Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 14АП-10404/19

г. Вологда

10 декабря 2019 г.

Дело N А05-8299/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 10 декабря 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Василисиной А.С.,

при участии от Контрактного агентства Архангельской области Панова О.И. по доверенности от 25.07.2019 N 24-Д, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Сучкова О.Н. по доверенности от 09.09.2019, от общества с ограниченной ответственностью "Биотэк" Киприяновой А.В. по доверенности от 13.11.2019 N 4-10/171-19,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Контрактного агентства Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 сентября 2019 года по делу N А05-8299/2019,

установил:

Контрактное агентство Архангельской области (ОГРН 1082901013580, ИНН 2901186555; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Выучейского, дом 18; далее - агентство) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163069, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - управление, УФАС) о признании недействительным решения от 05.04.2019 по делу N 59оз-19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Архангельский клинический онкологический диспансер" (ОГРН 1022900540673, ИНН 2901034584; адрес: 163045, Архангельская область, город Архангельск, проспект Обводный канал, дом 145, корпус 1; далее - учреждение), общество с ограниченной ответственностью "Биотэк" (ОГРН 1027739296463, ИНН 7713053544; адрес: 127238, Москва, Линейный проспект, дом 8, помещение 1, этаж 1, комнаты 1-7; далее - ООО "Биотэк"), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692; адрес: 117312, Москва, улица Кожевническая, дом 14, строение 5; далее - АО "Единая электронная торговая площадка").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 16 сентября 2019 года по делу N А05-8299/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Агентство с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что требования к закупаемым товарам сформулированы заказчиком, который ограничился указанием общей характеристики товара - таблетки, без учета классификации данной формы лекарственного препарата, установленной приказом Минздрава России от 27.07.2016 N 538н, которым утвержден Перечень наименований лекарственных форм лекарственных препаратов для медицинского применения (далее - Перечень), тем самым не выполнил требования статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), не определил должным образом свои потребности, чем ввел в заблуждение и Единую комиссию и участников закупки. Сослался на то, что характеристики поставляемого участником закупки - обществом с ограниченной ответственностью "Биокад" (далее - ООО "Биокад") товара соответствовали характеристикам товара, установленным заказчиком в аукционной документации.

В судебном заседании представитель агентства изложенные в жалобе доводы поддержал.

УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Биотэк" в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные участники процесса отзывы не представили.

Учреждение, АО "Единая электронная торговая площадка" надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей агентства, управления, ООО "Биотэк", исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании постановления правительства Архангельской области "Об утверждении Положения о контрактном агентстве Архангельской области" от 18.12.2009 N 215-пп агентство является уполномоченным органом государственной власти Архангельской области, осуществляющим регулирование контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Архангельской области, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области.

Взаимодействие уполномоченного органа и заказчиков Архангельской области в сфере закупок для обеспечения нужд Архангельской области осуществляется в установленном постановлением правительства Архангельской области от 20.12.2013 N 595-пп Порядке взаимодействия контрактного агентства Архангельской области, государственных заказчиков Архангельской области, государственных бюджетных учреждений Архангельской области, муниципальных заказчиков Архангельской области, муниципальных бюджетных учреждений муниципальных образований Архангельской области и отдельных юридических лиц при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области (далее - Порядок N 595-пп).

На основании Порядка N 595-пп учреждение как заказчик направило в уполномоченный орган заявку на осуществление закупки, на основании которой 06.03.2019 уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение N 0124200000619000676 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов.

Начальная (максимальная) цена контракта - 1 316 635,20 руб. Оператор электронной площадки - АО "Единая электронная торговая площадка".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.03.2019 подано 2 заявки, заявка заявителя зарегистрирована под номером 1, заявка ООО "Биокад" - под номером 2.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 18.03.2019 все участники электронного аукциона допущены к участию в электронном аукционе.

В УФАС 29.03.2019 поступила жалоба ООО "Биотэк" на действия единой комиссии, созданной уполномоченным органом (агентством), при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов (извещение N 0124200000619000676).

ООО "Биотэк" обжаловало действия единой комиссии в связи с неправомерным признанием заявки ООО "Биокад" соответствующей требованиям документации об аукционе.

ООО "Биотэк" в своей жалобе указал на то, что участника закупки ООО "Биокад" неправомерно допустили к участию в электронном аукционе, поскольку к поставке данный участник предлагает лекарственный препарат ТН "Абиратерон" в лекарственной форме "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" 250 мг, который отсутствует в перечне жизненно-необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП).

Комиссия управления рассмотрела жалобу и провела на основании части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановую проверку осуществления закупки.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия УФАС вынесла решение от 05.04.2019 по делу N 59оз-19 о признании жалобы ООО "Биотэк" обоснованной; единая комиссия признана нарушившей пункт 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ; уполномоченному органу, единой комиссии, оператору электронной площадки - АО "Единая электронная торговая площадка" выдано предписание об устранении выявленных нарушений названного Закона; материалы дела переданы для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Считая вынесенное решение незаконным, агентство обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Законом о контрактной системе регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В части 1 статьи 33 упомянутого Закона предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Из части 3 указанной статьи следует, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

На основании части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Закона, или предоставления недостоверной информации (пункт 1), несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

Как следует из материалов дела, предметом закупки являлся лекарственный препарат "Абиратерон".

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности).

Согласно пункту 2 Особенностей при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, указывают:

а) лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.);

б) дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг);

в) остаточный срок годности лекарственного препарата, выраженный в единицах измерения времени (например, "не ранее 1 января 2020 года или "не менее 12 месяцев с даты заключения контракта" и др.).

В соответствии с документацией об аукционе объектом закупки является поставка лекарственного препарата наименования "Абиратерон", в характеристике товара отражено - таблетки 250 мг, количество - 720 шт.

Предметом спора является возможность допуска участника, предложившего в заявке "Абиратерон" - "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" 250 мг.

Пунктами 4, 5 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) установлено, что лекарственные препараты - это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности; лекарственная форма - состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

На основании пункта 21 часть 5 Закона N 61-ФЗ утвержден Перечень лекарственных форм лекарственных препаратов, в числе которых предусмотрены "таблетки" (пункт 29).

Согласно описанию лекарственной формы "таблетки" (пункт 29 Перечня) - твердая дозированная лекарственная форма, получаемая путем прессования порошков или гранул или другим подходящим способом, в подпунктах 29.1-29.23 Перечня приведена классификация таблеток.

Суд первой инстанции отклонил доводы агентства о том, что согласно вышеназванной классификации понятия "таблетки" и "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" одинаковые, поскольку объединены общим названием "таблетки", поэтому единая комиссия правомерно допустила участника, предложившего в заявке "таблетки, покрытые пленочной оболочкой".

Как обоснованно отразил суд первой инстанции, подпунктах 29.1-29.23 пункта 29 Перечня приведены виды таблеток как твердой дозированной лекарственной формы, получаемой путем прессования порошков или гранул или другим подходящим способом. Отраженная в подпунктах 29.1-29.23 пункта 29 Перечня классификация таблеток предусматривает лишь возможные виды таблеток, но не предполагает, что все указанные пункте 29 Перечня таблетки (например, таблетки для имплантации, таблетки для ингаляции, таблетки кишечнорастворимые, таблетки для рассасывания, таблетки жевательные, таблетки внутриматочные и т. д.) взаимозаменяемы при наличии в них одного действующего вещества.

При этом в пункте 29 Перечня есть как подпункт 29.1 "таблетки" - таблетки для приема внутрь без оболочки", так и подпункт 29.19 "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" - таблетки для приема внутрь, покрытые оболочкой, представляющей собой очень тонкое полимерное покрытие (как правило, не превышающей 10 % от массы таблетки).

Несмотря на то, что пункт 29 называется "таблетки", в состав данного пункта включен самостоятельный подпункт 29.1 "таблетки", охарактеризованные как таблетки для приема внутрь без оболочки.

Поскольку заявкой заказчика и документацией об аукционе установлен объект закупки - таблетки "Абиратерон" 250 мг, то на основании подпункта 29.1 пункта 29 Перечня участник закупки должен предложить к поставке "таблетки для приема внутрь без оболочки" "Абиратерон" 250 мг.

Коллегия судей соглашается с указанным выводом суда первой инстанции и не находит оснований для его переоценки.

Ссылку подателя жалобы на то, что заказчик должен был конкретизировать, что объектом закупки являются именно "таблетки" в строгом соответствии с пунктом 29.1 Перечня, прямо указав, что таблетки должны быть без оболочки, коллегия судей не принимает, поскольку в подпункте 29.1 Перечня отражена лекарственная форма - "таблетки", которая соответствует характеристике товара, указанной в документации об аукционе.

В рассматриваемом случае участник закупки - ООО "Биокад" в первой части заявки на участие в аукционе предложил к поставке лекарственный препарат "Абиратерон" с лекарственной формой "таблетки, покрытые пленочной оболочкой", с дозировкой 250 мг.

Поскольку заявка ООО "Биокад" не соответствовала документации об аукционе, единая комиссия обязана была отклонить данного участника закупки. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом управления о то, что фактически единая комиссии неправомерно допустила ООО "Биокад" (заявка N 2) к участию в электронном аукционе, тем самым нарушила пункт 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Доводы апеллянта о формальном соответствии формы выпуска поставляемого товара основаны на ошибочном толковании положений Перечня, поскольку в нем в подпункте 29.19 указана самостоятельная лекарственная форма - "таблетки, покрытые пленочной оболочкой". При этом идентичный способ приема лекарственного препарата сам по себе не свидетельствует о соответствии предложенного участником закупки товара.

Доводы заявителя об аналогичности препаратов "Абиратерон" и "Абиратерон НВ", подтвержденные инструкциями по применению, не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку заявку с указанием своей потребности в виде определения объекта закупки формирует заказчик, а в обязанности единой комиссии входит формальное следование требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе. В компетенцию единой комиссии не входит самостоятельное установление и определение критериев аналогичности (идентичности) характеристик предложенного участником торгов товара.

Аналогичные возражения апеллянта коллегией судей не принимаются по тем же основаниям.

Доводы подателя жалобы о том, что документация о закупке не содержит требований поставки товара, включенного в перечень ЖНВЛП, не имеют значения, поскольку указанное обстоятельство отражено в решении управления дополнительно, а не в качестве основания для вывода о несоответствии спорной заявки требованиям аукционной документации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований и признал законным решение управления.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16 сентября 2019 года по делу N А05-8299/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Контрактного агентства Архангельской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

Е.Н. Болдырева А.Ю. Докшина