерно взял за основу для расчета размера компенсации стоимость игрушки "Ждун", поскольку указанная цена может быть принята как обычно взимаемая при сравнимых обстоятельствах за правомерное использование произведения тем способом, который использовал ответчик.

Кроме того, довод истца о том, что использование скульптуры ответчиком осуществлялось с целью стимулирования интереса потребителей к основной деятельности ответчика, опровергается тем, что использование скульптуры ответчиком не является рекламой, что надлежащим образом установлено судом первой инстанции.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается истцом, что скульптура ответчиком не продавалась и не предлагалась к продаже, то есть ответчик не извлекал прибыль из использования скульптуры путем ее продажи и/или предложения к продаже.

Таким образом использование скульптуры ответчиком не является рекламой, которая по своей сути направлена на извлечение прибыли, так как целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, в связи с чем довод истца, о том, что ответчик использовал скульптуру в торговом помещении в целях извлечения прибыли, опровергается фактическими обстоятельствами и материалами дела.

В нарушение положений ст. 65 АПК РФ истцом не представлено никаких доказательств извлечения ответчиком прибыли из использования скульптуры.

Вопреки доводам жалобы ответчика, заявляя о необходимости применения положений статьи 1276 ГК РФ при рассмотрении настоящего спора, судом не принимается во внимание установленное указанной статьей ограничение на использование произведения в целях извлечения прибыли.

Таким образом, деятельность ответчика связана с созданием интерьеров, торговлей мебелью и аксессуарами, используемыми в оформлении интерьера, использование произведения осуществлено ответчиком при оформлении интерьера помещения ответчика.

Вывод суда о том, что фигура "Ждун" выставлена при входе в торговый центр в виде дизайна домашней обстановки, не является рекламой какого-либо товара (абз. 11 стр. 4 обжалуемого судебного акта), не опровергает довод истца об использовании Произведения с целью стимулирования интереса потребителей к основной деятельности ответчика - реализации товаров для оформления интерьера (мебели, элементов декора и других товаров).

Довод жалобы истца о том, что суд не вправе был снижать размер компенсации, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 постановления от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края", положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Исходя из основных начал гражданского законодательства, а именно признания равенства участников регулируемых им отношений (статья 1 ГК РФ), учитывая правовую позицию, определенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, в частности пункты 3.1, 3.2 и 4, определение с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общего размера компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, может быть применена не только к индивидуальным предпринимателям и физическим лицам, но и юридическим лицам.

Кроме того, учитывая системную связь подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ, аналогичный подход должен применяться как к размеру компенсации, определяемому по усмотрению суда, так и в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, с учетом требований разумности и справедливости должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами.

Обществом "Си Ди Лэнд контакт" при обращении с настоящим иском был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, следовательно, снижение размера компенсации ниже двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или двукратного размера стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака, возможно только при наличии мотивированного заявления общества ООО "Домашний интерьер", подтвержденного соответствующими доказательствами.

С учетом представленных в деле доказательств и фактических обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности снижения размера компенсации. С указанным выводом суда апелляционная коллегия соглашается.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с чем госпошлина относится на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 августа 2019 года по делу N А40-119424/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын