Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 18АП-16224/19

г. Челябинск

09 декабря 2019 г.

Дело N А47-4059/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Лукьяновой М.В., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кропивка И.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бачуриной Елены Вячеславовны на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.09.2019 по делу N А47-4059/2019.

В порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Бачуриной Елены Вячеславовны -Таранец А.Р. (доверенность от 09.01.2019);

публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги": Зильберштейн В.С. (доверенность N 003-23 от 07.06.2019), Морозова Т. А. (доверенность N Д/19- 24 от 22.01.2019);

Энегосбытовой компании "Восток" - Цаюкова Д.О. (доверенность от Дв-В-2019-1011 от 01.12.2019).

Акционерное общество "Оренбургсельэнергосбыт" (далее - истец, АО "Оренбургсельэнергосбыт", АО "ОСЭС") обратилось в арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Бачуриной Елене Вячеславовне (далее - ответчик, ИП Бачурина Е.В., податель апелляционной жалобы) о взыскании 7 364 361 руб. 60 коп. задолженности по оплате безучетного потребления в рамках договора энергоснабжения N 307623 от 01.01.2017.

Определением суда от 05.04.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" в лице филиала публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" - "Оренбургэнерго" (далее - ПАО "МРСК Волги").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.09.2019 по делу N А47-4059/2019 исковые требования АО "Оренбургсельэнергосбыт" удовлетворены, с ИП Бачуриной Е.В. в пользу АО "Оренбургсельэнергосбыт" взыскано 7 364 361 руб. 60 коп. основного долга, а также 59 822 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины

ИП Бачурина Е.В. с вынесенным судебным актом не согласилась, обратилась в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указало, что вывод суда первой инстанции о допуске представителей ПАО "МРСК Волги" к приборам учета не соответствует фактическим обстоятельства, поскольку судом проигнорированы требования законодательства о порядке документального уведомления потребителя и документального оформления допуска командированного персонала к приборам учета.

Ответчик критически оценивает акт инструментальной проверки N 204/1/124 от 11.12.2018. по результатам которой составлен спорный акт о безучетном потреблении N 67-СР от 11.12.2018, ввиду наличия существенных противоречий акта свидетельским показаниям. По мнению ответчика, акт о безучетном потреблении N 67-СР от 11.12.2018 является недопустимым доказательством в связи с нарушением порядка его составления, имеющихся в нем дописок. Ответчик отмечает, что судом первой инстанции не принято во внимание распространение действие договора энергоснабжения, заключенного между сторонами 01.01.2017 на отношения, возникшие с 01.01.2017, в связи с чем, податель апелляционной жалобы полагает, что отсчет годичного срока проведения проверки следовало вести от даты заключения договора - 01.01.2018.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указано, что расчет потребления произведен безосновательно с 26.12.2017, поскольку судом не принято во внимание, что 30.11.2018 сторонами произведен совместный съем показаний приборов учета, при котором никаких нарушений не выявлено.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенного путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области, представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивала, заявление о фальсификации акта безучетного потребления N 67-СРот от 11.12.2018 и копии акта инструментальной проверки N 204/1/124 от 11.12.2018, изложенное в апелляционной жалобе - поддержала.

Представители истца и третьего лица по доводам апелляционной жалобы и заявления о фальсификации доказательств возражали.

Представителем акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО "ЭК "Восток", истец) заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу от 26.11.2019 (вход. N 57002) и возражений от 26.11.2019 (вход. N 57009), о процессуальном правопреемстве на стороне истца.

Представители третьего лица заявили ходатайство о приобщении к материалам дела пояснений на апелляционную жалобу от 27.11.2019 (вход. N 57200) и возражений от 28.11.2019 (вход. N 57333).

Апелляционная коллегия, руководствуясь положениями статей 81, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщила к материалам дела, представленные истцом и третьим лицом документы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное АО "ЭК "Восток" ходатайство о процессуальном правопреемстве, приходит к следующим выводам.

Согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц, полное наименование юридического лица, к которому присоединено акционерное общество "Оренбургсельэнергосбыт" и которое является его правопреемником акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696; ИНН 7705424509).

Согласно п. 290-294 Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 06.12.2019 N ЮЭ9965-19-122126765 АО "Оренбургсельэнергосбыт" на основании договора о присоединении, прекратило деятельность, о чем 08.10.2019 внесена запись ГРНN7197748562268.

В силу пункта 2 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединённого юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Таким образом, реорганизация в форме присоединения представляет собой случай универсального правопреемства, влекущий переход всего объёма прав и обязанностей от правопредшественника правопреемнику.

Согласно статье 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны её правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На замену стороны её правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован.

Из общего смысла данной нормы следует, что основанием правопреемства является переход к другим лицам материальных прав и обязанностей, по поводу которых состоялся судебный акт. Такой переход возможен в случае смерти гражданина, бывшего стороной по делу, прекращения существования юридического лица в форме реорганизации, при уступке права требования, переводе долга.

Учитывая, что правопреемство состоялось 08.10.2019, то есть на стадии апелляционного обжалования судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для замены истца по настоящему делу - акционерного общества "Оренбургсельэнергосбыт" его правопреемником акционерным обществом "Энергосбытовая компания "Восток".

При обращении с апелляционной жалобой ответчиком также заявлено о фальсификации доказательств,

В соответствии с абзацем 4 пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" у апелляционного суда отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции, не представлены. Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку апеллянт подал заявление о фальсификации доказательств только на стадии апелляционной инстанции, доказательств невозможности его заявления при рассмотрении дела в суде первой инстанции не приведено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для рассмотрения такого заявления, на основании положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

К заявлению о фальсификации доказательств не приложены документы, обосновывающие невозможность подачи его в суд первой инстанции. В судебном заседании представитель ответчика не указала и не обосновала уважительные причины, подтверждающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Частью 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицу, участвующему в деле, предоставлено право обратиться с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Заявление в письменной форме о фальсификации доказательства в суде первой инстанции не подавалось, о фальсификации доказательств также не заявлялось.

Таким образом, правовых оснований для рассмотрения заявления ответчика о фальсификации акта безучетного потребления N 67-СРот от 11.12.2018 и копии акта инструментальной проверки N 204/1/124 от 11.12.2018, изложенного в апелляционной жалобе у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, заявление о фальсификации не рассматривается, определений о его обоснованности, либо необоснованности, не выносится. Заявленные критические замечания относительно порядка и условий спорных документов будут учтены при оценке соответствующих доказательств

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Оренбургсельэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ИП Бачуриной Е.В. (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 307623 от 01.01.2017 (далее - договор) (т.1, л.д.5-21), согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять пролажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги но передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1.1 договора).

Сторонами согласовано использование термина "безучетное потребление", под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного настоящим договором и Основными положениями порядка учета электрической энергии стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которая возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии определен в пункте 14.15 договора.

В соответствии с пунктом 5.1 договора расчеты за электрическую энергию (мощность) по договору энергоснабжения осуществляются с учетом того, что стоимость электрической энергии (мощности) но договору энергоснабжения включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), стоимость услуг по передаче электрической энергии, сбытовую надбавку, а также стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

В силу пункта 5.2 договора стоимость электрической энергии (мощности) по настоящему договору рассчитывается гарантирующим поставщиком в соответствии с законодательством РФ.

Сведения о стоимости электрической энергии (мощности) в разрезе групп потребителей гарантирующий поставщик публикует на официальном сайте АО "Оренбургсельэнергосбыт" (www.orenses.ru).

Расчет стоимости электрической энергии по каждой точке поставки настоящего договора производится по ценовой категории, указанной в приложении N 2 к настоящему договору, по нерегулируемым (свободным) ценам. В случае, если в ходе исполнения договора вступил в силу нормативный правовой акт, изменяющий порядок определения цены по договору, или уполномоченным органом власти в области государственного регулирования тарифов принят акт об установлении новой цены, стороны с момента введения его (ее) в действие при осуществлении расчетов по договору обязаны применять новый порядок определения цен и (или) новую цену.

На основании пункта 5.3 договора потребитель оплачивает электрическую энергию (мощность) гарантирующему поставщику а следующем порядке:

- 30 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

- 40 процентов стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца.

Стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этою месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующею за месяцем, за который осуществляется оплата,

В случае если размер предварительной оплаты превысит стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за месяц, следующий за месяцем, в котором была осуществлена такая оплата.

Для определения размера платежей, которые должны быть произведены гарантирующему поставщику потребителем в течение месяца, в котором осуществляется потребление электрической энергии (мощности), стоимость электрической энергии (мощности) и подлежащем оплате обкоме покупки определяется исходя из нерегулируемых иен на электрическую энергию (мощность) за предшествующие расчетный период для соответствующей ценовой категории с учетом дифференциации нерегулируемых цен.

Подлежащий оплате объем покупки электрической энергии (мощности) для применения настоящего пункта принимается равным объему потребления электрической энергии (мощности) за предшествующий расчетный период.

В случае выставления счета для оплаты электрической энергии (мощности) до определения цены на электрическую энергию (мощность) за предшествующий расчетный период для определения размера платежей используется нерегулируемая цепа на электрическую энергию (мощность) за последний расчетный период, в отношении которого она определена и официально опубликована для соответствующей ценовой категории с учетом дифференциации нерегулируемых, цеп. при этом указанная пена должна быть проиндексирована а соответствии с изменением тарифа на услуги по передаче электрической энергии, если такое изменение имело место.

Пунктом 5.6 договора регламентировано, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблений электрической энергии.

Стоимость объема без учетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим договором за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 7.5 договора установлено, что договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и распространяет свое действие на отношения, возникшие с 01.01.2017, и действует по 31.12.2017, но не ранее даты и времени начала оказания услуг по передаче электрической энергии.

Договор считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия потребитель не заявит о его прекращении пли изменении, либо о заключении нового договора. Если за 30 дней до окончания срока действия договора, заключенного на определенный срок, потребителем внесено предложение об изменении договора или заключении нового договора, то отношения сторон до изменения договора или до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора (пункт 7.7 договора).

В приложении N 2 к договору стороны согласовали перечень мест установки расчетных средств учета и применяемых тарифов, договорные величины потребления электрической энергии: счетчик ЦЭ6803В N 098295705, место установки: в РУ-0,4кВ ТП-95, парк отдыха, расположенный по адресу: Оренбургская обл., Оренбургский р-н, Оренбургское лесничество, Нежинское участковое лесничество, квартал 10 часть выделов 24,24, квартал 11 часть выдела 22.

На основании письма N 07/1/48 от 11.12.2018 ПАО "МРСК Волги" просило потребителя провести инструктаж, при необходимости - подготовить рабочее место и произвести допуск в электроустановку бригаду филиала ПАО "МРСК Волги" с целью контрольного съема показаний (т.1, л.д.43).

Распоряжение N 07/1/48 от 11.12.2018 о снятии контрольных показаний сотрудниками филиала ПАО "МРСК Волги" вручено заместителю директора Малых А.Г. (т.1, л.д.44).

Согласно акту проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018 по адресу: п. Нежинка, парк отдыха "Экстрим" в период с 15 часов 30 минут по 16 часов 15 минут проведена внеплановая инструментальная проверка электросчетчика ЦЭ6803В (т.1, л.д.45).

В результате проведенной в отношении потребителя внеплановой инструментальной проверки выявлены нарушения в работе расчетного прибора учета электрической энергии (электросчетчика ЦЭ6803В), а именно, выявлены закоротки на измерительных трансформаторах тока по фазам А, В, С, что приводило к недоучету потребленной электроэнергии, о чем составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018 (т. 1, л. д. 22-23).

В акте N 67-СР от 11.12.2018 отражено, что заместитель директора Малых А.Г. от подписи отказался без объяснения причин, о чем в акте проставлена соответствующая отметка.

Акт получен представителем потребителя Зелениным А.А.

К акту представлен расчет объемов безучетного потребления электрической энергии, который составил 1 139 136 кВт*ч (т.1, л.д. 22-23).

В ходе проводимой проверки 11.12.2018 Зеленин А.А. не присутствовал, акты от 11.12.2018 предъявлены 12.12.2018, в которых последний расписался о получении актов без указания даты получения.

13.12.2018 ИП Бачурина Е.В. направила письмо в филиал ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго", согласно которому указала на незаконность действий сотрудников филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" по составлению актов по результатам проверки с нарушением требований законодательства (т.1, л.д. 51-52).

Филиал ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" 24.12.2018 направило ИП Бачуриной Е.В. ответное письмо N МР6/125/0111/4709, согласно которому в связи с тем, что допуск сотрудников филиала ПАО "МРСК Волги"- "Оренбургэнерго" осуществлен уполномоченным представителем потребителя, направление дополнительных уведомлений для согласования внеплановой проверки не требуется.

Выявленные нарушения зафиксированы на фото и видеосъемке. В связи с тем, что Малых А.Г. 11.12.2018 ушел до завершения проверки, акты вручены 12.12.2018 Зеленину А.А. (т.1, л.д.53-55).

На основании акта о безучетном потреблении электрической энергии N 6/5 от 17.01.2017 истцом ответчику сопроводительным письмом N И-ОС-2019-0043 от 15.01.2019 направлен счет N 18123100287/03/1 от 31.12.2018 на сумму 7 364 361 руб. 60 коп., а также акт о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.201 (т.1, л.д.56-59).

Истцом выставлен счет-фактура N 18123100287/03/1 от 31.12.2018 на сумму 7 364 361 руб. 60 коп. (т.1, л.д. 24). ИП Бачурина Е.В. 17.01.2019 направлена претензия филиалу ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго", согласно которой акт о безучетном потреблении, представленный сотрудниками филиала ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" 12.12.2018 представителям ИП Бачуриной Е.В., и акт о безучетном потреблении, полученный от АО "Оренбургсельэнергосбыт" сопроводительным письмом N И-ОС-2019-0043 от 15.01.2019, различны по содержанию, поскольку в последнем имеются дописки, а также внесены лица, которые фактически не присутствовали при проведении проверки, а также дописана запись об отказе Малых А.Г. от подписании акта (т.1, л.д.60-61).

Письмо с указанными сведениями ИП Бачуриной Е.В. 18.01.2019 направлено АО "Оренбургсельэнергосбыт" (т.1, л.д.62-63, 114-115).

23.01.2019 ИП Бачурина Е.В. обратилась в ОП N 6 МУ МВД России "Оренбургское" с заявлением о проведении проверки в отношении законности действий сотрудников филиала ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго", законности проведенной внеплановой проверки, оснований для проведения внеплановой проверки 11.12.2018, законности составления актов N 204/1/124 от 11.12.2018 и N 67-СР от 11.12.2018, при выявлении наказуемого деяния, привлечь виновных лиц к ответственности по части 1 статьи 330 УК РФ (т.1, л.д.74-76).

ИП Бачурина Е.В. 23.01.2019 обратилась в Прокуратуру Оренбургского района Оренбургской области с заявлением о проведении проверки в отношении законности действий сотрудников филиала ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго", законности проведенной внеплановой проверки, оснований для проведения внеплановой проверки 11.12.2018, законности составления актов N 204/1/124 от 11.12.2018 и N 67-СР от 11.12.2018, при выявлении правонарушения, привлечь виновных лиц к ответственности (т.1, л.д.80-81).

В ответ на претензию ИП Бачуриной Е.В. в письме N МР6/125/0111/446 от 30.01.2019 филиал ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" указало, что порядок составления акта и способ фиксации отказа от подписи в акте представителя потребителя соответствует законодательству.

Акт вручен представителю потребителя 12.12.2018, о чем имеется подпись, при этом у такого представителя имелась возможность указать имеющиеся возражения, отсутствие возражений представителя потребителя подтверждает актуальность сведений, отраженных в акте (т.1, л.д.64-65).

01.02.2019 сопроводительным письмом ИП Бачуриной Е.В. направлено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.02.2019, согласно которому, поскольку заявительница оспаривает законность доказательств по делу об административном правонарушении, по заявлению нет оснований для возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 330 УК РФ, так как оценка законности добытых доказательств осуществляется и дается не в рамках УПК РФ, а в рамках соответствующего дела об административном правонарушении (т.1, л.д.77-79).

Сведений об обжаловании определения об отказе в возбуждении уголовного дела от 01.02.2019 в материалы дела не представлено.

Прокуратурой Оренбургского района 22.02.2019 ИП Бачуриной Е.В. представлен ответ исх. N 56ж-2019 на обращение, согласно которому Прокуратурой Оренбургского района не усмотрено признаков совершения сотрудниками филиала ПАО "МРСК Волги" - "Оренбургэнерго" правонарушения. Кроме того, разъяснено, что при несогласии с размером объема безучетного потребления электрической энергии заявитель вправе самостоятельно обратиться в Арбитражный суд Оренбургской области с соответствующим заявлением (т.1, л.д.83- 84).

Сведений об обжаловании ответа N 56ж-2019 от 22.02.2019 на обращение в материалы дела не представлено.

В адрес ответчика истец направил претензию исх. от 13.02.2019 (т.1, л.д. 71). Ответчиком 04.03.2019 направлен ответ на претензию, согласно которому ответчик возражал против требований истца о взыскании суммы задолженности за безучетное потребление электроэнергии по основаниям, изложенным ранее в переписке между сторонами (т.1, л.д. 72-73).

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с рассматриваемым исковым заявлением о взыскании задолженности по оплате потребленной электрической энергии по акту безучетного потребления.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит основания для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, признаются сделками.

В силу пункта 3 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации, для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассмотренном случае отношения истца и ответчика возникли из договора энергоснабжения N 307623 от 01.01.2017 (т.1, л.д.5-21).

Согласно статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В силу части 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

По смыслу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электроэнергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг. Порядок заключения и исполнения договора оказания услуг по передаче электроэнергии (мощности) регулируется разделом II Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

В соответствии с пунктом 12 Правил N 861 в рамках договора сетевая организация обязуется осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг - оплатить их.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

По смыслу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Спорные правоотношения сторон возникли из вопросов безучетного потребления, поскольку истцом объем спорной услуги сформирован именного от указанного объема электрической энергии.

Рассмотрев доводы и возражения лиц, участвующих в деле, в изложенной части, судебная коллегия установила следующее.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию, сетевую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 понятия "безучетного потребления" следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 1.2.2 Правил N 6, потребитель обязан: обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

На основании пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В пункте 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу пунктов 192, 193 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Требования к составлению и содержанию данного акта установлены в пункте 193 Основных положений N 442.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии, о приборах учета на момент составления акта, о дате предыдущей проверки, объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта и его замечания к составленному акту (в случае их наличия). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 195 Основных положений N 442).

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из системного анализа вышеприведенных норм права следует, что спорный акт будет являться действительным, если: абонент надлежащим образом извещен о проверке и составлении акта о безучетном потреблении, но не обеспечил явку представителя; либо если абонент, надлежащим образом извещенный направил своего представителя, который расписался в акте проверки, либо отказался от его подписания, о чем представители проверяющей организации сделали в акте проверки соответствующую отметку.

Истец и третье лицо настаивают на том, что в данном случае проводилась инструментальная внеплановая проверка, что следует из акта N 204/1/124 от 11.12.2018 (т. 1, л. д. 45-46), по результатам которой выявлено, что при проверке выявлены закоротки на измерительных трансформаторах тока по фазам А, В, С, что приводит к недоучету потребленной электроэнергии. По результатам указанной внеплановой инструментальной проверки составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018 (т. 1, л. д. 22-23).

Таким образом, факт недоучета, согласно акту N 204/1/124 от 11.12.2018 (т. 1, л. д. 45-46), составленному Волковым А.В. и Сафрыгиным Н.А., выявлен по результатам проведенной внеплановой инструментальной проверки.

В качестве доказательств наличия факта безучетного потребления истцом в материалы дела представлен акт N 204/1/124 от 11.12.2018 (т. 1, л. д. 45-46) и акт от 11.12.2018 N 67-СР в копии (т.1, л.д.22-23) и оригинале (т.2 л.д. 17-18).

Также, в материалы дела ответчиком представлен свой экземпляр акта, в копии и оригинале (т. 1 л.д. 47-48, 118).

Указанным актом от 11.12.2018 N 67-СР зафиксировано нарушение, выразившиеся в наличии закоротков на всех трех трансформаторах тока, которое привело к недоучету электрической энергии.

Увеличение потребления ответчика в последующие периоды поставки энергии, по мнению истца, третьего лица, также подтверждает обоснованность составления акта от 11.12.2018 N 67-СР.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав обстоятельства проведения проверки, выявления факта безучетного потребления и оснований для его оформления, содержание представленных копий и оригинала акта о безучетном пользовании электроэнергии от 11.12.2018 N 67-СР, акта проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018 и обстоятельств его составления, принимая во внимание пояснения сотрудников сетевой компании и представителей потребителя, полученных в процессе их опроса в качестве свидетелей, фото- видеоматериалы, приходит к выводу о том, что допущенные нарушения профессиональным участником спорных правоотношений, то есть сетевой компанией, при проведении проверки и при последующем составлении акта о безучетном потреблении, выявленные противоречия в документах, которые проверяющим лицом не устранены, исключают в спорной ситуации основания для применения к потребителю последствий безучетного потребления электрической энергии в виде соответствующего расчетного способа определения объема, в том числе, с учетом того, что в последующем наличествует динамика увеличения потребления, так как в подтверждение факта безучетного потребления истцом представлено недостоверное доказательство, что лишает его признаков допустимости, в связи с чем, оснований для удовлетворения исковых требования не имеется, а обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что для снятия показаний, контрольных показаний, к прибору учета требуется доступ, так как он находится на территории ответчика в отдельном сооружении, которое закрывается на замок и на ключ.

Согласно пояснениям сетевой организации, 11.12.2018 ими принято решение о снятии контрольных показаний.

Порядок снятия показаний расчетного прибора регламентирован Правилами N 442, в п. 165 которого указано, что снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета и подписывается лицом, ответственным за снятие показаний прибора учета, а также представителями сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в случае, если в соответствии с условиями договора ими осуществляется совместное снятие показаний расчетного прибора учета

Для проведения контрольного снятия показаний сетевая организация вправе привлекать третьих лиц, в этом случае ответственность за действия таких третьих лиц, в том числе перед гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), несет сетевая организация (абз. 3 п. 169 Правил N 442).

В соответствии с абз. 4-5 п. 169 Правил N 442 сетевая организация проводит контрольное снятие показаний в соответствии с разработанным ею планом-графиком проведения контрольного снятия показаний. Такой план-график сетевая организация составляет в отношении точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которых присоединены, в том числе опосредованно, к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации. План-график проведения контрольного снятия показаний сетевая организация доводит до сведения гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в отношении тех точек поставки потребителей, обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация).

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены контрольные снятия показаний в соответствии с планом-графиком проведения контрольного снятия показаний, контрольные снятия показаний в отношении соответствующих точек поставки вправе осуществить гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

При этом пункт 170 Правил N 442 прямо предусматривает, что в случае если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

Как установлено материалами дела, спорный прибор учета расположен внутри трансформаторной подстанции ТП-95, в связи с чем, сетевая компания, перед проведением процедуры снятия показаний должна убедиться, что доступ к прибору учета ей будет обеспечен.

Указанное (необходимость допуска) также следует из письма N 07/1/48 от 11.12.2018 ПАО "МРСК Волги", которым оно просило потребителя провести инструктаж, при необходимости - подготовить рабочее место и произвести допуск в электроустановку бригаду филиала ПАО "МРСК Волги" (Борозна С.В., Сафрыгин Н.А., Волков А.В.) с целью контрольного съема показаний (т.1, л.д.43).

Письмо N 07/1/48 от 11.12.2018 требованиям пункта 170 Правил N442 не соответствует по своему содержанию, а также по срокам его направления, так как оно датировано 11.12.2018, то есть оформлено непосредственно в дату снятия контрольных показаний.

Доказательств заблаговременного извещения ответчика о предстоящей процедуре контрольного съема показаний, по правилам пункта 170 Правил N 442 истец, третье лицо в материалы дела не представили, в силу чего все риски своего ненадлежащего поведения в указанной части несет именно сетевая организация, гарантирующий поставщик, но не потребитель.

С учетом изложенного, само по себе дополнительное предоставление сетевой организацией распоряжения N 07/1/48 от 11.12.2018 о снятии контрольных показаний сотрудниками филиала ПАО "МРСК Волги", врученного заместителю директора Малых А.Г. (т.1, л.д.44) указанных нарушений не устраняет, так как согласно пояснениям ответчика (т. 1, л. д. 37), как письмо N 07/1/48 от 11.12.2018, так и распоряжение N 07/1/48 от 11.12.2018 предоставлены ему не перед процедурой снятия контрольных показаний, а уже значительно позднее, так как через час-полтора после завершения осмотра проверяющие сообщили о необходимости подписать документы, которые после этого, в этот же день привезли.

Доказательств заблаговременного вручения, доказательств вручения до осмотра указанных документов представителю Малых А.Г. сетевой организацией не представлено.

Вместе с тем, согласно свидетельским показаниям Малых Александра Григорьевича, занимающего у ответчика должность заместителя директора, распоряжение на работу в схеме учета подписано им 11.12.2018 после осмотра (т.1 л.д. 44), при этом ключей от трансформаторной подстанции ТП-95 у него не имелось, ключи находились у ответственного за электрохозяйство Зеленина Алексея Александровича, который на рабочем месте отсутствовал, о чем Малых А.Г. известил проверявших (т. 2, л. д. 66-68).

Согласно п. 171 Правил N 442 результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний, который подписывается сетевой организацией, а гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) - в случае их присутствия. При отказе потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) от подписания акта в нем указывается причина такого отказа. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, участвовавших в проведении контрольного снятия показаний.

Исходя из системного толкования пунктов 170, 171 Правил N 442 присутствие потребителя при контрольном снятии показаний в данном случае являлось необходимым, однако, истцом, третьим лицом в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, что потребитель заблаговременно извещен о предстоящем снятии контрольных показаний и обеспечил явку своего полномочного представителя.

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии у Малых А.Г. в настоящем случае полномочий представлять потребителя при снятии контрольных показаний, которые следуют из того обстоятельства, что последним обеспечен доступ к прибору учета, то есть его полномочия также могли явствовать из обстановки, апелляционная коллегия принимает во внимание следующие фактические обстоятельства настоящего дела.

Согласно статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В силу статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

В силу статьи 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника.

В настоящем случае замещаемая Малых А.Г. должность заместителя директора ответчика не является достаточным и объективным фактором, позволяющим сделать вывод о наличии у него полномочий действовать в спорных правоотношениях в качестве полномочного представителя потребителя, так как для доступа к прибору учета в данном случае важна не столько должность, сколько фактическая возможность обеспечить к нему доступ, для чего необходим ключ, так как в его отсутствие доступ обеспечить невозможно.

Из материалов дела следует, что в штате ответчика имеется должность ответственного за электрохозяйство - энергетика, которую занимает Зеленин А.А.

Ответчик, и допрошенные в качестве свидетелей Малых А.Г., Зеленин А.А., настаивают на том, что ключ от трансформаторной подстанции имеется только у Зеленина А.А., у Малых А.Г. его нет. Указанное также следует из того, что 12.12.2018 проверяющие не смогли вновь самостоятельно войти в трансформаторную подстанцию, так как она была закрыта, при этом у Малых А.Г. ключа не имелось, ключ был у Зеленина А.А.

Согласно пояснениям ответчика, которые лицами, участвующими в деле не опровергнуты, и из свидетельских показаний обратного не следует, Малых А.Г. 11.12.2018 доступ к прибору проверяющим также не осуществлял, так как в трансформаторную подстанцию проверяющие вошли самостоятельно, по причине, предположительно, по их мнению, неисправного, навешенного, но сломанного замка.

Также Малых А.Г. никому из проверяющих не указывал и не заявлял о наличии у него ключа от трансформаторной подстанции, таких пояснений свидетели - сотрудники сетевой организации не давали.

Дополнительно судебная коллегия отмечает, что все имеющиеся акты проверки, в предшествующие 11.12.2018 периоды, и оформленные позднее, подписывались только Зелениным А.А., и не имеется актов, подписанных Малых А.Г. (т. 1, л. д. 125, т. 2, л. д. 44-45).

Вопреки выводам суда первой инстанции, при конкретных фактических обстоятельствах настоящего дела, с учетом установленных выше фактических обстоятельств вручение уведомления о контрольном снятии показаний в день их снятия с учетом необходимости обеспечения доступа к прибору учета, принимая во внимание, что спорный прибор учета находится не на режимном объекте, предусматривающем выдачу разрешения (пропуска), а на территории парка отдыха "Экстрим", вход в который сотрудники ПАО "МРСК Волги" осуществили самостоятельно и свободно, а Малых А.Г. обеспечено лишь сопровождение до ТП-95, что означает, что он показал её место расположения, но не осуществлял допуск в нее, при этом непосредственно к ТП-95 не подходил, не заходил в неё, указал об отсутствии на рабочем месте энергетика Зеленина А.А., у которого находятся ключи от ТП-95, полномочия Малых А.Г. для целей составления спорного акта о контрольном снятии показаний не явствовали из обстановки.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно акту проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018 по адресу: п. Нежинка, парк отдыха "Экстрим" проведена инструментальная проверка электросчетчика ЦЭ6803В (т.1, л.д.45).

В результате проведенной в отношении потребителя проверки выявлены нарушения в работе расчетного прибора учета электрической энергии (электросчетчика ЦЭ6803В), а именно, выявлены закоротки на измерительных трансформаторах тока по фазам А, В, С, что приводило к недоучету потребленной электроэнергии, о чем составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018. Нарушение выявлено в присутствии представителя потребителя Малых А.Г., отказавшегося от подписания акта, о чем проставлена соответствующая отметка. Акт вручен представителю потребителя Зеленину А.А. К акту представлен расчет объемов безучетного потребления электрической энергии, который составил 1 139 136 кВт*ч (т.1, л.д. 22-23).

Согласно объяснительной Зеленина А.А. от 13.12.2018, являющегося энергетиком ИП Бачуриной Е.В., 11.12.2018, вечером, позвонил заместитель директора Малых А.Г., и сообщил, что 11.12.2018 проведена проверка ТП сотрудниками Оренбургэнерго на наличие пломб и состояния ТП. При осмотре на ТП замок был неисправен. Вечером 11.12.2018 Зеленин А.А. повесил другой замок. 12.12.2018, в первой половине, дня позвонил Волков А.В. и пригласил на осмотр ТП. Зеленин А.А. приехал на осмотр около 13 часов. Зелениным А.А. открыт ящик ТП с узлом учета, работниками Оренбургэнерго произведена инструментальная проверка, в ходе которой производилась фотосъемка одним из сотрудников. По окончании работ предъявлены акты проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018, о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018. В ходе проводимой проверки 11.12.2018 Зеленин А.А. не присутствовал, акты от 11.12.2018 предъявлены 12.12.2018, в которых последний расписался за получение актов без указания даты получения.

По результатам проверки 12.12.2018 акты не предоставлены.

Изучив представленные в материалы дела письменные пояснения, показания свидетелей Малых А.Г., Зеленина А.А., Волкова А.В., Сафрыгина Н.А., Насырова Р.Ф., Борозна С.В., Агеева Д.С., заслушав в судебном заседании суда апелляционной инстанции дополнительные пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав акты проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018, о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018 и обстоятельства их составления, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности признания акта о безучетном потреблении электрической энергии N 67-СР от 11.12.2018 в качестве достоверного, допустимого доказательства в связи со следующим.

Как ранее указывалось апелляционной коллегией, в уведомлении о контрольном снятии показании ПАО "МРСК Волги" указало в составе бригады Борозна С.В., Сафрыгина Н.А., Волкова А.В.

Также в материалы дела представлены два экземпляра акта безучетного потребления в оригинале и их копии, которые содержат в себе различную информацию в части указания лиц, присутствовавших при проверке, различные номера акта внеплановой инструментальной проверки и различный порядок заполнения граф, идентичных оригиналов акта безучетного потребления в деле не имеется (т. 1, л. д. 22-23, 47-48, 118, т. 2, л. д. 17-18).

Так, в экземпляре акта ответчика (т. 1, л. д. 47-48, 118) указаны Сафрыгин Н.А., Волков А.В., Насыров Р.Ф., а в экземпляре сетевой организации, кроме того, указаны проверяющие Агеев Д.С. и Борозна С.В. (т. 2, л. д. 17-18).

Также в экземпляре акта ответчика (т. 1, л. д. 47-48, 118) раздел (пункт) 3 акта имеет следующее содержание "принятые меры: составлен акт проверки измерительного комплекса N 204/1/124", а в экземпляре сетевой организации раздел (пункт) 3 акта имеет следующее содержание "принятые меры: нарушение устранено, составлен акт проверки измерительного комплекса N 204/1/124" (т. 2, л. д. 17-18).

В копии этого же акта, представленного истцом (т. 1, л. д. 22-23), в качестве проверяющих указаны Сафрыгин Н.А., Волков А.В., Насыров Р.Ф., Агеев Д.С. и Борозна С.В., а раздел (пункт) 3 акта имеет следующее содержание "принятые меры: составлен акт проверки измерительного комплекса N 104/1/124".

Указанные разночтения, по мнению сетевой организации, не имеют правового значения, так как неверное указание номера акта инструментальной проверки является технической ошибкой при составлении копии, кроме того, свидетелями пояснено, почему добавлены в акте лица в перечне проверяющих.

Согласно пояснениям Агеева Д.С. на проверке приборов учета он ни 11.12.2018, ни 12.12.2018 не присутствовал, акт с большим количеством подписей завизирован им на предприятии, в целях фиксации, подтверждения его правильности (т.2 л.д. 59).

Согласно пояснениям Волкова А.В. на проверке приборов учета он присутствовал только 12.12.2018, 11.12.2018 не присутствовал, нарушения фиксировал по фотографиям на телефоне (т.2 л.д. 63).

Акта проверки измерительного комплекса N 104/1/124 в материалах дела отсутствует, о составлении указанного акта лицами, участвующими в деле, не заявлялось.

Таким образом, вопреки содержанию акта от 11.12.2018, для снятия контрольных показаний, а в последующем, при проведении 11.12.2018 внеплановой инструментальной проверки, и при составлении 11.12.2018 акта безучетного потребления присутствовали только Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф., и Борозна С.В.

Волков А.В. при проведении 11.12.2018 внеплановой инструментальной проверки, и при составлении 11.12.2018 акта безучетного потребления не присутствовал, присутствовал только 12.12.2018, когда никаких закоротков не было, и при инструментальной проверке 12.12.2018 им недоучета не зафиксировано, не выявлено.

Агеев Д.С. 11.12.2018, 12.12.2018 при проверках не присутствовал.

Вопреки доводам сетевой организации, перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что в акте N 67-СР от 11.12.2018 содержится недостоверная информация не только о количестве проверяющих, но и том, кто конкретно присутствовал при фиксации безучетного потребления и фиксировал факт безучетного потребления, и, поскольку Волков А.В. при проверке 11.12.2018 не присутствовал, оформление им акта на следующий день без фактического участия в проверке с указанием даты 11.12.2018 и исключительно на основании представленных ему фотоматериалов, не может быть признано для целей оценки спорного акта в качестве надлежащего доказательства, правомерным, так как это лицо 11.12.2108 никакой инструментальной проверки не производило, и не может подтвердить те обстоятельства, на которые ссылаются, как на фактически существующие 11.12.2018 истец и третье лицо.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что внесение дополнений в акт безучетного потребления после его вручения потребителю также оценивается критически, так как потребитель таких обстоятельств и сведений при получении акта не мог видеть и дать по ним пояснения, заявить возражения.

В настоящем случае указание сетевой организации на то, что Зеленин А.А. мог 12.12.2018 заявить возражения, но их не заявил, отклоняются, так как 11.12.2018 Зеленин А.А. при проверке не присутствовал, и не обладает информацией о ней, а 12.12.2018 никаких замечаний к учету проверяющими не предъявлено.

Также истцом и третьим лицом не оспаривается, что акт безучетного потребления оформлен по результатам проверки измерительного комплекса от 11.12.2018 N 204/1/124, в котором отражено проведение внеплановой инструментальной проверки, по результатам которой выявлено, что установка закоротков (т. 1, л. д. 124) влечет недоучет электрической энергии.

Так, истцом в материалы дела представлен акт проверки измерительного комплекса от 11.12.2018 N 204/1/124 (т. 1, л. д. 45-46), составленный Волковым А.В. и Сафрыгиным Н.А. из которого следует, что проверка проводилась 11.12.2018 в период с 15 час. 30 мин. по 16 час. 15 мин., при проверке выявлены закоротки на измерительных трансформаторах тока по фазам А, В, С, что приводит к недоучету потребления электроэнергии.

В ходе проверки достоверности и допустимости акта проверки от 11.12.2018 N 204/1/124 судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как указывалось выше Агеев Д.С. при проверках не присутствовал.

Борозна С.В., являющийся сотрудником филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" пояснил, что участвовал в проверке на объекте ИП Бачуриной Е.В. Мужчина на объекте сопроводил к ТП, там сняли замок, обнаружили перемычки, замок был навешен, можно открыть без ключа. Второй раз на объект не выезжал. Подписал акт безучетного потребления на следующий день. Акт привез Сафрыгин Н.А., обозрев оригиналы актов о безучетном потреблении, находящиеся у ответчика и третьего лица, свидетель пояснил, что не помнит, сколько подписывал актов. Проведение работ, измерение нагрузок, было один раз, акт не составлял. Указал, что дверь находилась наверху. Пояснил, что в обязанности уведомление потребителя не входит. Сафрыгин Н.А. осуществлял фото и видеосъемку в ходе проведения проверки.

Согласно пояснениям Волкова А.В., он 12.12.2018 принимал участие в ходе проверки объекта ИП Бачуриной Е.В. Выехав на объект 12.12.2018, провел инструментальную проверку, составил акт, акт был у Сафрыгина Н.А. Обозрев оригиналы актов о безучетном потреблении, находящиеся у ответчика и третьего лица, свидетель пояснил, что акт подписал 12.12.2018 в машине. Нарушения свидетель видел только по фотографиям с телефона Сафрыгина Н.А., провод устанавливается несколько секунд. 12.12.2018 закоротков на трансформаторе не обнаружено. 12.12.2018 составил акт от 11.12.2018. 12.12.2018 вызвали Зеленина А.А., которому сообщили, что составляется акт. Пояснил, что дверь, возможно, была закрыта. Указал, что 12.12.2018 прибор учета опломбировал он.

Из показаний Зеленина А.А., занимающего должность энергетику у ИП Бачуриной Е.В. следует, что свидетель на протяжении 10 лет, снимает показания, содержит в рабочем состоянии приборы. О проведении проверки Зеленину А.А. стало известно вечером 11.12.2018, после чего приехал на объект и повесил замок. Утром 12.12.2018 ему позвонил Волков А.В. и пригласил на осмотр, ключ от ТП находился только у Зеленина А.А.. 12.12.2018 сделали замеры, пригласили на подпись, Малых А.Г. отказался подписывать акт, Зелениным А.А. акты приняты 12.12.2018. Обозрев оригиналы актов о безучетном потреблении, находящиеся у ответчика и третьего лица, свидетель подтвердил свои подписи, получил акты одновременно и передал заместителю директора. Обозрев фотографии, указал, что на трансформаторе вставлены перемычки, перемычки он не ставил. Пояснил, что в ходе проверки был Волков А.В., Сафрыгин Н.А. и еще представитель. Не видел, как составлялись конечные акты, свидетелю не говорили о составлении акта безучетного потребления. Также свидетель пояснил, что оборудование на объекте периодически меняют. На объекте в декабре 2018 поставили отопление, электрокотлы в бани, располагающиеся на объекте, около 6-7 штук с ручным режимом. Пояснил, что 12.12.2018 подписал акт от 11.12.2018 в связи с получением экземпляра акта.

Из свидетельских показаний Малых А.Г. следует, что он является заместителем директора ИП Бачуриной Е.В., за электроснабжение не отвечает, при проверке не присутствовал. 11.12.2018 от филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" прибыли 3 человека для визуального осмотра, далее проследовали к ТП, свидетель сам не заходил, в ходе осмотра трансформатора свидетель находился 3 минуты. О нарушениях свидетелю не сообщили, также не сообщили, что будут составлены акты по окончании проверки, осуществление сотрудниками филиала ПАО "МРСК Волги"- "ОренбургЭнерго" видеосъемки свидетель не заметил. Впоследствии к нему подошли сотрудники филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" и спросили можно ли им подъехать позже и составить акт. 11.12.2018 проверка длилась около 10 минут. 11.12.2018 свидетель позвонил Зеленину А.А. и сообщил об осмотре. 11.12.2018 подписал акт о допуске к осмотру. 12.12.2018 сотрудники филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" приехали с целью подписания акта, Малых А.Г. отказался от подписания акта. Акты не читал. На калитке замок отсутствует, на ТП имеется замок, без представителя ИП Бачуриной Е.В. открыть ТП не представляется возможным.

Согласно пояснениям Насырова Р.Ф., являющегося сотрудником филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго" следует, что он присутствовал в ходе проверки на объекте ИП Бачуриной Е.В. В ходе проверки присутствовали Борозна С.В., Сафрыгин Н.А. Малых А.Г. провел к ТП, замок не был закрыт на ключ. В ходе осмотра ТП 11.12.2018 выявлены закоротки, что зафиксировано на мобильный телефон. Инструментальную проверку 11.12.2018 провести не успели. 12.12.2018 прибыли снова на объект, замок ТП был закрыт, закоротков на приборе уже не было. Акты по итогу проверки были составлены 12.12.2018. Акт безучетного потребления был им подписан, акт инструментальной проверки не подписывал. Предлагали подписать акт Малых А.Г., но последний отказался от подписи. Пояснил, что представителю предпринимателя он сообщил о составлении акта о безучетном потреблении, обнаружил нарушения Борозна С.В.

В соответствии с показаниями Сафрыгина Н.А., являющегося сотрудником филиала ПАО "МРСК Волги" - "ОренбургЭнерго", свидетель присутствовал в ходе проверки на объекте ИП Бачуриной Е.В. 11.12.2018 Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф., Борозна С.В. прибыли на объект, Малых А.Г. сопроводил к прибору учета и подстанции. Малых А.Г. указал, что дверь открыта, Борозна С.В. открыл навесной замок, который не был закрытый, с целью осмотра прибора учета. Малых А.Г. стоял за забором внизу. На трансформаторе обнаружены закоротки. Свидетель зафиксировал нарушения на видео на мобильный телефон, начал оформлять акт безучетного потребления. 12.12.2018 Сафрыгин Н.А. с Волковым Н.А. повторно прибыли на объект на проверку. Малых А.Г. отказался принимать участие в проверке, позвонил Зеленину А.А., который открыл дверь ТП, закороток не обнаружено, замок на ТП был новый. Продолжили оформлять акт безучетного потребления, который предложили подписать Зеленину А.А., приехали к Малых А.Г. Акты подписаны Зелениным А.А. и Малых А.Г. В ходе осмотра 11.12.2018 у свидетеля сложилось впечатление, что Малых А.Г. услышал о нарушениях и ушел. 12.12.2018 учет электроэнергии восстановлен, прибор учета опломбирован. Сафрыгин Н.А. акт безучетного потребления начал составлять 11.12.2018, 12.12.2018 оформил до конца. 12.12.2018 Зеленин А.А. в ходе проверки узнал о составлении акта о безучетном потреблении. Малых А.Г. отказался подписывать акт. Акт осмотра измерительного комплекса составлял Волков А.В. 12.12.2018 нарушений обнаружено не было, Волков А.В. составлял акт по фотографиям Сафрыгина Н.А.

Таким образом, непосредственный осмотр прибора учета ответчика производили сотрудники сетевой организации Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф. и Борозна С.В., но в экземпляре акта ответчика вместо Борозна С.В., указан Волков А.В. (т. 1, л. д. 48).

Как следует из пояснений сотрудников ОАО "МРСК Волги", Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф. и Борозна С.В. прибыли 11.12.2018 на территорию истца, обнаружив на трансформаторе закоротки, Сафрыгин Н.А. зафиксировал нарушения на видео, на мобильный телефон, начал оформлять акт безучетного потребления.

Из пояснений свидетелей - сотрудников сетевой организации с достоверностью можно сделать вывод о том, что в трансформаторную подстанцию они вошли без осуществления туда им допуска Малых А.Г. (Малых А.Г. дверь не открывал, только проводил до места), Малых А.Г. в трансформаторную подстанцию не заходил, стоял в стороне от нее, также следует, что никто из проверяющих не позвал Малых А.Г. для фиксации обнаруженных ими нарушений, выразившихся в недоучете электрической энергии, затем, несмотря на то, что он там находился, после нескольких минут Малых А.Г. вернулся на рабочее место, сведений о том, что кто-то из проверяющих указывал ему на необходимость остаться, вернуться из показаний не следует, и никто из проверяющих до момента их отъезда не приглашал его для осмотра выявленных нарушений, а Малых А.Г. не отказывал в том, чтобы присутствовать при проверке.

Из пояснений свидетелей с достоверностью невозможно сделать вывод о том, что Малых А.Г., будучи вне трансформаторной подстанции, мог, должен был слышать и слышал, что в ходе снятия контрольных показаний выявлены закоротки и недоучет энергии, и поэтому ушёл.

Изложенное, вопреки доводам истца, третьего лица, не формирует оснований для констатации того обстоятельства, что при проверке присутствовал представитель потребителя и отказался от подписи в акте безучетного потребления, а также того обстоятельства, что он уклонился от подписи посредством того, что ушел с проверки без объяснений.

В настоящем случае разумные, возможные, обычные ожидания представителя потребителя и риски охватываются только тем обстоятельством, о котором он уведомлен, то есть с вопросами снятия контрольных показаний; в отсутствие уведомления лица, без которого допуск к прибору учета невозможен, о проведении проверки и составлении акта безучетного потребления, на стороне потребителя в спорной ситуации соответствующего увеличения рисков не может возникнуть, так как недобросовестное поведение им не допущено, но сетевой организацией допущено нарушение прав потребителя, в силу которого риски такого нарушения относятся именно на неё, поскольку не уведомление потребителя о том, что проверяющими будет устанавливаться факт неучтенного потребления, лишило возможности ответчика обеспечить для участия в такой проверке уполномоченного представителя, обладающего соответствующими знаниями, и обеспечить его явку.

В отношении доказанности 11.12.2018 факта недоучета электрической энергии посредством закоротков, суд апелляционной инстанции установил, что относимых и допустимых доказательств этому обстоятельству в дело не представлено.

Так, из акта проверки измерительного комплекса N 204/1/124 (т.1 л.д. 45-46) следует, что проверка проводилась 11.12.2018 в период с 15 час. 30 мин. по 16 час. 15 мин. с использованием приборов: клещи токоизмерительные N А54671, энергомер СЕ602 N 890904.

Вместе с тем, как установлено из показаний свидетелей, инструментальная проверка проводилась только 12.12.2018, то есть, когда никаких нарушений не зафиксировано.

В тоже время, 12.12.2018 для подтверждения того обстоятельства, что учет исправен, сотрудникам сетевой организации требовалось проверить это инструментальным способом, но для подтверждения факта недоучета им было достаточно 11.12.2018 визуального осмотра.

При этом, каким образом визуальный осмотр прибора учета может ответить на один вопрос двух взаимных физических и технических параметров "обеспечение достоверного учета" и "необеспечение достоверного учета" в виде его недоучета, в отсутствие в акте N 67-СР от 11.12.2018 сведений о факте повреждения пломб, знаков визуального контроля, в отсутствие сведений о нарушении целостности прибора учета, при несоблюдении потребителем сроков сообщения о неисправности прибора учета, иных форм вмешательств в работу учета, сетевая организация пояснений не дала.

Совокупность нарушений, допущенных при составлении спорного акта, усматривается также в следующем.

Согласно пояснениям Насырова Р.Ф., инструментальную проверку 11.12.2018 не проведена. Участники осмотра 11.12.2018 Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф. и Борозна С.В. в своих пояснениях подтвердили, что факт безучетного потребления выявлен ими визуально, никаких действий, манипуляций, с прибором учета 11.12.2018 не производилось, замеры не осуществлялись, то есть посредством инструментальной проверки 11.12.2018 факт недоучета энергии не определялся, и содержание акта N 204/1/124 о том, что 11.12.2018 в период с 15 час. 30 мин. по 16 час. 15 мин. с использованием приборов: клещи токоизмерительные N А54671, энергомер СЕ602 N 890904, проведена инструментальная проверка, действительности не соответствуют.

То есть акт безучетного потребления, выразившегося в подтвержденном 11.12.2018 недоучете энергии, истцом не доказан.

С учетом изложенного, возможное последующее увеличение потребления ответчиком энергии, с учетом его пояснений, не влечет признание исковых требований доказанными по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как в обоснование самого факта безучетного потребления истцом представлены недостоверные доказательства.

Также истцом не подтверждено и не указано в силу чего наличие "закоротков" на измерительных трансформаторах тока само по себе свидетельствует о нарушении учета потребления электроэнергии.

Порядок проведения инструментальной проверки регламентирован положениями пункта 172 Основных положений N 442; о ее проведении сетевая организация не обязана уведомлять потребителя.

В силу пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений N 442), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункте 193 Основных положений N 442). При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов.

Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. При составлении такого акта должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик, энергосбытовая, энергоснабжающая организация). Отказ потребителя от подписания составленного акта или отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В рассматриваемом случае, истцом не представлено доказательств проведения 11.12.2018 инструментальной проверки прибора учета, 12.12.2018 на объекте ответчика Сафрыгин Н.А., Насыров Р.Ф. и Волков А.В., установили, что нарушений не выявлено.

Исходя из изложенного, инструментальная проверка проводилась только12.12.2018, вместе с тем, лицами, участвующими в деле не оспаривается, что нарушений в работе прибора учета 12.12.2018 не имелось. В связи с чем, не подтверждено, каким образом возможно наличие безучетного потребления, при указании Сафрыгиным Н.А., Насыровым Р.Ф. и Волковым А.В. об исправности работы прибора учета 12.12.2018.

Принимая вышеизложенные фактические обстоятельства составления акта о безучетном пользовании электроэнергии N 67-СР от 11.12.2018, акта проверки измерительного комплекса N 204/1/124 от 11.12.2018, апелляционная коллегия приходит к выводу о несоответствии акта о безучетном пользовании электроэнергии N 67-СР от 11.12.2018 Основным положениям N 442.

С учетом совокупной оценки доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что акт, составленный по результатам проверки, проведенной с нарушением прав ответчика, не может быть принят в качестве допустимого доказательства наличия у последнего обязанности по оплате стоимости безучетного потребления энергии.

Указанное не освобождает ответчика от обязанности оплаты фактически потребленного объема электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции, исследовав спорные отношения сторон и обстоятельства, установленные при рассмотрении настоящего дела, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции при конкретной спорной ситуации необоснованно установлен факт безучетного потребления.

Выводы суда первой инстанции судебной коллегией не принимаются, признаются необоснованными, поскольку заявленные требования основаны на недопустимом доказательстве, полученном с существенными нарушениями прав и законных интересовответчика.

Таким образом, оснований для удовлетворения исковых требований суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая наличие установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Судебные расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе распределяются по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежат взысканию с АО "ЭК "Восток" в пользу ИП Бачуриной Е.В.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04.09.2019 по делу N А47-4059/2019 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бачуриной Елены Вячеславовны - удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований акционерному обществу "Энергосбытовая компания "Восток" отказать.

Взыскать с акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" в пользу индивидуального предпринимателя Бачуриной Елены Вячеславовны 3 000 руб. 00 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

М.В. Лукьянова Н.В. Махрова