Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2019 г. N 09АП-66629/19

г. Москва

03 декабря 2019 г.

Дело N А40-134649/18

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Национальное Достояние"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.08.2019 по делу N А40-134649/18, принятое судьей Лариной М.В.,

по заявлению ООО "Национальное Достояние" к ИФНС России N 10 по г.Москве

о признании недействительными решения

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Ликатурнов Л.Е. по дов. от 31.05.2019 (копия диплома), Беляков М.А. по дов. от 11.06.2019 (копия диплома);

УСТАНОВИЛ:

ООО "Национальное Достояние" (далее- общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения ИФНС России N 10 по г.Москве (далее- Инспекция, налоговый орган) от 06.12.2017 N 1765 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.08.2019 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований, ввиду отсутствия к тому правовых и фактических оснований.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От налогового органа в материалы дела поступил отзыв.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст.123, 156 АПК РФ.

Представитель налогового органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей налоговых органов, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Из фактических обстоятельств дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт от 17.02.2017 N 1164, рассмотрены возражения и материалы проверки (протоколы).

По итогам рассмотрения материалов вынесено оспариваемое решение от 06.12.2017 N 1765.

Согласно данного решения Обществу начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в 2 размере- 25 018 951 р., НДС в размере 22 756 766 р., пени в общей сумме 19 495 236 р., в том числе, по НДФЛ в размере 243 р., штрафы по статье 122 НК РФ в размере 5 337 918р. Этим же решением Обществу предложено уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерской и налоговой отчетности.

Решением УФНС России по г.Москве по апелляционной жалобе от 16.03.2018 N 21-19/054331 решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено, что послужило основанием для обращения общества в суд.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции рассмотрев спор в порядке, предусмотренном гл.24 АПК РФ, верно применил нормы материального и процессуального права, а также, установил обстоятельства, имеющие значение для его правильного разрешения, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая указанный вывод суда, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по оспариваемому решению установил неправомерное отнесение обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций в 2012-2014 г. затраты в размере 27 894 508,47 р., связанные с оказанием рекламных услуг компаниями ООО "Спорт Маркет", ООО "Интерэкспомаркет", ООО "Эксивент Студия" (далее- контрагенты) и поставки ювелирных изделий компанией ООО "Винтер", а также отнесение предъявленного этими контрагентами НДС в размере 22 756 766р. в состав вычетов, в связи с получением при взаимоотношении с ними необоснованной налоговой выгоды.

Вопреки доводам жалобы, суд верно, в соответствии с положениями ст.71 АПК РФ оценил представленные сторонами доказательства и установил следующие обстоятельства дела, подтверждающие позицию налогового органа и опровергающие доводы Общества.

Так, Заявитель в спорный период осуществлял деятельность, связанную с оптовой торговлей ювелирными изделиями, для осуществления чего привлекал различных контрагентов, в том числе, ООО "Спорт Маркет", ООО "Интерэкспомаркет", ООО "Эксивент Студия", ООО "Винтер", заключив с ними соответствующие договора по проведению рекламных компаний, а с ООО "Винтер" также на поставку ювелирных изделий.

Затраты по приобретенным услугам были учтены в составе расходов, суммы предъявленного НДС были включены в состав вычетов.

Налоговый орган, признавая неправомерным применение расходов и вычетов по спорным контрагентам ООО "Спорт Маркет", ООО "Интерэкспомаркет", ООО "Эксивент Студия", ООО "Винтер", представил доказательства, свидетельствующие о получении необоснованной налоговой выгоды:

1) компании не имели возможности оказывать обществу спорные услуги, а были созданы как фиктивные организаций не осуществляющие реальную хозяйственную деятельность, в целях искусственного завышения расходов и вывода денежных средств из оборота;

2) генеральные директора ООО "Винтер" Дементьев С.Е., ООО "Спорт Маркет" Юнисов З.Х. на допросах указали, что никогда не являлись руководителя спорных организаций, общество им не знакомо, документы не подписывали, услуги не оказывали;

3) согласно полученным ответам от территориальных налоговых органов по месту учета спорных контрагентов, данные компаний не могли оказывать спорные услуги, поскольку являлись "фирмами - однодневками", что подтверждается материалами дела

4) из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов следует, что: - операции по расчетным счетам всех организаций имеют транзитный характер; - движение денежных средств по счету производилось только за период взаимодействия с налогоплательщиком, при этом, одним из основных источников поступления денежных средств являлось общество; - по расчетным счетам не производились операций по уплате налогов, аренды, коммунальных платежей и иных операций, необходимых для нормальной хозяйственной деятельности; - в дальнейщем денежные средства полученные от налогоплательщика на счета спорных контрагентов перечислялись, с изменением наименования платежа, на счета контрагентов 2-ого звена, также имеющих признаки "фирм-однодневок", зарегистрированных на номинальных учредителей, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность;

5) участники спорных сделок являются взаимозависимыми друг другу: - в штате всех спорных контрагентов числятся одни и те же сотрудники - Кузнецова М.И., Аверьянова М.И.; - расчетные счета контрагентов открыты в одних и тех же банках; - от имени заявителя к организациям-организатором обращался Александров Ю.И., числящийся сотрудником ООО "Спорт Маркет" и ООО "Интерэкспомаркет"; - руководителем ООО "Эксивент Студия" и ООО "Интерэкспомаркет" является Максимов Ю.И.;

6) из анализа документов полученных от организации-организатора мероприятий РОО "федерация бокса г.Москвы" следует, что спорные контрагенты ООО "Спорт Маркет", ООО "Интерэкспомаркет", ООО "Эксивент Студия" ему не известны, какихлибо рекламных экспозиции общества на мероприятиях не размещалось;

7) налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована, при заключении договоров с контрагентами, информация о наличии деловой репутации организаций, не представлено ни одного документа подтверждающего проверку правоспособности контрагентов до заключения сделки.

Доводы Общества на проявление им должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, реальности оказанных услуг, не может влиять на реальность хозяйственных операций.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом установлена фактическая невозможность оказания спорных услуг в виду следующего:

- согласно ответам территориальных налоговых органов по проведенным в отношении спорных контрагентов и их контрагентов (контрагенты 2-3 звена) встречных проверок, установлена невозможность выполнения этими компаниями обязательств по оказанию услуг, в виду отнесения всех участвующих организаций к "фирмам-однодневкам", не имеющим активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющих иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающих налогов или уплачивающих в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - контрагентов следует, что указанные компании не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение соответствующих видов работ, оказания услуг;

- все полученные от общества денежные средства перечислялись в этот или на следующий день на счета контрагентов 2-го звена, имеющих признаки "фирм однодневок" согласно проведенным в отношении них проверкам, с последующим снятием наличными либо выводом в оффшорные юрисдикций.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, оснований для сомнений в показаниях свидетелей не имеется, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ.

Довод заявителя озвученный в суде первой инстанции о производителе ювелирной продукции ООО "Галеон" обоснованно не принят последним, поскольку не нашел своего подтверждения материалами дела, а также ввиду того, что он не заявлялся на стадии налоговой проверки.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что поставка ювелирных изделий в его адрес подтверждена и оплачена, не имеет значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку факт реальности данного товара не оспаривается, а оспаривается факт представления Заявителем сомнительных документов в обоснование заявленных вычетов по НДС.

Довод Заявителя о том, что Инспекция не имеет права представлять в суд иные доказательства, не описанные в решении, подлежит отклонению, поскольку как указывалось выше, именно Заявителем представлены в судебное разбирательство новые документы, которые Инспекция в соответствии с положениями Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 опровергла.

Довод Заявителя о том, что движение товара подтверждается карточками по счетам бухгалтерского учета, подлежит отклонению, поскольку как указывалось выше, данные документы являются односторонними и не свидетельствуют о конкретных действиях контрагентов схемы по поставке спорной продукции в адрес Заявителя.

Довод Заявителя о том, что подписание документов от имени ООО "Винтер" неустановленным лицом не может рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, подлежит отклонению.

Из материалов дела следует, что Заявителем не представлено достоверных документов, подтверждающих правомерность применения вычетов по НДС, ввиду наличия сомнительного характера участников схемы оптимизации налоговых обязательств.

Довод Заявителя о том, что Инспекцией не представлено доказательств того, что товар по спорным счетам-фактурам не был поставлен в адрес налогоплательщика, а также того, что Заявитель знал о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся контрагентом налогоплательщика, противоречит материалам дела.

Довод Заявителя о том, что реальность взаимоотношений со спорными контрагентами подтверждается первичными документами подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемом деле Заявителем не приведено конкретных объяснений относительно заключения спорных договоров и выполнения условий договоров по существу.

Само по себе утверждение о реальности сделок ввиду наличия договора и первичных документов не отвечает положениям статьи 65 АПК РФ относительно обязанности налогоплательщика доказывать реальность осуществления сделок.

В соответствии с положениями Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с п.4 Постановления от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с абз. 2 п. 10 указанного Постановления, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как отмечалось ранее, спорные контрагенты не имели объективных условий для выполнения обязательств по спорным договорам, что подтверждается материалами настоящего дела.

Документы, представленные Заявителем в ходе выездной налоговой проверки, не могут служить основанием для признания расходов и налоговых вычетов по НДС, так как не соответствуют требованиям к их оформлению.

Ссылка Заявителя на письмо ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ подлежит отклонению, поскольку вопреки доводам Заявителя, Инспекцией собрана совокупность доказательств, свидетельствующая о получении необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки Заявителя на судебную практику также подлежат отклонению, поскольку в ней рассматривались споры по другим налогоплательщикам и с иными обстоятельствами, не имеющими отношения к рассматриваемому спору.

