Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-64053/19

г. Москва

10 декабря 2019 г.

Дело N А40-31926/18

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой

судей:	В.А.Свиридова, С.Л.Захарова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ФАС России и ГУП "Московский метрополитен"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 сентября 2019 года по делу N А40-31926/18 принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению ООО "Клининговая Компания"

к 1) Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, 2) ГУП "Московский Метрополитен", 3) ФАС России

о признании незаконным протокола

при участии:

от заявителя: от ответчиков:

Головин Н.Н. по дов. от 25.09.19; 1)не явился, извещен; 2)Фомин Д.Н. по дов. от 12.03.19,Большой С.А. по дов. от 04.12.18, Смирнов В.В. по дов. от 12.03.19; 3)Эминова В.Г. по дов.от 21.05.19;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Клининговая Компания" (далее - ООО "Клинком", Общество, истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 N4 от 22.11.2017, составленного ГУП "Московский метрополитен" (далее - Заказчик), о взыскании с ГУП "Московский метрополитен" в пользу ООО "Клинком" денежных средств в сумме 125 162 350, 24 руб., о признании незаконным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) по делу N К-1637/17 от 30.11.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2018, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 в удовлетворении заявления Общества отказано.

Постановлением от 25.04.2019 Арбитражный суд Московского округа отменил решение Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2018 и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Заказчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ФАС России также подана апелляционная жалоба на решение. ФАС России просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявленных требований. По мнению ответчика, судом первой инстанции дано неверное толкование условий банковской гарантии и положений Закона N 44-ФЗ.

Департамент г. Москвы по конкурентной политике, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, дело рассматривалось в его отсутствие в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Клининговая Компания" приняло участие в Закупке N 0173200001417000863 на предмет оказания клининговых услуг на 134 станциях ГУП "Московский метрополитен". Сумма обеспечения заявки Участника составляла 125 162 350,24 руб.

Согласно протоколу подведения итогов (опубликован 13.11.2017) ООО "Клинком" признано победителем с наименьшей ценой - 2 365 568 419, 58 руб.

Проект контракта размещен Заказчиком (ГУП "Московский метрополитен") на площадке 15.11.2017 ООО "Клинком" подписало проект контракта и вместе с банковской гарантией от 16.11.2017 N 44/8646/0900/944, выданной ПАО "Сбербанк", разместило на площадке 17.11.2017.

23.11.2017 на площадке размещен протокол N 4 от 22.11.2017 о признании ООО "Клинком" уклонившимся от подписания контракта на основании ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) ввиду отказа от принятия предоставленной ООО "Клинком" банковской гарантии.

Не согласившись с действиями заказчика ООО "Клинком" обратилось с соответствующей жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 30.11.2017 по делу N К-1637/17 жалоба ООО "Клинком" признана необоснованной.

Кроме того, 12.12.2017 у ООО "Клинком" были удержаны и перечислены ГУП "Московский Метрополитен" денежные средства в размере 125 162 350, 24 руб., составляющие сумму обеспечения заявки.

Считая, что действия ГУП "Московский метрополитен" по признанию ООО "Клинком" уклонившимся от заключения контракта являются незаконными, так как представленная банковская гарантия соответствовала требованиям Закона N 44-ФЗ, у Заказчика отсутствовали правовые основания для удержания суммы обеспечения заявки ООО "Клинком" в размере 125 162 350, 24 руб., считая решение ФАС России незаконным и нарушающим права заявителя, ООО "Клинком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском.

Решением суда заявленные требования удовлетворены. Решение суда обжаловано заказчиком и ФАС России путем подачи апелляционных жалоб.

До принятия судебного акта по итогам рассмотрения дела N А40-31926/18 судом апелляционной инстанции, через канцелярию апелляционного суда поступили заявления ГУП "Московский метрополитен" и ООО "Клининговая компания" об утверждении мирового соглашения, заключенного между ними, в части требований заявителя к ГУП "Московский метрополитен".

Представитель ФАС России возражал против утверждения судом мирового соглашения.

На основании ч. 4 ст. 49 АПК РФ стороны могут закончить дело мировым соглашением в порядке, предусмотренном главой 15 настоящего Кодекса.

В силу ч. 1 ст. 139 АПК РФ мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта.

Судом разъяснены сторонам последствия утверждения судом мирового соглашения, предусмотренные ч. 3 ст. 151 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 141 АПК РФ мировое соглашение утверждается арбитражным судом, в производстве которого находится дело.

Согласно ч. 6 ст. 141 АПК РФ арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июля 2014 года N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе", в случае если в деле участвуют несколько истцов и (или) ответчиков, мировое соглашение может быть заключено как между всеми истцами и ответчиками, так и между некоторыми из них, если это не препятствует рассмотрению судом требований, производство по которым не прекращается вследствие утверждения мирового соглашения.

Рассмотрев ходатайства ГУП "Московский метрополитен" и ООО "Клининговая компания" об утверждении мирового соглашения, заключенного между ними, в части требований заявителя ООО "Клининговая компания" к ГУП "Московский метрополитен", заслушав представителей сторон, исследовав условия мирового соглашения, суд апелляционной инстанции считает возможным утвердить мировое соглашение, поскольку оно подписано полномочными представителями сторон, его условия по форме и содержанию соответствуют требованиям статьи 140 АПК РФ, не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы других лиц.

В частности, мировое соглашение не нарушает права ФАС России, так как не содержит никаких условий относительно оспариваемого в настоящем деле решения антимонопольного органа.

Представители ГУП "Московский метрополитен" и ООО "Клининговая компания" пояснили, что предложение о заключении мирового соглашения по делу направлялось и в ФАС России, однако ответа на него не последовало. В связи с чем, мировое соглашение заключено в части требований к одному из ответчиков.

Производство по делу в соответствующей части на основании ч.2 ст.150 АПК РФ подлежит прекращению.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба ФАС России - без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя в указанной части, указал на несоответствие решения ФАС России Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ) и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного Федерального закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 4, 5 ст. 96 Закона о контрактной системе).

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной системе не содержат норм, согласно которым недочеты, допущенные при подаче заявки для участия в конкурсе (аукционе) являются безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в качестве обеспечения участия в конкурсе.

Иное понимание приводит к неосновательному обогащению заказчика (ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) и противоречит компенсационному характеру гражданской ответственности.

Частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В силу частей 5, 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.

Данная мера направлена на повышение конкурентоспособности процедуры закупки и предусматривает недопустимость отклонения участников по формальным признакам. Поскольку нормами Закона предусмотрена диспозитивная возможность обеспечения исполнения контракта - путем внесения денежных средств или банковской гарантией, выбор способа обеспечения осуществляется участником закупок.

В настоящем же случае ООО "Клинком" было признано уклонившимся от заключения контракта согласно протоколу N 4 от 22.11.2017, который составлен согласно данным ЕИС 22.11.2017 в 23:01, протокол вместе с уведомление об отклонение банковской гарантии размещен в ЕИС 23.11.2017 в 00:32.

В качестве основания признания ООО "Клинком" уклонившимся от заключения контракта в данном протоколе указано на непредставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

Между тем, согласно Закону N 44-ФЗ срок заключения контракта определяется согласно ст. 70 Закона N 44-ФЗ. В ч.9 ст.70 Закона N 44-ФЗ указано, что контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Протокол подведения итогов по настоящему конкурсу согласно ЕИС размещен 13.11.2017.

Таким образом, в данном случае и согласно ч.9 ст.70 Закона N 44-ФЗ контракт не мог быть заключен ранее 23.11.2017 (включительно) и соответственно срок заключения контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта для ООО "Клинком" истекал после 23.11.2017, иными словами ООО "Клинком" имело право предоставить обеспечение исполнения контракта и 23.11.2017 включительно.

Однако заказчиком было вынесено решение о признании ООО "Клинком" уклонившимся ввиду не предоставления обеспечения исполнения контракта 22.11.2017, т.е. до истечения срока предоставления обеспечения исполнения контракта.

Соответственно по состоянию на 22.11.2017 у Заказчика отсутствовали правовые основания для признания ООО "Клинком" уклонившимся от заключения контракта.

В связи с тем, что ФАС России дана ненадлежащая оценка действиям заказчика, решение ФАС России по делу N К-1637/17 от 30.11.2017 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Доводы апелляционной жалобы ФАС России отклоняются судом как основанные на неверном толковании норм права.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу в указанной части законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 141 ч.2 ст. 150, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Утвердить мировое соглашение, заключенное 25.10.2019 между ООО "Клининговая Компания" и ГУП "Московский Метрополитен" в следующей редакции:

"ООО "Клининговая компания", именуемое в дальнейшем ООО "Клинком", в лице генерального директора Зайцева Владимира Николаевича, действующего на основании Устава, с одной стороны,

и Государственное унитарное предприятие города Москвы "Московской ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина", именуемое в дальнейшем "ГУП "Московский метрополитен", в лице начальника Козловского Виктора Николаевича, действующего на основании Устава, с другой стороны, вместе именуемый Стороны, в целях добровольного урегулирования спора по делу N А40-31926/18-144-296 в части взыскания с ГУП "Московский метрополитен" денежных средств в размере 125 162 350 (сто двадцать пять миллионов сто шестьдесят две тысячи триста пятьдесят) рублей 24 копейки, возникшего в связи с предъявлением иска ООО "Клинком" с требованием:

* о признании незаконным протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта по закупке N 0173200001417000863 N от 22.11.2017;

* признании незаконным решения ФАС России по делу N К-163 7/17 от 30.11.2017;

- взыскании с ГУП "Московский метрополитен" денежных средств в сумме 125 162 350 (сто двадцать пять миллионов сто шестьдесят две тысячи триста пятьдесят) рублей 24 копейки, руководствуясь статьями 138-141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключили настоящее мировое соглашение о нижеследующем:

1. Предмет соглашения

1.1. ГУП "Московский метрополитен" обязуется выплатить ООО "Клинком" в безусловном порядке: сумму в размере 125162 350 (сто двадцать пять миллионов сто шестьдесят две тысячи триста пятьдесят) рублей 24 копейки.

1.2.ООО "Клинком", после утверждения Девятым арбитражным апелляционным судом настоящего мирового соглашения, не будет иметь никаких финансовых претензий к ГУЛ "Московский метрополитен". Также ООО "Клинком" отказывается от взыскания с ГУЛ "Московский метрополитен" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисляемыми согласно ст. 395 ПС РФ, в связи с невыплатой или возвратом денежных средств в размере 125 162 350 (сто двадцать пять миллионов сто шестьдесят две тысячи триста пятьдесят) рублей 24 копейки. При этом Стороны договорились, что данное положение будет действительно только при условии выплаты ГУП "Московский метрополитен" денежных сумм, указанных в пункте 1.1. настоящего мирового соглашения в сроки и в порядке, определенные настоящим мировым соглашением.

1.3.ГУП "Московский метрополитен" обязан перечислить суммы, указанные в п. 1.1 настоящего мирового соглашения, на расчетный счет ООО "Клинком",

указанный в ст. 5 настоящего мирового соглашения, в течение 20 рабочих дней с даты утверждения настоящего мирового соглашения Девятым арбитражным апелляционным судом.

1.4.ГУП "Московский метрополитен" имеет право оплатить ООО "Клинком" суммы, указанные в пункте 1.1. настоящего мирового соглашения, досрочно.

1.5.Расходы по оплате государственной пошлины за подачу искового заявления по делу N А40-31926/18-144-296 в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей 00 копеек возвращаются из федерального бюджета ООО "Клинком", остальные расходы по оплате государственной пошлины несет ООО "Клинком".

1.6.ГУП "Московский метрополитен" подтверждает, что ему известно о том, что в силу статьи 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением.

1.7. Мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам раздела VII Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству ООО "Клинком".

2. Конфиденциальность

2.1. Стороны обязуются не разглашать любую информацию, связанную с Соглашением или с его исполнением, без предварительного письменного разрешения другой Стороны, за исключением случаев, когда предоставление информации обязательно в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2.2. Стороны принимают все необходимые меры для того" чтобы их сотрудники, агенты, правопреемники без предварительного согласия другой Стороны не информировали третьих лиц об условиях соглашения, включая условия исполнения настоящего Соглашения.

3. Прочие условия

3.1. Во всем остальном, что не предусмотрено Соглашением, Стороны руководствуются действующим законодательством Российской Федерации.

3.2. Все уведомления и сообщения в рамках Соглашения должны направляться Сторонами друг другу в письменной форме. Сообщения будут считаться исполненными надлежащим образом, если они направлены в письменной форме по почте заказным письмом, по фактическому адресу Стороны.

3.3. Настоящее мировое соглашение составлено в трех экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному экземпляру для Сторон соглашения, один экземпляр представляется в Девятый арбитражный апелляционный суд.

3.4. Настоящее мировое соглашение вступает в силу с даты его утверждения Девятым арбитражным апелляционным судом.

3.5. На основании вышеизложенного, и в соответствий со ст. ст. 48, 139,140,141,150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, стороны просят утвердить настоящее мировое соглашение, производство по делу N А40-31926/18-144-296 прекратить.

Последствия прекращения производства по делу и последствия, предусмотренные ст. 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с заключением мирового соглашения, сторонам разъяснены и понятны".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 года по делу N А40-31926/18 в части требований ООО "Клининговая Компания" к ГУП "Московский Метрополитен" отменить. Производство по делу в соответствующей части прекратить.

В остальной части Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 года по делу N А40-31926/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Клининговая Компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 100 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 12.03.2018 N 1043.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А.Чеботарева

Судьи

В.А.Свиридов С.Л.Захаров