Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 09АП-58105/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 09АП-58105/19

г. Москва

09 декабря 2019 г.

Дело N А40-97232/19

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ф.О.Н."

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2019 по делу N А40-97232/19

принятое судьей Кукиной С.М.,

по исковому заявлению ООО "Ф.О.Н."

к ИФНС N 15 по г. Москве

об оспаривании постановления N 0062-02ЮЛ03/2019 от 14.03.2019

в присутствии:

от заявителя:	Быковская Е.И. по дов. от 10.06.2019;
от заинтересованного лица:	Иванов Д.С. по дов. от 04.03.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ф.О.Н." обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС N 15 по г. Москве об оспаривании постановления N 0062-02ЮЛ03/2019 от 14.03.2019.

Решением от 27.08.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить его требования.

Представитель инспекции просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлеторения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из фактических обстоятельств дела, в адрес ИФНС России N 15 по г. Москве от УФНС России по г. Москве поступили материалы с наличием факта непроведения очной идентификации участника азартных игр при оплате интерактивных ставок, посредством сайта в сети "Интернет": https:\\w\vw.fonbet.ru, принадлежащего организатору азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ООО "Ф.О.Н" (ИНН 9715010229).

В ходе детального анализа представленной информации установлено, что 12.12.2018 Нургалиев Е.Р. зарегистрировался на сайте www.fonbet.ru (официальный сайт организатора азартных игр ООО "Ф.О.Н." ИНН 9715010229. Для подтверждения личности Нургалиев Е.Р. ввел на сайте в разделе регистрации: ФИО, телефон, а также электронную почту. После чего в личном кабинете было предложено выбрать время для обратного звонка и способ связи с клиентом (мобильное приложение WhatsApp). В назначенное время Нургалиеву Е.Р., поступил видеозвонок по WhatsApp с просьбой предъявить Паспорт РФ, после чего ему была предоставлена возможность пополнять игровой счет и делать ставки на указанные на сайте события.

Пополнив игровой счет с банковской карты на сумму 500 рублей, 12.12.2018 в 14:36 Нургалиев Е.Р. совершил экспресс ставку N 12888838977 в личном кабинете на спортивное событие через сайт www.fonbet.ru. а именно на Реал Мадрид - ЦСКА, Бенфика - АЕК Афины. Янг Бойз - Ювентус, Манчестер С - Хоффенхайм на сумму 500 рублей, состоявшиеся 12.12.2018, при этом личность Нургалиева Е.Р. непосредственно букмекерской конторой ООО "Ф.О.Н." никак не идентифицировалась, интерактивная ставка была принята ООО "Ф.О.Н" без проведения идентификации в соответствии с понятием указанным в статье 3 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в нарушение части 2 статьи 1 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О Противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

В связи с установленным фактом непроведения ООО "Ф.О.Н." идентификации участника азартной игры, и руководствуясь ст. 28.1 и 28.7 КоАП РФ 14.12.2018 г. главным государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля Инспекции ФНС России N 15 по г. Москве Гуляевым А.В. составлены:

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении генерального директора ООО "Ф.О.Н." ИНН 9715010229 (127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8) Парамонова Александра Анатольевича ИНН 772156802720 N 0062-01 ЮЛ/2018 от 14.12.2018 г.;

Определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении N 00621ОЛ-01/2018 от 14.12.2018 г.

Постановлением Инспекции Общество было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 15.27 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о его оспаривании.

В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 15.27 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неисполнение законодательства в части организации и (или) осуществления внутреннего контроля, не повлекшее непредставления сведений об операциях, подлежащих обязательному контролю, либо об операциях, в отношении которых у сотрудников организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, возникают подозрения, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, а равно повлекшее представление названных сведений в уполномоченный орган с нарушением установленного срока, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи.

Объектом указанного правонарушения является установленный законом порядок контроля финансирования, хранения и представления информации, подлежащих контролю (внешнему и внутреннему) организациями, осуществляющими операции с денежными средствами и иным имуществом.

Объективной стороной правонарушения является неисполнение или ненадлежащее исполнение организацией требований названного законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов.

Субъектом ответственности являются организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, в том числе кредитные.

Согласно пункту 1 статьи 6.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее- Федеральный закон N 244-ФЗ) организаторы азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в целях выявления противоправного влияния на результаты официальных спортивных соревнований обязаны принимать ставки, интерактивные ставки на официальные спортивные соревнования и выплачивать соответствующие выигрыши при предъявлении участником азартной игры документа, удостоверяющего его личность, или применении иного способа идентификации участника азартной игры, предусмотренного Федеральным законом от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и обеспечивающего установление возраста такого участника азартной игры.

Таким образом, положения Закона N 244-ФЗ обязывают вне зависимости от способа передачи денежных средств и от суммы ставки, интерактивной ставки осуществлять их прием только при предъявлении участником азартной игры документа, удостоверяющего личность.

Соответственно, организации осуществляющие деятельность по организации и проведению азартных игр и заключению пари, также являются самостоятельными субъектами и обязаны исполнить требования Федерального закона N 244-ФЗ, Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ, в том числе в части идентификации клиента на основании документа, удостоверяющего личность.

Таким образом, наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения на момент вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела постановления налогового органа подтверждено материалами дела.

В соответствии со статьей 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 данной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

К числу поводов частью 1 указанной статьи отнесены сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

В настоящем деле поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являлось обращение гражданина, в котором сообщалось о том, что общество принимает интерактивные ставки без проведения процедуры идентификации участников азартных игр. Инспекцией в рамках рассмотрения данного обращения были проведены контрольные мероприятия по изучению сайта общества, в результате которых было установлено, что процедура идентификации проводится без предъявления документа удостоверяющего личность. Таким образом, применительно к части 3 статьи 28.1 КоАП РФ были получены достаточные данные, указывающие на наличие события правонарушения, а именно осуществление обществом своей деятельности по принятию ставок с нарушением пункта 1 статьи 6.1 Федерального закона N 244-ФЗ.

В этой связи апелляционный суд полагает, что у Инспекции имелись законные основания для возбуждения производства по делу и проведения административного расследования.

Довод о том, что в рамках административного расследования Инспекцией проведены мероприятия, которые не предусмотрены КоАП РФ, в частности контрольная закупка, не свидетельствует о незаконности оспариваемого постановления.

Ответственность за данное правонарушение предусмотрена ч. 1 ст. 15.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 15.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, о том, что в действиях Общества усматривается состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена в части 1 статьи 15.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные статьями 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные статьи 25.1, 25.5 КоАП РФ обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и частью 2 статьи 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Вместе с тем, удовлетворяя заявление общества об отмене оспариваемого постановления налогового органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

С вступлением в силу 14 июля 2019 года Федерального закона от 03 июля 2019 года N 169-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и статью 7 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в части уточнения вопросов, связанных с проведением идентификации участников азартных игр" (далее - Федеральный закон от 03 июля 2019 года N 169-ФЗ), требования п. 1 ч. 1 ст. 6.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ и Федерального закона от 07.08.2001 N115-ФЗ изменились.

Так, п. "б" п. 3 ст. 1 Федерального закона от 03 июля 2019 года N 169-ФЗ внесены изменения в п. 1 ч. 1 ст. 6.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N244-ФЗ, согласно которым, теперь организаторы азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в целях выявления противоправного влияния на результаты официальных спортивных соревнований обязаны принимать интерактивные ставки на официальные спортивные соревнования и выплачивать соответствующие выигрыши при условии прохождения участником азартной игры идентификации или у прощенной идентификации в соответствии с Федеральным законом от 7 августа 2001 года N115-ФЗ, то есть, не требует предъявления участником азартной игры документа, удостоверяющего его личность.

В настоящее время (с 1 июля 2019 года), организатор азартных игр освобожден от такой обязанности при условии проведения идентификации ЦУПИС.

Как следует из материалов дела, на основании заключенных между АО "КИВИ Банк" (ЦУПИС) и ООО "Ф.О.Н." договора эквайринга N Эк-7023/2016 от 19.08.2016 и договора об оказании услуг информационно-технологического обеспечения N 84ИТО/Он/3/Б от 19.08.2016 ЦУПИС поручено проведение идентификации клиента.

Согласно содержанию указанных договоров, последние регулируют, в том числе, вопрос поручения ЦУПИС сбора сведений и проведения идентификации клиентов ООО "Ф.О.Н.".

Так, согласно п.3.2.1-3.2.3 договора эквайринга N Эк-7023/2016 от 19.08.2016, п.3.1.2 договора об оказании услуг информационно-технологического обеспечения N 84ИТО/Он/3/Б от 19.08.2016 АО "КИВИ Банк" обязуется при приеме на обслуживание клиентов получать их согласие на передачу их персональных данных и иной информации согласно Закону N 244-ФЗ предприятию и осуществлять эту передачу в порядке, предусмотренном договором (п.3.2.2); проводить идентификацию клиента, предусмотренную Законом N 115-ФЗ, обеспечивающую установление возраста такого клиента, и передавать предприятию полученные в результате проведения этой информации сведения, в порядке, предусмотренном договором. Информационный обмен между сторонами во исполнение обязанностей, предусмотренных положениями пп.3.2.1-3.2.3 осуществляется в порядке, установленном в протоколе Эквайера. Форма протокла размещена в сети интернет (п.3.2.3).

Федеральным законом от 03 июля 2019 года N 169-ФЗ были внесены существенные изменения в порядок проведения идентификации участника азартных игр. установленного Федеральным законом от 07.08.2001 г. N 115-ФЗ, который отменил проведение двойной идентификации участника азартных игр одновременно и организатором азартных игр, и ЦУПИС, предоставил право организатору азартных игр поручать проведение идентификации ЦУПИС.

Так, п. 2 ст. 2 Федерального закона от 03 июля 2019 года N 169-ФЗ внесены изменения в ст. 7 Федерального закона от 07 августа 2001 года N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", согласно которым указанная статья была дополнена пунктом 1.5-6 следующего содержания:

"1.5-6. Организатор азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе на основании договора вправе поручать кредитной организации, осуществляющей деятельность центра учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года N 244- ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", проведение идентификации или упрощенной идентификации клиента - физического лица".

Таким образом, при проведении ЦУПИС (АО "КИВИ Банк") идентификации Нургалиевым Е.Р. и при наличии между ООО "Ф.О.Н." и АО "КИВИ Банк" соответствующих договоров о поручении проведения идентификации, в отсутствие в настоящее время с учетом положений Федерального закона от 03 июля 2019 N 169-ФЗ у организатора азартных игр обязанности проводить повторную идентификацию, ООО "Ф.О.Н." соблюдены требования п. 1 ч. 1 ст. 6.1 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ и Федерального закона от 07 августа 2001 года N 115-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Под формулировкой "иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение" следует понимать любые указания закона, которые облегчают ответственность таких лиц.

Указанное положение применяется судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, не в порядке усмотрения, а императивно, то есть в обязательном порядке.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 N 2017-О, Постановлению Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2017 N 81-АД17-8 "...изменение (пересмотр) правил, несоблюдение которых образует объективную сторону административных правонарушений, предусмотренных бланкетными диспозициями законодательства об административных правонарушениях, не может не оказывать влияния и на оценку противоправности соответствующего деяния, а потому положения части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должны подлежать учету при внесении изменений не только в данный Кодекс и принимаемые в соответствии с ним законы субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности".

Положения части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, воспроизводящие и конкретизирующие предписания статьи 54 (часть 2) Конституции Российской Федерации, не препятствуют в системе действующего правового регулирования признанию обратной силы правил (норм), установленных международным договором Российской Федерации, устраняющих противоправность деяний (действий, бездействия), подпадающих под признаки административного правонарушения".

Согласно пункту 9 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии иных предусмотренных названным Кодексом обстоятельств, при наличии которых лицо, совершившее действия (бездействие), содержащие признаки состава административного правонарушения, освобождается от административной ответственности.

В данном случае под иными предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельствами, освобождающими Общество, совершившее правонарушение от ответственности, понимаются положения части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как иным образом улучшающим положение Общества.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ. изложенным в п. 33.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 март 2005 года N 5 разрешая жалобы на постановления по делам об административных правонарушениях, необходимо учитывать положения ч. 2 ст. 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в соответствии с которой закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу при условии, что постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Это, в свою очередь, означает, что изменение (пересмотр) правил, несоблюдение которых образует объективную сторону административных правонарушений, предусмотренных бланкетными диспозициями законодательства об административных правонарушениях, не может не оказывать влияния и на оценку противоправности соответствующего деяния, а потому положения части 2 статьи 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях Российской Федерации должны подлежать учету при внесении изменений не только в данный Кодекс и принимаемые в соответствии с ним законы субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, но и в законы и иные нормативные правовые акты, устанавливающие правила и нормы, за нарушение которых предусмотрено наступление административной ответственности (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2015 года N2735-0).

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ч.2 ст.1.7 КоАП РФ, отсутствии оснований для удовлетворения требования Общества сделан при неполном выяснении обстоятельств дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2019 по делу N А40-97232/19 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении N 0062-02ЮЛ03/2019 от 14.03.2019, вынесенное ИФНС России N 15 по г. Москве в отношении ООО "Ф.О.Н.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин