Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-66758/19

г. Москва

10 декабря 2019 г.

Дело N А40-102119/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

судей: Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЧИРКЕЙГЭССТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.09.2019 по делу N А40-102119/19, по иску АО "ЧИРКЕЙГЭССТРОЙ" к ООО "СПЕЦСТРОЙ" о взыскании 34 438 818 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Магомедов А.А. по доверенности от 09.01.2019, Чудаков М.Л. по доверенности от 05.12.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "ЧИРКЕЙГЭССТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "СПЕЦСТРОЙ" о взыскании убытков в сумме 17 708 568, руб. в виде доначисленного налога, штрафа в сумме 16 730 250 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2019 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, а также исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2019.

Как следует из материалов дела, между АО "ЧиркейГЭСстрой" (Подрядчик) и ООО "Спецстрой" (Субподрядчик) был заключен Договор строительного субподряда от 29 мая 2014 г. СП/34-СДО/14-097, на выполнение цементационных работ на БСР и водоприемнике Зарамагской ГЭС.

Согласно п. 4.1. Договора строительного субподряда, ориентировочная стоимость работ по договору составляет 209 194 648 рублей.

25 января 2016 года к указанному Договору строительного субподряда было заключено дополнительное соглашение N 2, в соответствии которым, ориентировочная стоимость работ по Договору составила 491 261 174 рубля 43 копейки.

В соответствии с 5.5.1 Договора строительного субподряда, Субподрядчик гарантирует не привлекать и не допускать привлечения к исполнению обязательств по Договору организации, имеющие признаки недобросовестности, определенные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", постановлениями Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25,05.2010 N 15658/09, согласно которым при оценке необоснованной налоговой выгоды необходимо учитывать не только реальность совершения хозяйственных операций, но также и деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов, и/или соответствующие Критериям оценки рисков, используемым налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Согласно п. 5.5.2 Договора строительного субподряда, Субподрядчик гарантирует незамедлительно уведомить Подрядчика о появлении в ходе исполнения Договора у привлеченных организаций признаков недобросовестности, указанных в п. 7.19.1. настоящего раздела, а также обеспечить прекращение участия таких организаций в исполнении Договора строительного субподряда.

Однако такие уведомления в адрес Подрядчика не поступали, а также участие таких организаций в исполнении Договора строительного субподряда прекращено не было.

Между тем Инспекцией ФНС России N 28 по г. Москве (проведена выездная налоговая проверка АО "ЧиркейГЭСстрой", по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01 января по 31 декабря 2014 года.

В рамках осуществления налоговой проверки ИФНС N 28 сделан вывод о неправомерном занижении истцом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в части выполнения работ ООО "Спецстрой", без учета стоимости материалов (в размере 19 324 615 руб.) на общую сумму 46 601 496 рублей, что в свою очередь привело к неуплате налога в размере 17 708 568 рублей, из которых 9 320 299 рублей налог на прибыль и 8 388 269 рублей налог на добавленную стоимость.

По результатам указанной проверки налоговым органом принято Решение о привлечении к ответственности за нарушение налоговое правонарушения от 16 июня 2017 года N 14/2219, в соответствии с которым произведено доначисление АО "ЧиркейГЭСстрой" налогов. Во исполнение Решения истец произвел оплату доначисленного налога в размере 17 708 568 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании 17 708 568 руб. убытков в виде доначисленного налога, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заявленная сумма не может быть квалифицирована в качестве убытков.

Сумма доначисленного налога не является реальным ущербом, утратой имущества для истца в смысле понятия убытков, данных в ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решения суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным.

В тоже время в мотивировочной части решения отсутствуют выводы по требованию о взыскании штрафа в сумме 16 730 250 руб. При этом в иске отказано в полном объеме.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с решением суда в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 16 730 250 руб. штрафа.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с 5.5.1 Договора строительного субподряда, Субподрядчик гарантирует не привлекать и не допускать привлечения к исполнению обязательств по Договору организации, имеющие признаки недобросовестности, определенные постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", постановлениями Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 и от 25,05.2010 N 15658/09, согласно которым при оценке необоснованной налоговой выгоды необходимо учитывать не только реальность совершения хозяйственных операций, но также и деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательств ресурсов, и/или соответствующие Критериям оценки рисков, используемым налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.

Согласно п. 5.5.2 Договора строительного субподряда Субподрядчик гарантирует незамедлительно уведомить Подрядчика о появлении в ходе исполнения Договора у привлеченных организаций признаков недобросовестности, указанных в п. 7.19.1. настоящего раздела, а также обеспечить прекращение участия таких организаций в исполнении Договора строительного субподряда.

В силу п. 5.5.6 Договора строительного субподряда, Субподрядчик принимает обязательство уплатить Подрядчику штраф в размере суммы денежных средств, перечисленной организации, отвечающей признакам недобросовестности, а также компенсировать убытки, причиненные Подрядчику в результате нарушения обязательств, установленных в п.п. 5.5.1, 5.5.2 настоящего раздела, сверх суммы штрафа.

В соответствии с расчетом истца, проверенного судом первой инстанции, сумма штрафа составляет 16 730 250 руб. (ООО "Бумеранг" - 12 417 000 руб., ООО "РУБИН" - 4 313 250 руб.).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Таким образом, ответчик несет ответственность перед истцом за привлечение к исполнению обязательств по Договору организации, имеющие признаки недобросовестности.

Между тем нарушение ответчиком условий договора строительного субподряда и возникновение у истца права на взыскание неустойки подтверждено Решением МРИ ФНС России N 10 от 15.03.2018 N 149/17-1/15 о привлечении к налоговой ответственности, в котором установлена вина ответчика - ООО "Спецстрой" в получении данным налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом выявлены обстоятельства, свидетельствующие о завышении ответчиком сумм расходов в результате необоснованного включения в состав затрат по взаимоотношениям с контрагентами: ООО "Бумеранг", ООО СФ "Прогресс", ООО "ПромРегионСтрой", ИП Шаховым А.А., на основании документов, не отвечающих требованиям статьи 252 НК РФ.

Решение МРИ ФНС России N 10 от 15.03.2018 N 149/17-1/15 оставлено в силе решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.02.2019 по делу N А15-3283/2018, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019 г.

При этом решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.02.2019 по делу N А15-3283/2018 обществу с ограниченной ответственностью "Спецстрой" отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по Республике Дагестан от 15.03.2018 N 149/17-1/15 о привлечении к налоговой ответственности.

В рамках указанного дела было установлено, что между ООО "Спецстрой" и ОАО "ЧиркейГЭСстрой" был заключен договор строительного субподряда N СП734-СДО/14-097 от 29.05.2014 на выполнение цементационных работ на объектах Зарамагской ГЭС. Оценивая обстоятельства связанные с исполнением обязательств по договорам между ООО "Спецстрой" и "фирм - однодневок", которые якобы были привлечены в качестве субподрядных организаций, суд пришел к выводу о том, что ООО "Бумеранг", ООО СФ "Прогресс", ООО "ПромРегионСтрой" и ИП Шахов АА. не могли выполнить принятые к учету ООО "Спецстрой" строительно-монтажные работы, оказать механизированные услуги, поставить ТМЦ по причине отсутствия необходимой материально-технической базы, квалифицированного управленческого и технического персонала, расходов, свидетельствующих о нормальной деятельности организации, - перечислений денежных средств на приобретение необходимых ТМЦ, за аренду помещений, на заработную плату, коммунальные платежи, телефонные услуги.

Таким образом, факт нарушения условий договора (п. 5.5.1 и п. 5.5.2) со стороны ответчика подтверждается решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 28.02.2019 по делу N А15-3283/2018, Решением Инспекцией ФНС России N 28 по г. Москве о привлечении к ответственности за нарушение налоговое правонарушения от 16 июня 2017 года N 14/2219, Решением МРИ ФНС России N 10 от 15.03.2018 N 149/17-1/15.

В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено. Выполненный расчет штрафа проверен апелляционным судом. Оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании 16 730 250 руб. штрафа подлежит отмене с удовлетворением иска в данной части.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019 по делу N А40-102119/2019 в обжалуемой части отменить, и иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой" в пользу акционерного общества "ЧиркейГЭСстрой" 16 730 250 руб. штрафа, 94 825 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2019 по делу N А40-102119/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1458 руб.

Взыскать с акционерного общества "ЧиркейГЭСстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 542 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова