Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 15АП-17080/19

город Ростов-на-Дону

09 декабря 2019 г.

дело N А32-7813/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Емельянова Д.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Азотхим": представитель Ермолаев В.И. по доверенности от 13.05.2019;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Краснодарскому краю: представитель Аршинник О.В. по доверенности от 14.06.2017, представитель Назаренко В.А, по доверенности от 15.10.2018, представитель Безруков Д.В. по доверенности от 16.01.2019, представитель Коваленко А.В. по доверенности от 09.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Азотхим", индивидуального предпринимателя Свириденко Сергея Сергеевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25.07.2019 по делу N А32-7813/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Азотхим"

(ИНН 2323031680, ОГРН 1132323000424)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Краснодарскому краю (ИНН 2376000012, ОГРН 1172375036635)

третье лицо: индивидуальный предприниматель Свириденко Сергей Сергеевич (ИНН 232302909376, ОГРНИП315232300000238),

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азотхим", ст. Мингрельская Абинского района Краснодарского края (далее - Заявитель, Общество" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Краснодарскому краю, г. Крымск (далее -Инспекция, налоговый орган) с требованием признать недействительным и отменить решение МИФНС России N 17 по Краснодарскому краю N 09-1-33/6 от 21.08.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Учитывая совокупность смягчающих обстоятельств снизить штрафные санкции в 10 раз.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требований, привлечен индивидуальный предприниматель Свириденко Сергей Сергеевич. В удовлетворении ходатайства о проведении экономической экспертизы отказано. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В части отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судебный акт мотивирован тем, что предполагаемый круг вопросов относится к компетенции уполномоченного органа, следовательно, отсутствует необходимость в привлечении лица, обладающего специальными познаниями, для разъяснения вопросов. Отказ в удовлетворении заявления по существу мотивирован тем, что дробление бизнеса фактически направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Азотхим" и ИП "Свириденко С.С. обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили решение отменить.

Апелляционные жалобы мотивированы тем, что налоговым органом неверно исчислен налог на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом на основании решения заместителя начальника инспекции от 22.06.2017 N 7 была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем видам налогов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией был составлен акт налоговой проверки от 09.04.2018 г. N 09-1-31/1, в котором отражены выявленные нарушения налогового законодательства. Указанный акт налоговой проверки был вручен директору ООО "Азотхим" Свириденко С.С.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 09.04.2018 N 09-1-31/1, материалы налоговой проверки, возражения на акт проверки налоговым органом было вынесено решение от 21.08.2018 N 09-1-33/6 на основании которого обществу доначислены к уплате за периоды 2015-2016г.г. налог на прибыль в сумме 4 746 596 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 760 251,22 руб., а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 237 329,8 руб. (штраф уменьшен в 4 раза в соответствии с п.3 статьи 114 НК РФ), налог на добавленную стоимость в сумме 7 649 913 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 814 207,89 руб., а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 367 472,65 руб. (штраф уменьшен в 4 раза по п. 3 статьи 114 НК РФ).

Основанием доначисления сумм налогов по общеустановленной системе налогообложения и привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о получении ООО "Азотхим" необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса и о направленности действий Общества возглавляемого Свириденко С.С. на уменьшение налоговых обязательств по уплате НДС и налога на прибыль организаций путем создания номинального субъекта предпринимательской деятельности взаимозависимого лица - индивидуального предпринимателя Свириденко С.С., дублирующего все функции ООО "Азотхим" и находящегося на упрощенной системе налогообложения.

Заявитель с вынесенным решением налогового органа не согласился и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по Краснодарскому краю.

Решением вышестоящего налогового орган по апелляционной жалобе от 12.11.2018 N 24-12-1987 на решение налогового органа апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанным решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения.

В ходе проверки установлено, что ООО "Азотхим" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 01.10.2013 и применяет общую систему налогообложения. Единственным учредителем и руководителем ООО "Азотхим" является Свириденко Сергей Сергеевич.

Общество в проверяемых периода 2015-2016годах являлось в соответствии со статьей 246 НК РФ плательщиком налога на прибыль и в соответствии со статьей 143 НК РФ плательщиком налога на добавленную стоимость.

Одновременно, Свириденко С.С. ИНН 232302909376 с 27.01.2015 зарегистрирован в качестве ИП, применяющего специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов"

Исходя из положений пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" специальные налоговые режимы (в том числе в виде УСН) являются мерами реализации государственной политики в области развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 346.11 Кодекса применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов в виде дивидендов, а также с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 5 статьи 224 Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности, за исключением объектов налогообложения налогом на имущество физических лиц, включенных в перечень, определяемый в соответствии с пунктом 7 статьи 378.2 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных абзацем вторым пункта 10 статьи 378.2 Кодекса). Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС (за исключением ряда определенных случаев).

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 Кодекса если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В этом случае пунктом 4 статьи 346.13 Кодекса РФ предусмотрено, что суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций, а вышеуказанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение УСН, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 Кодекса (индексация на коэффициент-дефлятор, установленный на следующий календарный год).

В соответствии с п.1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимозависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

На основании вышеизложенного, в соответствии с п. 2 и п. 7 статьи 105.1 НК РФ с учетом п. 1 статьи 105.1 НК РФ налоговый орган пришел к выводу о взаимозависимости ООО "Азотхим" и ИП Свириденко С.С.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что ООО "Азотхим" и учредитель и директор общества, который одновременно являлся и индивидуальным предпринимателем Свириденко С.С. осуществляли одинаковую деятельность. Однако предприниматель применял упрощенную систему налогообложения (доходы минус расходы 15%), в связи с использованием схемы отношений с взаимозависимой организацией, позволяющей участникам минимизировать налоговые обязательства Общества по уплате налогов по общей системе налогообложения и для этого используя осуществление деятельности Свириденко С.С. по упрощенной системы налогообложения без учета иной деловой цели.

В ходе контрольных мероприятий было установлено, что у предпринимателя отсутствует трудовой персонал, закупка продукции происходит у одних и тех же поставщиков, находятся по одному адресу, бухгалтерию предпринимателя ведет работник ООО "Азотхим"

Налоговым органом сделан вывод о том, что данные действия направлены на минимизацию налогов, что и послужило основанием доначисления.

Основанием для доначисления сумм налогов, пени, штрафов послужили выводы налогового органа о том, что в проверяемом периоде налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода в связи с дроблением единого бизнеса с целью искусственного сохранения возможности применения специальных налоговых режимов. По мнению инспекции, данная схема позволяла обществу выводить часть выручки, поступающей от контрагентов, из-под обложения налогами по общей системе, в частности НДС и НП.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), обязанность по уплате налогов не может считаться исполненной, если хозяйственные операции, совершаемые во исполнение сделок, учтены налогоплательщиком не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и искажены, что повлияло на размер налога, подлежавшего уплате. Полученная в таких случаях хозяйствующим субъектом экономия налоговых платежей признается его необоснованной налоговой выгодой.

При этом объем прав и обязанностей налогоплательщика определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, а признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (пункты 7 и 11 Пленума N 53).

Следовательно, выявление искажений сведений о фактах хозяйственной жизни предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом - определение суммы налога, которая должна была быть изначально уплачена в бюджет.

Это предполагает, что делая вывод об искусственном дроблении единого бизнеса, и признавая налогоплательщика тем лицом, в интересах которого взаимозависимые лица в действительности осуществляли облагаемые налогом операции, налоговый орган должен определить его права и обязанности как плательщика НДС способом, согласующимся с действительно сложившимися экономическими условиями деятельности налогоплательщика.

На необходимость определения налоговых последствий "дробления бизнеса" исходя из фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика также указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2017 N 1440-О.

В отношении определения недоимки по НДС имеет значение, что в силу положений пункта 2 статьи 153 и подпункта 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса при совершении налогооблагаемых операций сумма НДС определяется исходя из всех поступлений налогоплательщику, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров (работ, услуг). На основании пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса сумма НДС, исчисленная по соответствующим операциям реализации товаров (работ, услуг), предъявляется продавцом к уплате покупателю.

Таким образом, по общему правилу НДС является частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей. Уплачиваемое (подлежащее уплате) покупателями встречное предоставление за реализованные им товары (работы, услуги) является экономическим источником для взимания данного налога. Соответственно, при реализации товаров (работ, услуг) покупателям НДС не может исчисляться в сумме, которая не соответствовала бы реально сформированной цене и не могла быть полностью предъявлена к уплате покупателями в ее составе, что по существу означало бы взимание налога без переложения на потребителя, за счет иного экономического источника - собственного имущества хозяйствующего субъекта (продавца). Аналогичная позиция ранее высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях от 20.12.2018 N 306-КГ18-13128, от 16.04.2019 N 302-КГ18-22744, от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085.

Принимая во внимание изложенное, по общему правилу при определении прав и обязанностей хозяйствующего субъекта, необоснованно применявшего специальный налоговый режим, как плательщика НДС, сумма налога по операциям реализации товаров (работ, услуг) должна быть определена так, как если бы НДС изначально предъявлялся к уплате сторонним контрагентам в рамках установленных с ними договорных цен и полученной (подлежащей получению) от них выручки, то есть по общему правилу - посредством выделения налога из выручки с применением расчетной ставки налога.

С учетом изложенного, вопреки выводам суда первой инстанции, сам по себе факт получения необоснованной налоговой выгоды не может служить основанием для изменения порядка определения недоимки и для взимания налога в относительно большем размере. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 122 Налогового кодекса форма вины имеет значение при определении размера штрафа.

Аналогичная позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789 по делу N А41-48348/2017.

Общество и индивидуальный предприниматель подтверждают факт общей направленности деятельности, однако возражают в части расчета, указывая, что налоговый орган неправомерно посчитал НДС не включенным в выручку индивидуального предпринимателя Свириденко С.С., по сути, вменив заявителю размер выручки от покупателей, которая фактически обществом получена не была.

Судебная практика, сформированная в период действия Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 "О налоге на добавленную стоимость" и начала действия главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса, признавала, что продавец товаров (работ, услуг) вправе взыскать с покупателя не уплаченные при расчетах за реализованный товар суммы, составляющие НДС, если при указании договорной цены стороны не сделали оговорку о включении НДС в соответствующую сумму, независимо от наличия в договоре условия о возможности увеличении цены (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9; пункт 15 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 7090/10).

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 17 Постановлении от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" (далее - Постановление N 33) занял иной подход, отметив, что бремя надлежащего учета сумм НДС при определении окончательного размера указанной в договоре цены, ее выделения в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой лежит только на одной из сторон сделки - на продавце как налогоплательщике.

Соответственно, как вытекает из абзаца второго пункта 17 Постановления N 33, в тех случаях, когда соотношение договорной цены и суммы НДС относительно друг друга прямо не определено в договоре и не может быть установлено по обстоятельствам, предшествующим заключению договора, или иным условиям договора, то по общему правилу сумма налога, предъявляемая покупателю продавцом, выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 Налогового кодекса).

Поэтому в настоящее время возможность увеличения цены сделки и дополнительного взыскания сумм НДС с покупателя в случае неправильного учета налога продавцом при формировании окончательного размера цены договора допускается судебной практикой в случаях, когда такая возможность согласована обеими сторонами договора в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо предусмотрена нормативными правовыми актами (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2017 N 308-ЭС17-9467, от 24.11.2014 N 307-ЭС14-162, от 20.12.2018 N 306-КГ18/13128, от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что копии договоров и приложений к ним, заключенных ИП Свириденко С.С. с покупателями, содержат прямое указание на то, что стоимость договора определена без НДС содержится в таких договорах как: от 04.09.2015 N 19 с КФ "Эльбрус", от 19.10.2015 N 20, от 01.03.2016 N 9 с ООО "Агрофирма "Луч", от 11.09.2015 N 21 с ООО "Виктория-Е", от 18.09.2015 N 24 с ИП КФХ Коробов Л.Н., от 23.09.2015 N 25 с ООО "Агат-7", от 24.09.2015 N 27, от 13.01.2016 N 1 с ООО "Агро-Альянс", от 07.10.2015 N 29 с ИП КФХ Горбанец Н.И., от 09.10.2015 N 30 с ИП КФХ Мартыняк В.И., от 15.10.2015 N 33 с ИП КФХ Куропятник Ф.Н., от 23.10.2015 N 36, с ИП Терехин М.А., от 05.11.2015 N 37 с ИП Дрынкин, от 14.01.2016 N 2 с ИП Фалчаари Г.Г., от 16.03.2016 N 13 с ИП КФХ Болдырев Н.Г., от 31.03.2016 N 15 с ООО "Югагро", от 03.11.2016 N 28 ИП КФХ Иваненко В.П.

В договорах от 13.04.2015 N 2/04 с ООО "Югагро", от 30.07.2015 N 4/07 с ООО "Антарес", от 15.05.2015 N 6/06 с ООО "Патрида", от 07.10.2015 N 28 с ИП КФХ Дробинина Е.А. соотношение договорной цены и суммы НДС относительно друг друга в приложениях к договорам не определено.

В нескольких договорах, таких как от 18.08.2015 N 7 с ООО "Югагро", от 31.08.2015 N 10 с ИП Емелева Л.В., от 18.09.2015 N 23 с ООО "Восход", от 22.04.2016 N 25 с ИП КФХ Гричик Г.Г., от 08.04.2015 с ИП КФХ Иваненко В.П., цена указана с НДС, в отсутствие в материалах дела доказательств выставления счета-фактуры с НДС в адрес покупателей.

При этом, в большинстве договоров указано, что цена не подлежит дальнейшему изменению. В остальных же договорах указано, что изменение допускаются только в отношении неоплаченной части товара.

Таким образом, сторонами сделки не согласована возможность увеличения цены сделки и дополнительного взыскания сумм НДС. Следовательно, в отношениях предпринимателя и покупателей по поставке цена окончательно сформирована в тех размерах, которые указаны в договорах и приложениях, вне зависимости от того, признавался бы предприниматель плательщиком НДС на момент заключения договоров или нет. Заключение договоров с обществом не привело бы к установлению большей цены товара.

При таких обстоятельствах, при расчете недоимки по НДС следует применять расчетную ставку 18/118, а не налоговую ставку 18 процентов.

Инспекцией в суде апелляционной инстанции заявлено, что сами цены, по которым товар реализовывался как налогоплательщиком так и предпринимателем, не соответствуют рыночным, что также может приводить к необоснованной налоговой выгоде, поскольку налоговая экономия создала возможность реализации товара по ценам ниже общего рынка. В обоснование инспекция указывает, что по ряду сделок (с ООО "СХП АРК", ИП Василенко А.А., ИП Бородай Д.Ю.) при применении расчетной ставки предприниматель получал бы убыток.

Согласно постановлению N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из сформированного Верховным Судом Российской Федерации в определении от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920 правового подхода следует, что территориальный налоговый орган в ходе налоговой проверки, установив факт взаимозависимости налогоплательщика с контрагентом по сделке, а также то, что цена по сделке отличается от рыночной цены, должен доказать отсутствие разумных экономических оснований совершения этой сделки и то, что совокупность этих фактов привела к получению необоснованной налоговой выгоды. Только при наличии данных обстоятельств территориальный налоговый орган вправе определять цену сделки по методам, содержащимся в главе 14.3 Кодекса (трансфертное ценообразование). В данном случае это не контроль за ценами, право на осуществление которого предоставлено центральному аппарату ФНС России, а метод расчета налоговой выгоды.

Так, если цены в сделках между взаимозависимыми лицами не соответствуют рыночным ценам, это может приводить к необоснованной налоговой выгоде. При проверке цен в сделках налоговыми инспекциями (территориальными налоговыми органами) может применяться любой метод оценки, в том числе методы, содержащиеся в главе 14.3 Кодекса (трансфертное ценообразование).

Кодекс не предусматривает закрытый перечень способов оценки размера необоснованной налоговой выгоды в целях начисления налогов и сборов по результатам выездных и камеральных налоговых проверок и не содержит запрета на использование методов, установленных главой 14.3 Кодекса, в целях определения ее размера (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.12.2015 N 303-КГ15-15675, решение от 01.02.2016 N АКПИ15-1383 и определение от 12.05.2016 N АПЛ16-124 Верховного Суда Российской Федерации).

Корректировка налогооблагаемой базы налогоплательщика с применением методов, предусмотренных главой 14.3 Кодекса, в связи с выявлением факта заключения сделок с взаимозависимыми лицами возможна при наличии доказательств осуществления налогоплательщиком и взаимозависимыми лицами согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651, в котором признано правомерным использование налоговым органом метода сопоставимых цен (статьи 105.5, 105.6, пункт 1 статьи 105.7, главы 14.2 Кодекса). Однако, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами.

При определении цены с целью правильного формирования налогооблагаемой базы, соответствия цены договора между взаимозависимыми лицами рыночному уровню, использованию подлежит информация о сопоставимых сделках, сторонами которых не являются взаимозависимые лица.

Сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой (пункт 2 статьи 105.5 Кодекса).

Данная позиция сформулирована Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 07.10.2019 по делу N А32-38841/2018.

Из материалов дела следует, что общество и предприниматель сотрудничали со следующими контрагентами: КФ "Эльбрус", ООО "Агрофирма "Луч", ООО "Виктория-Е", ИП КФХ Коробов Л.Н., ООО "Агат-7", ООО "Агро-Альянс", ИП КФХ Горбанец Н.И., ИП КФХ Мартыняк В.И., ИП КФХ Куропятник Ф.Н., ИП Терехин М.А., ИП Дрынкин, ИП Фалчаари Г.Г., ИП КФХ Болдырев Н.Г., ООО "Югагро", ИП КФХ Иваненко В.П., ООО "Антарес", ООО "Патрида", ИП КФХ Дробинина Е.А., ИП Емелева Л.В., ООО "Восход", ИП КФХ Гричик Г.Г., ИП КФХ Иваненко В.П.

Таким образом, выводы инспекции основаны на выборке незначительной части договоров. Кроме того, инспекцией не приведены в качестве обоснования сопоставимые сделки для установления уровня рыночных цен, а указана лишь справочная статистика. Указанные обстоятельства служат основанием для отклонения заявленного довода.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что решение инспекции не мотивировано ссылками на корректировку рыночной цены. Указанная дополнительная аргументация предполагает исследование обстоятельств деятельности налогоплательщика с точки зрения анализа уровня цен аналогичных предприятий.

Учитывая, что выручка от покупателей взаимозависимого лица не подлежит учету при размере недоимки по налогу, а расчет недоимки следует производить с использованием расчетной ставки, суд апелляционной инстанции определением от 10.10.2019 предложил заявителю и налоговому органу представить письменные пояснения с произведенным расчетом недоимки с учетом изложенной позиции Верховного Суда РФ.

Согласно представленному налоговым органом расчету, доначислению по НДС подлежит следующая сумма налога - за 2 квартал 2015 года - 111 754 руб., за 3 квартал 2015 года - 527 011 руб., за 4 квартал 2015 года - (-) 691 264 руб., за 1 квартал 2016 года 772 835 руб., за 2 квартал 2016 года - 2 756 939 руб., за 3 квартал 2016 года - (-) 2 076 736 руб., за 4 квартал 2016 года - (-) 199 240 руб., а также отказ в возмещении за 1 квартал 2016 года - 759 469 руб.; по налогу на прибыль - за 2015 год - 409 043 руб., за 2016 год - 579 530 руб. Итого по НДС доначислению подлежит 1 960 768 руб., по НП - 988 573 руб.

В соответствии с расчетом налогоплательщика по НДС доначислению за период проверки подлежит 1 766 187,25 руб., по НП - 800 385 руб.

При анализе представленных расчетов судом апелляционной инстанции установлено, что обществом учтены операции не в полном объеме, в связи с чем признан верным расчет налогового органа.

Из материалов дела следует, что решением от 21.08.2018 N 09-1-33/6 доначислены к уплате за периоды 2015-2016г.г. налог на прибыль в сумме 4 746 596 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 760 251,22 руб., а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 237 329,8 руб. (штраф уменьшен в 4 раза в соответствии с п.3 статьи 114 НК РФ), налог на добавленную стоимость в сумме 7 649 913 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 814 207,89 руб., а также привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 367 472,65 руб. (штраф уменьшен в 4 раза по п. 3 статьи 114 НК РФ).

При соотношении представленных расчетов и решения налогового органа установлено, что необоснованно доначислены налог на прибыль в размере 3 758 023 руб. (4 746 596 - 988 573) и соответствующие ему суммы пени и штрафов, а также НДС в размере 5 689 145 руб. (7 649 913 - 1 960 768) и соответствующие ему суммы пени и штрафов.

При таких обстоятельствах, в указанной части решение МРИ ФНС N 17 по Краснодарскому краю N 09-1-33/6 от 21.08.2018 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" следует признать недействительным, в связи с чем в данной части решение суда подлежит отмене.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с абзацем 3 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина для организаций составляет 3000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины.

Как следует из материалов дела, ООО "Азотхим" уплачена госпошлина при подаче заявления в размере 3000 руб., что подтверждается квитанцией от 11.02.2019, и при подаче апелляционной жалобы в размере 3000 руб., что подтверждается платежным поручением N 13 от 20.08.2019.

С учетом изложенного, следует взыскать с МРИФНС N 17 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Азотхим" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей. Возвратить ООО "Азотхим" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-7813/2019 отменить в следующей части.

Признать недействительным решение МРИ ФНС N 17 по Краснодарскому краю N 09-1-33/6 от 21.08.2018 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления

НП 3 758 023 рубля, НДС 5 689 145 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2019 по делу N А32-7813/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с МРИ ФНС N 17 по Краснодарскому краю в пользу ООО "Азотхим" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 рублей.

Возвратить ООО "Азотхим" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв