Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 05АП-8142/19

г. Владивосток

09 декабря 2019 г.

Дело N А59-5468/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Е.Н. Шалагановой, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Колотенко,

рассмотрев открытом в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Константиновой Анны Александровны,

апелляционное производство N 05АП-8142/2019

на решение от 18.09.2019

судьи М.В. Зуева

по делу N А59-5468/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску индивидуального предпринимателя Константиновой Анны Александровны (ОГРНИП: 312650127900057, ИНН: 650114669227)

к благотворительному фонду "Улыбка ребенка" (ОГРН: 1116500000528, ИНН: 6501234674)

третьи лица: Орлова Светлана Владимировна, Полянский Виталий Михайлович, Богданова Анастасия Юрьевна, Эбингер Дмитрий Владимирович,

о взыскании 360 000 рублей компенсации за нарушение авторских прав на фотографические произведения и судебных расходов,

при участии:

от истца: ИП Константинова Анна Александровна - лично, паспорт;

представитель Толмачева Е.Н., полномочия подтверждены ИП Константиновой Анной Александровной устно, паспорт.

ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Константинова Анна Александровна (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к благотворительному фонду "Улыбка ребенка" (далее - ответчик) с исковым заявлением о взыскании 510 000 рублей компенсации за нарушение авторских прав на фотографическое произведение.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 14.09.2018 производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2018 определение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.09.2018 отменено, дело направлено на рассмотрение по существу в Арбитражный суд Сахалинской области.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 16.01.2019 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2018 оставлено без изменений.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечены Орлова Светлана Владимировна, Полянский Виталий Михайлович, Богданова Анастасия Юрьевна, Эбингер Дмитрий Владимирович.

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял размер исковых требований, просил суд взыскать с ответчика 360 000 рублей компенсации, уточнения приняты судом первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 18.09.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указал на несогласие с выводами суда об отсутствии нарушения права истца со стороны ответчика, настаивал на передаче С.В. Орловой ответчику спорного произведения и его последующей переработке, воспроизведении и распространении без согласия правообладателя, отмечал отсутствие передачи С.В. Орловой исключительных прав на созданное произведение, возражал против обоснованности применения положений Бернской конвенции 1886 года применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ), рассматривает дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца, истец поддержали доводы апелляционной жалобы, обжалуемое решение просили отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

Из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Константинова Анна Александровна (истец), является индивидуальным предпринимателем, основным видом экономической деятельности которого является создание фотографий, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Согласно позиции истца, между Орловой С.В., являющейся законным представителем своего сына Орлова Н., и истцом заключался устный договор на оказание услуги по изготовлению фотографических произведений за плату с участием ее несовершеннолетнего ребенка, передачей посредством электронной почты фотографических произведений (фотографий), включая спорное, как результат указанной услуги. Договор между сторонами в письменном виде не оформлялся.

Истец является автором цифрового фотографического произведения в формате.jpg (Joint Photographic Experts Group) с наименованием IMG 9444.jpg., созданного методом цифровой фотографии в фотостудии истца принадлежащими ей техническими средствами. На фотографическом произведении изображен несовершеннолетний ребенок Орловой С.В. - Орлов Н..

Право авторства истца на фотографическое произведение, обстоятельство оказания истцом Орловой С.В. платных услуг, личность изображенного на фото сторонами в ходе рассмотрения дела не оспаривались.

Истец указал, что в нарушение его исключительных прав автора созданное им фотографическое изображение Орлова Н., без согласия истца и без указания имени автора было неправомерно использовано ответчиком путем его распространения (размещения), в том числе: на сайте ответчика по адресу: http://ulybka-rebenka.ru - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта ulybkarebenka по адресу в браузере: https://www.instagram.com/p /BS3CY9rDoMR/?taken-bv=ulybkarebenka - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; - на странице Полянского В.М. в социальной сети "Facebook" по адресу: https://m.facehook.com/vitalii.polynskii?1st=100001553944049%3A 100003309673394%3A1492398416&fref=nf&pn_ref=story - 1 фото х 3 нарушения (совместно с Dmitriy V Ebingcr, лично Виталий Полянский, совместно с Ириной Макаренко и Игорем Минервиным) - 90 000 рублей; на странице Виталия Полянского по адресу: https://m.ok.ru/dk7st.cmd =friendMcdiaStatusCommcnts&st.cdii=off&st.rpl=off&st.topicId=66553114160 062&st.friendId=491101808830&_prevCmd=photoTopic&tkn=4687 - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на странице Dmitriy V Ebinger по адресу: https://m.facebook.com/photo.php?fbid=186783727343979l&id=100006406087406 &set=p.1867837273 439791&sourcc=48 - 1 фото x 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта "anastasiya_u_bogdanova" по адресу: https://www.inslattram.eom/p/BS2_ _20GFoxB - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на рекламных щитах, находящихся в г. Южно-Сахалинске - 1 фото х 2 нарушения - 60 000 рублей; листовки в общественных организациях г. Южно-Сахалинска, например, в кафе "Шоколадница" - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; трансляция баннера на сцене года в течение всего концерта 06.05.2017 - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей.

В частности, на странице ulybkarebenka, принадлежащей ответчику, на его сайте по адресу: http:/ulybka-rebenka.ru размещен информационный баннер с информацией о проведении гала-концерта детских талантов "Жемчужина Сахалина", который состоялся 06.05.2017 в 15 часов 30 минут. На информационном баннере с его левой стороны размещена фотография Орлова Н., созданная истцом. Также на баннере размещена информация о том, что 06.05.2017 в 15 часов 30 минут в конгресс-холл "Стоилца" состоится гала-концерт детских талантов "Жемчужина Сахалина".

По факту распространения и размещения фотографического произведения истец обратился к ответчику с просьбой указать имя автора и логотип студии автора. Ответчиком занята позиция о правомерном использовании с его стороны фотографии, предоставленной со стороны Орловой С.В., как приобретателем таковой на основании возмездного договора.

В связи с оставлением ответчиком без удовлетворения претензии истца, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как отношения по защите авторского права, включая права личные неимущественные и исключительное право, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы Гражданского кодекса РФ (Часть четвертая).

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что в силу статьи 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункта 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются, в частности, фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в данном случае цифровой фотографии.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат следующие права: 1) исключительное право на произведение; 2) право авторства; 3) право автора на имя; 4) право на неприкосновенность произведения; 5) право на обнародование произведения.

В силу пункта 1 статьи 1265 ГК РФ право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

В свою очередь, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, являясь имущественным субъективным гражданским правом, первоначально возникает у его автора. Это право согласно части 3 статьи 1228 ГК РФ может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное (часть 1 статьи 1229 ГК РФ).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ (статья 1229 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ, для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Право правообладателя (автора) на взыскание компенсации в случае нарушения исключительного права на произведение предусмотрено статьей 1301 ГК РФ.

При разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом (абзац второй пункта 80 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ").

В рамках определения предмета доказывания применительно к рассматриваемому спору судом первой инстанции верно определены факт принадлежности истцу исключительных прав на фотографическое произведение, а также факт нарушения его личных неимущественных (право авторства) и имущественного права (исключительное право) ответчиком одним из способов, перечисленных в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ.

Судом обоснованно отмечено, что факт принадлежности авторского права (наличие авторства) на спорное фотографическое произведение истцом доказан, ответчиком доказательным образом не оспорен.

Судебной коллегией поддерживается подход суда первой инстанции об отнесении к фактам использования спорного фотографического произведения действиями самого ответчика, применительно к размещению- на сайте ответчика по адресу: http://ulybka-rebenka.ru, в приложении "Instagram" на странице аккаунта ulybkarebenka; на рекламных щитах, находящихся в г. Южно-Сахалинске, листовках, при трансляции баннера на сцене в течение концерта 06.05.2017.

Верными являются выводы суда первой инстанции относительно того, что размещение копий информационного поста с баннером, содержащим спорное фотопроизведение в личных аккаунтах социальных сетей третьих лиц: Полянского В.М., Богдановой А.Ю., Эбингера Д.В., не являются распространением фотопроизведения действиями самого ответчика, за которые он может нести ответственность.

Так, ответчик является юридическим лицом, созданным в форме благотворительного фонда, относится к некоммерческим организациям, при этом в силу пункта 1 статьи 123.18 ГК РФ учредители фонда не имеют имущественных прав в отношении созданного ими фонда и не отвечают по его обязательствам, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей. Аналогичные положения содержатся в пунктах 1.9 и 1.10 устава ответчика.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из закрепления действующим законодательством ряда ситуаций возможности использования результата интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя (статья 1229 ГК РФ).

Судом первой инстанции отмечено, что в силу абзаца 2 пункта 1 статьи 1291 ГК РФ при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное. В силу абзаца 2 пункта 2 указанной статьи, приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что спорное фотографическое произведение с изображением ребенка передавалось ответчику в целях его последующего распространения на информационном баннере законным представителем несовершеннолетнего ребенка Орлова Н., действовавшим в интересах ребенка при осуществлении им личных неимущественных прав.

При этом, поскольку спорное фотографическое произведение публично показывалось и распространялось ответчиком без цели извлечения прибыли, что соответствует целям создания фонда и иного в ходе рассмотрения дела не доказано, судом первой инстанции не установлено оснований для ответственности фонда.

Также судом первой инстанции отмечено обстоятельство участия Российской Федерации в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 N 1224 о присоединении к данной Конвенции), согласно пункту 8 статьи 2 которой, не предоставляется охрана сообщениям о новостях дня или сообщениям о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации. При этом, анализ содержания информационного баннера ответчика позволяет суду придти к выводу о том, что его размещение с использованием спорного фотографического произведения, к тому же с разрешения лица, изображенного на нем, содержат исключительно сведения о событиях и фактах, и носит характер простой пресс-информации.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Взаимоотношения истца и Орловой С.В. как законным представителем своего сына Орлова Н., на основании устного договора на оказание услуги по изготовлению фотографических произведений за плату, передачей посредством электронной почты фотографических произведений (фотографий), в отсутствие доказательств в материалах дела иного, отвечают критериям договора авторского заказа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

При этом в силу пунктов 2, 3 указанной статьи, договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. В случае, когда договор авторского заказа предусматривает отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное.

Вместе с тем, из материалов дела не следует, документально не подтверждено, что истцом (автор) и Орловой С.В. (заказчик) согласовывались условия отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, включая спорное фотоизображение.

В силу изложенного, исключительное право на спорное фотопроизведение как созданное творческим трудом произведение, возникнув при его создании непосредственно у истца, сохранилось за ним, в том числе после передачи Орловой С.В. посредством электронной почты обработанного файла, содержащего фотопроизведение в определенном цифровом формате. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Дальнейшее поведение Орловой С.В., ответчика, третьих лиц, как субъектов, не обладающих в силу изложенного исключительным правом либо лицензионными правами на спорное произведение, подлежит оценке исходя из указанного обстоятельства, безотносительно занимаемых указанными лицами позиций по толкованию положений Части 4 ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ (статья 1229 ГК РФ).

Оценивая поведение Орловой С.В., ответчика, третьих лиц в качестве правомерного с позиции пункта 1 статьи 1291 ГК РФ, судом первой инстанции приведен абзац 2 пункта 1 данной статьи, согласно которого при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

Вместе с тем, в рассматриваемом споре истец является автором произведения, в силу чего к его отношениям с Орловой С.В. подлежат применению, во всяком случае, положения абзаца 1 пункта 1 указанной статьи 1291 ГК РФ, согласно которой при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

Ввиду отсутствия подтверждения материалами дела согласования иного между истцом и Орловой С.В., данное обстоятельство является дополнительным подтверждением недоказанности перехода исключительного права на спорное произведение от истца к Орловой С.В.

Судебной коллегией принимается во внимание позиция истца о недопустимости признания исходя из обстоятельств дела факта передачи с его стороны Орловой С.В. именно оригинала спорного произведения, учитывая различие программных цифровых продуктов, применяемых в самой фотокамере, первично фиксирующей изображение как изначальный оригинал произведения, и итогов перевода первичного изображения в иной цифровой формат, допускающий обработку изображения, и его сохранение как конечный продукт фотоуслуги, направляемый заказчику.

Данное обстоятельство само по себе свидетельствует о невозможности применения к спорной ситуации положений пункта 2 указанной статьи 1291 ГК РФ, как это сделано судом первой инстанции.

Вместе с тем, даже при занятии позиции о соответствии полученного Орловой С.В. цифрового файла со спорным фотопроизведением, в качестве его оригинала, судебной коллегией отмечается следующее.

Действительно, в силу пункта 2 статьи 1291, в случае, если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения вправе демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем. Приобретатель фотографического произведения, который изображен на этом произведении, также вправе свободно использовать его в связи с изданием произведений, посвященных биографии приобретателя, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение.

При этом судебная коллегия отмечает, что приведенные в пункте 2 статьи 1291 ГК РФ правовые возможности, допускающие без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать произведение определенным образом (демонстрировать оригинал произведения, воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных коллекции, передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами, использовать о произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, свободно использовать его в связи с изданием произведений, посвященных биографии приобретателя), прямо и непосредственно предоставлены законом исключительно приобретателю такого оригинала произведения.

В рассматриваемом споре использование спорного произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения осуществлено ответчиком (фондом), который во всяком случае не может рассматриваться в качестве приобретателя оригинала спорного произведения, в связи с чем является лицом, допустившим незаконное использование спорного произведения, нарушившим тем самым исключительные права автора.

Указание суда первой инстанции на обстоятельство показа и распространения ответчиком спорного произведения без цели извлечения прибыли, что соответствует целям создания фонда, как обстоятельства исключающего ответственность фонда, не имеет правового значения.

Так, пункт 2 статьи 1270 ГК РФ, раскрывая примерный, но не исчерпывающий перечень способов использования произведения, прямо отмечает признание указанных действий именно использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели.

В силу изложенного, доводы сторон об особенностях имущественного взаимодействия участников гала-концерт детских талантов "Жемчужина Сахалина" с организатором данного концерта не исследуются и не оцениваются судом апелляционной инстанции.

В свою очередь, согласно пункту 8 статьи 2 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 не предоставляется охрана сообщениям о новостях дня или сообщениям о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации.

Вместе с тем, судом первой инстанции не обосновано применение указанной нормы международного права к использованию спорной фотографий в составе баннера как составного произведения, носящего рекламно-информационный характер, распространяемого в информационном цифровом пространстве, а также на территории г. Южно-Сахалинска, согласно материалам дела, с частотой и интенсивностью, существенно отличной от категорий "новость дня", либо "простой пресс-релиз".

Таким образом, с учетом выявленного обстоятельства отсутствия у фонда как ответчика в настоящем споре правомерных оснований для использования спорного произведения, допущенные с его стороны различные способы такого использования расцениваются коллегией как нарушение исключительного права автора.

Об обстоятельстве нарушения личного неимущественного права автора на имя автора, содержательных возражений ответчиками, третьими лицами в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ, для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Право правообладателя (автора) на взыскание компенсации в случае нарушения исключительного права на произведение предусмотрено статьей 1301 ГК РФ.

Оценивая размер заявленных требований о взыскании компенсации в общей сумме 360 00 рублей, исходя из отмечаемых истцом нарушений ответчика (публикация фотопроизведения на сайте ответчика: http://ulybka-rebenka.ru - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта ulybkarebenka - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на странице Полянского В.М. в социальной сети "Facebook" - 1 фото х 3 нарушения (совместно с Dmitriy V Ebingcr, лично Виталий Полянский, совместно с Ириной Макаренко и Игорем Минервиным) - 90 000 рублей; на странице Виталия Полянского - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на странице Dmitriy V Ebinger - 1 фото x 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта "anastasiya_u_bogdanova"B - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на рекламных щитах, находящихся в г. Южно-Сахалинске - 1 фото х 2 нарушения - 60 000 рублей; листовки в общественных организациях г. Южно-Сахалинска, например, в кафе "Шоколадница" - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; трансляция баннера на сцене года в течение всего концерта 06.05.2017 - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей), коллегия отмечает отсутствие оснований для удовлетворения требований в общей сумме 180 000 рублей, в отношении отмеченных действий, совершенных не ответчиком.

К таковым относятся публикации на странице Полянского В.М. в социальной сети "Facebook" - 1 фото х 3 нарушения - 90 000 рублей; на странице Виталия Полянского - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на странице Dmitriy V Ebinger - 1 фото x 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта "anastasiya_u_bogdanova"B - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей.

Применительно к иным требованиям, связанным с нарушениями, допущенными по мнению истца, непосредственно ответчиком (публикация фотопроизведения на сайте ответчика: http://ulybka-rebenka.ru - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; в мобильном приложении "Instagram" на странице аккаунта ulybkarebenka - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; на рекламных щитах, находящихся в г. Южно-Сахалинске - 1 фото х 2 нарушения - 60 000 рублей; листовки в общественных организациях г. Южно-Сахалинска, например, в кафе "Шоколадница" - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей; трансляция баннера на сцене года в течение всего концерта 06.05.2017 - 1 фото х 1 нарушение - 30 000 рублей), коллегия отмечает реализацию истцом правового подхода по учету количества различных эпизодов нарушения, с самостоятельно определяемой суммой компенсации в 30 000 рублей, находящейся в диапазоне от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, согласно подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ.

Со своей стороны судебная коллегия отмечает, что в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса РФ" (далее Постановление Пленума N 10), при заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер (пункт 59).

Согласно пункта 62 Постановления Пленума N 10, по требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования. Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В силу пункта 56 Постановления Пленума N 10, использование результата интеллектуальной деятельности несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права.

Материалами дела подтверждено осуществление ответчиком без разрешения истца следующих видов использования результата интеллектуальной деятельности: воспроизведение путем изготовления более одного экземпляра в составе рекламно-информационного баннера, листовок, сопряженного с переработкой произведения (изменение фона, цветового решения первичного фото), распространение произведения при раздаче листовок, не отрицаемой ответчиком, предоставление доступа к произведению любому лицу из любого места в любое время в рамках доступа в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет" как осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права, - правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ - пункт 89 Постановления Пленума N 10), публичный показ при размещении рекламно-информационных баннеров на улицах г. Южно-Сахалинске, а также в ходе проведения конкурса, в итоге пять видов нарушений.

Учитывая вид спорного произведения, приведенные виды нарушения исключительного права автора, непринятие мер по оперативному урегулированию сложившейся ситуации, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, вероятные имущественные потери правообладателя, организационно-правовой статус ответчика, коллегия приходит к выводу об обоснованности определения размера взыскиваемой с ответчика в пользу истца компенсации в общем размере 60 000 рублей за совокупность установленных нарушений авторских прав истца, что соответствует подпункту 1 статьи 1301 ГК РФ. В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба является обоснованной, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 5 статьи 110 АПК РФ по данному правилу распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы.

Таким образом, оплаченная истцом государственная пошлина по иску, апелляционным жалобам на определение от 14.09.2018, решение от 18.09.2019, а также подтвержденные расходы на обеспечение доказательств в сумме 25 250 рублей (нотариальное удостоверение документов, осмотр доказательств), подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в общей сумме 7 046 (семь тысяч сорок шесть) рублей 50 копеек, в остальной части относятся на истца.

Излишне уплаченная государственная пошлина по иску в сумме 3 000 рублей в связи с уточнениями исковых требований истцом, подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.09.2019 по делу N А59-5468/2018 изменить.

Взыскать с Благотворительного фонда "Улыбка ребенка" (ОГРН: 1116500000528, ИНН: 6501234674) в пользу индивидуального предпринимателя Константиновой Анны Александровны 60 000 (шестьдесят тысяч) рублей компенсации за нарушение авторских прав на произведение, а также 7 046 (семь тысяч сорок шесть) рублей 50 копеек судебных издержек.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Константиновой Анне Александровне из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по иску, излишне уплаченной по кассовому чеку от 25.07.2018 N 15056262895.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Е.Н. Шалаганова С.М. Синицына