При этом, что бремя доказывания реальности сделки со спорными контрагентами в настоящем деле лежит именно на Заявителе.

Довод Заявителя о неправомерности Решения Инспекции по мотиву сбора доказательственной базы до вынесения Решения вышестоящим налоговым органом подлежит отклонению, поскольку с учетом положений пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, право налогового органа осуществлять сбор доказательств, предоставляются на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы относительно не рассмотрения Арбитражным судом г.Москвы доводов Заявителя по вопросу применения к нему смягчающих обстоятельств, являются несостоятельными.

Арбитражным судом г.Москвы установлено недобросовестное поведение Заявителя по созданию искусственной видимости (умысла) сделок с ООО "Спорт маркет", ООО "Интерэкспомаркет", ООО "Эксивент студия", ООО "Винтер".

Применение смягчающих обстоятельств является именно правом суда, а не его обязанностью как это обозначено Обществом в апелляционной жалобе.

При этом, из определений Арбитражного суда г.Москвы от 11.02.2019, от 01.04.2019 следует, что ходатайства Общества о применении смягчающих обстоятельств рассматривались, в их удовлетворении было отказано.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 112 НК РФ, обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При рассмотрении Акта налоговой проверки, материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика, каких-либо ходатайств о применении смягчающих обстоятельств заявлено не было, что и подтверждается соответствующими протоколами рассмотрения с отметками представителей налогоплательщика от 26.04.2017, 09.06.2017, 10.11.2017, 05.12.2017 (т. 5 л.д. 25-41).

Согласно содержанию Решения Инспекции от 06.12.2017 N 1765, вопрос о наличии (отсутствии) обстоятельств, смягчающих ответственность за совершенное правонарушение являлся предметом исследования, о чем в Решении Инспекции имеется соответствующая ссылка (стр. 174 Решения Инспекции).

Соответственно, Инспекцией не установлено обстоятельств, перечисленных в подпунктах 1-2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ, а налогоплательщиком не заявлено ходатайств о применении смягчающих обстоятельств в целях проверки их обоснованности со стороны Инспекции.

Ходатайств о применении смягчающих обстоятельств не заявлено налогоплательщиком и при рассмотрении его апелляционной жалобы в вышестоящем налоговом органе.

Доводы Общества об отсутствии у него умысла на совершение налогового правонарушения, подлежат отклонению.

Так, пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ.

При этом, согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ, деяния, предусмотренные пунктом 1 данной статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Таким образом, наличие умысла в рассматриваемом случае является квалифицирующим признаком, при наличии которого налоговая ответственность наступает по самостоятельному основанию - пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Следовательно, совершение налогового правонарушения без умысла, то есть по неосторожности, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность, предусмотренную пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Довод Заявителя о необходимости уменьшения штрафных санкций в виду его добросовестности, подлежит отклонению.

Смягчающими обстоятельствами являются те, которые создают препятствия, затрудняют выполнение налогоплательщиком своих обязанностей. Добросовестность налогоплательщика сама по себе не может учитываться как смягчающее ответственность обстоятельство, поскольку налоговое законодательство основано на презумпции добросовестного поведения налогоплательщика, пока налоговым органом не доказано обратное. То есть добросовестное исполнение обязанностей, предусмотренных статьей 23 НК РФ, является нормой поведения.

Довод налогоплательщика о совершении им правонарушения впервые, что влечет автоматическое снижение штрафных санкций, подлежит отклонению, поскольку не опровергает факт получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с сомнительными контрагентами, чем и причинен ущерб в виде неуплаченных сумм по налогу на прибыль и по НДС. При этом, именно первичность совершения правонарушения позволяет привлечь к ответственности в виде штрафных санкций в размере, установленном пунктом 1 статьи 122 НК РФ, поскольку повторное совершение данных правонарушений в силу пункта 2 статьи 112 и пункта 4 статьи 114 НК РФ влечет увеличение размера штрафных санкций на 100 процентов.

В письменных пояснениях от 11.02.2019 Заявителем приведен довод о возможности применения к нему смягчающего обстоятельства ввиду его тяжелого финансового положения.

Однако, никаких доказательств наличия указанного факта Заявителем не приведено.

Факт погашения недоимки после вынесения решения Инспекции, не является основанием для применения смягчающих обстоятельств, поскольку выявленные суммы задолженности по налогам и сборам должны быть уплачены в бюджетную систему до назначения выездной налоговой проверки и в установленные НК РФ сроки.

Таким образом, доводы Общества, изложенные в жалобе, связаны с несогласием с оценкой представленных сторонами в дело доказательств, судом.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, о доказанности ответчиком наличия оснований для принятия оспариваемого решения.

При рассмотрении спора судом верно применены нормы материального права и не допущено нарушений норм процессуального права, в том числе, влекущих безусловную отмену судебного акта.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

Учитывая приведенные данные и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2019 по делу N А40-134649/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева