Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 20АП-2053/19

г. Тула

10 декабря 2019 г.

Дело N А62-6369/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.12.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления жилищно-коммунального хозяйства администрации города Смоленска (г. Смоленск, ИНН 6730006310, ОГРН 1026701458651) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 05.02.2019 по делу N А62-6369/2018 (судья Яковенкова В.В.),

УСТАНОВИЛ:

управление жилищно-коммунального хозяйства администрации города Смоленска (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью СК "ОСНОВА" (г. Смоленск, ИНН 6732116276, ОГРН 1156733021939) (далее - общество) о возложении на ответчика обязанности исполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту от 06.09.2017 N 97 в связи с выявленными недостатками (дефектами) при благоустройстве дворовых территорий по адресам: г. Смоленск, ул. Валентины Гризодубовой, 4, ул. Социалистическая, 4, 6, 7, ул. Твардовского, 22, 22 Б, ул. Крупской, 30А, ул. Минская, 9А (т. 1, л. д. 4).

Решением суда от 05.02.2019 (т. 2, л. д. 130) в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован недоказанностью истцом факта нарушения обязательств подрядчиком со ссылкой на то, что дефектные ведомости от 06.06.2018 составлены без участия подрядчика.

В апелляционной жалобе управление просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в период гарантийного срока заказчиком были выявлены недостатки выполненных работ, о чем составлены дефектные ведомости. Отмечает, что ответчиком не представлено доказательств возникновения недостатков по иным причинам, отличным от некачественности работ. Указывает на то, что в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика. Обращает внимание на нерассмотрение судом первой инстанции ходатайства общества о назначении судебной экспертизы. Сообщает о невозможности выполнения совместного осмотра, предложенного судом первой инстанции в определении от 20.12.2018, ввиду неблагоприятных погодных условий (наличие снежного покрова).

В отзыве ответчик просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что работы по контракту приняты заказчиком без замечаний, что подтверждается подписанными актами. Сообщает, что дефектные ведомости от 06.06.2018 составлены истцом в одностороннем порядке без вызова общества. Считает недоказанным истцом факт возникновения недостатков работ в гарантийный период. Поясняет, что ответчик не заявлял ходатайства о проведении по делу экспертизы, а лишь указывал на необходимость получения специальных познаний для рассмотрения спора.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявленное истцом ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 06.09.2017 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 97 на проведение работ по благоустройству дворовых территорий многоквартирных дворов в соответствии с подпрограммой "Формирование современной городской среды" на 2017 год в рамках реализации муниципальной программы "Содержание и ремонт объектов благоустройства города Смоленска" на 2016 - 2020 годы (т. 1, л. д. 30), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы, в соответствии с адресным перечнем объектов (приложение N 1) и утвержденной рабочей документацией со штампом "в производство работ" согласно действующим СНиПам, в соответствии с заявкой на участие в запросе котировок, поданной подрядчиком и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Согласно приложению N 1 к контракту работы подлежали выполнению по следующим адресам: г. Смоленск, ул. Валентины Гризодубовой, 4, ул. Социалистическая, 4, 6, 7, ул. Твардовского, 22, 22 Б, ул. Крупской, 30А, ул. Минская, 9А (т. 1, л. д. 47).

Цена работ, согласно пункту 2.1 контракта, составляет 11 365 165 рублей 90 копеек.

Срок выполнения работ определен со дня заключения муниципального контракта до 01.11.2017 (пункт 4.1 контракта).

В соответствии с пунктами 6.3.1-6.3.2 контракта подрядчик в соответствии с требованиями контракта передает заказчику выполненные работы, а также документацию согласно приложению N 2. Заказчик в течение 10 рабочих дней проверяет, уточняет и подписывает справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Заказчик имеет право не подписывать указанные документы до предоставления подрядчиком исполнительной документации, необходимой для их подписания.

Согласно пунктам 7.2-7.3 контракта гарантийный срок на результат выполненных работ, материалов, оборудования, конструкций и изделий устанавливается с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки результата работ и составляет пять лет. Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки/дефекты, являющиеся следствием ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, он обязан их устранить за свой счет в установленные заказчиком сроки. В указанном случае заказчик в письменной форме вызывает представителя подрядчика.

Для участия в составлении рекламационного акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении. Указанный срок не может быть менее 3 рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика. В случае отсутствия представителя подрядчика при составлении рекламационного акта в срок, указанный в письменном извещении, а также в случае, если подрядчик отказывается или уклоняется от составления или подписания рекламационного акта, заказчик составляет рекламационный акт в одностороннем порядке. При отказе подрядчика от устранения дефектов, зафиксированных в рекламационном акте, отказе или уклонении от составления или подписания рекламационного акта или нарушения срока устранения недостатков подрядчиков, заказчик вправе без ущемления своих прав по гарантии устранить их самостоятельно или силами третьих лиц за счет подрядчика. В этом случае подрядчик возмещает заказчику в полном объеме затраты по устранению дефектов и недоделок, которые потребуется или уже понесены заказчиком, а также все иные убытки, которые заказчик понес в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств (пункт 7.4 контракта).

К контракту сторонами подписаны локальные сметные расчеты (в отношении каждого объекта по конкретному адресу).

По актам КС-2, КС-3 от 10.12.2017, от 13.12.2017 подрядчик сдал, а заказчик принял работы, предусмотренные сметами.

Таким образом, исходя из пункта 1.4 контракта, гарантийный срок на результат работ истекает 10.12.2022 и 13.12.2022 соответственно.

В период гарантийного срока управлением выявлены недостатки работ, зафиксированные в дефектных ведомостях от 06.06.2018 (т. 1, л. д. 10-15) в отношении благоустройства дворовых территорий по адресам: г. Смоленск, ул. Валентины Гризодубовой, 4, ул. Социалистическая, 4, 6, 7, ул. Твардовского, 22, 22 Б, ул. Крупской, 30А, ул. Минская, 9А.

В претензии от 09.06.2018 (т. 1, л. д. 7) управление предложило обществу в срок до 10.07.2018 устранить обнаруженные в гарантийный период недостатки и дефекты работ.

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения управления в арбитражный суд с настоящим иском.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Право заказчика требовать от подрядчика устранения недостатков в течение гарантийного срока предусмотрено пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло не по его вине (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 N 3024/11).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение наличия недостатков в гарантийный период времени истец, обращаясь в суд, сослался на составленные им дефектные ведомости от 06.06.2018, в которых указаны замечания в отношении ремонта асфальтобетонных покрытий и благоустройства по адресам: г. Смоленск, ул. Валентины Гризодубовой, 4, ул. Социалистическая, 4, 6, 7, ул. Твардовского, 22, 22 Б, ул. Крупской, 30А, ул. Минская, 9А.

Довод ответчика о том, что указанные акты составлены без его извещения, не может являться безусловным основанием для отказа в иске, если подрядчиком не опровергнуты притязания заказчика.

Определениями суда от 17.04.2019, 22.05.2019, 19.06.2019 сторонам неоднократно предлагалось провести совместный осмотр результата работ и по его результатам рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной экспертизы.

Ответчик, каких-либо действий, свидетельствующих об опровержении позиции истца, не совершил; осмотр результата работ не инициировал (сославшись на то, что соответствующее предложение от истца не поступало); о проведении судебной экспертизы не заявил (несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции рассмотреть вопрос о ее проведении). В то же время в представленном в суд первой инстанции отзыве на исковое заявление ответчик ссылался на необходимость назначения по делу судебной строительной экспертизы (т. 2, л. д. 94).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции принимает представленные истцом односторонние акты осмотра дворовых территорий от 24.07.2019 и от 26.07.2019 (т. 3, л. д. 105-109), которые составлены во исполнение определения апелляционного суда от 19.06.2019.

При этом в доказательство извещения ответчика о проведении осмотра 24.07.2019 (во исполнение определения апелляционного суда от 19.06.2019) истец представил распечатки электронной почты от 19.07.2019 (т. 3, л. д. 102), от 25.07.2019 (т. 3, л. д. 104). Повторно акты осмотра были направлены ответчику по почте 03.09.2019 (во исполнение определения суда от 30.07.2019) (т. 3, л. д. 127, 128).

Поскольку условиями муниципального контракта не запрещен обмен информацией между сторонами посредством электронной почты, суд апелляционной инстанции считает, что ее использование истцом (при первоначальном направлении актов осмотра) не противоречит правовой позиции, изложенной в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которой, если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчику было известно о выявленных истцом недостатках, так как им был подписан рекламационный акт от 27.09.2018 на основании дефектных ведомостей от 06.06.2018, в котором общество указало на несогласие с отраженными в них замечаниями, указав, что замечания, относящиеся к гарантийным, устранены, а ряд дефектов не относится к гарантийным, так как были нанесены третьими лицами (т.3, л. д. 61).

Между тем доказательств, подтверждающих указанные в названном акте обстоятельства, обществом не представлено.

На неоднократные определения суда апелляционной инстанции об отложении судебных заседаний, в которых ответчику предлагалось совершить определенные действия по доказыванию своей позиции, общество не отреагировало.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 308.3, статье 396 Гражданского кодекса Российской Федерации

в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

С учетом характера заявленного требования, а также того, что в актах от 24.07.2019 и от 26.07.2019 истцом отражены недостатки, которые ранее были указаны в дефектных ведомостях от 06.06.2018, принимая во внимание презумпцию вины подрядчика в гарантийный период, недоказанность ответчиком факта возникновения недостатков не по его вине, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности исковых требований.

Довод ответчика о том, что перечень недостатков, указанных в дефектных ведомостях от 06.06.2018, не совпадает с перечнем работ по контракту, отклоняется судом как не основанный на материалах дела.

Так, в названных ведомостях указаны дефекты в отношении работ по благоустройству дворовых территорий (недостатков в результате работ по ремонту проездов, тротуаров, забортовки по адресам: г. Смоленск, ул. Твардовского, 22, 22 б (акт осмотра от 24.07.2019), ул. Социалистическая, 4, 6, 7 (акт осмотра от 26.07.2019) и ул. Валентины Гризодубовой, 4 (акт осмотра от 26.07.2019)). Данные виды работ предусматривались локальными сметами, техническим заданием к контракту и отражены в актах о приемке выполненных работ.

Таким образом, удовлетворению подлежат требования об устранении дефектов путем выполнения совпадающих видов работ, отраженных в дефектных ведомостях от 06.06.2018 и актах осмотра от 24.07.2019 и от 26.07.2019 (составлены во исполнение определения суда апелляционной инстанции) в отношении дворовых территорий по адресам: г. Смоленск, ул. Твардовского, 22, 22 б (акт осмотра от 24.07.2019), ул. Социалистическая, 4, 6, 7 (акт осмотра от 26.07.2019) и ул. Валентины Гризодубовой, 4 (акт осмотра от 26.07.2019).

Требования в отношении объектов благоустройства по адресам: г. Смоленск, ул. Минска, 9а и ул. Крупской, 30а не подлежат удовлетворению, поскольку в актах осмотра от 24.07.2019 и от 26.07.2019 в отношении указанных объектов недостатки не зафиксированы (в актах указано на необходимость уборки и вывоза строительного мусора и материалов от разборки, что по своему характеру не является недостатками работ).

Определение конкретной технологии выполнения работ по устранению недостатков должно осуществляться на стадии исполнения решения.

Довод ответчика о неполучении уведомлений о проведении осмотров 24.07.2019 и 26.07.2019 не может являться основанием для отказа в иске, поскольку применительно к пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, в рамках гарантийного срока существует презумпция вины подрядчика в некачественном выполнении работ, в связи с чем именно ответчик обязан был предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности за некачественно выполненные подрядные работы. Ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких доказательств не представил, несмотря на неоднократные предложения суда апелляционной инстанции осуществить осмотр результата работ и рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы (определения от 17.04.2019, от 22.05.2019, от 19.06.2019, от 30.07.2019).

Такое бездействие общества не может признаваться добросовестным поведением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Принимая во внимание изложенное, следует, что нормальным поведением подрядчика после получения претензий заказчика относительно качества работ, является его реагирование на такую претензию и принятие необходимых мер к тому, чтобы установить причины недостатков, максимально обезопасить себя от возможных убытков. Несовершение подрядчиком таких действий, отсутствие с его стороны какого-либо реагирования на претензии заказчика, является предпринимательским риском (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку право требовать устранения недостатков в период гарантийного срока предоставлено заказчику законом.

Как указано выше, о проведении судебной экспертизы ответчиком не заявлено, несмотря на содержащуюся в отзыве на исковое заявление ссылку на необходимость рассмотрения спора с использованием специальных познаний. При этом обязательность назначения экспертизы по инициативе суда при рассмотрении споров по договорам подряда законом не предусмотрена (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10).

Выбор способов эффективной судебной защиты нарушенных прав лежит на лицах, участвующих в деле, и может быть обеспечен своевременной подачей соответствующих жалоб, ходатайств, объяснений, касающихся арбитражного процесса, совершением процессуальных действий, предписанных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.04.2015 N 307-ЭС15-661, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 9604/12).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858).

Соответственно, вывод суда об отсутствии достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих факт некачественно выполненных ответчиком работ, сделан при неправильном распределении бремени доказывания существенных обстоятельств по делу, поскольку на ответчике в силу перечисленных выше правовых норм лежит обязанность предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности в гарантийный период за некачественно выполненные подрядные работы.

В силу части 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене, исковые требования, исходя из характера спора (с учетом указанных в актах осмотра от 24.07.2019 и от 26.07.2019 видов работ, необходимых к выполнению для устранения недостатков), подлежат частичному удовлетворению.

Согласно статье 110, части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску в сумме 6000 рублей, от уплаты которой истец освобожден, подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета (пункт 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46). Госпошлина по апелляционной жалобе не взыскивается, поскольку она подана лицом, освобожденным от ее уплаты (пункт 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46).

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 05.02.2019 по делу N А62-6369/2018 отменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Возложить на общество с ограниченной ответственностью СК "ОСНОВА" обязанность в срок до 01.03.2020 устранить недостатки, возникшие в гарантийный период в результате работ по благоустройству дворовых территорий по адресам: г. Смоленск, ул. Твардовского, 22, 22 б, ул. Социалистическая, 4, 6, 7, ул. Валентины Гризодубовой, 4, выполнив совпадающие виды работ, отраженные в дефектных ведомостях от 06.06.2018 и актах осмотра от 24.07.2019 и от 26.07.2019 в отношении дворовых территорий по адресам: г. Смоленск, ул. Твардовского, 22, 22 б (акт осмотра от 24.07.2019), ул. Социалистическая, 4, 6, 7 (акт осмотра от 26.07.2019) и ул. Валентины Гризодубовой, 4 (акт осмотра от 26.07.2019).

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК "ОСНОВА" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

Е.В. Рыжова М.М. Дайнеко