Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 марта 2020 г. N Ф07-2234/20 по делу N А05-8299/2019

18 марта 2020 г.

Дело N А05-8299/2019

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Толкунова В.М., судей Мунтян Л.Б., Савицкой И.Г.,

при участии от Контрактного агентства Архангельской области Панова О.И. (доверенность от 25.07.2019),

рассмотрев 16.03.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Контрактного агентства Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.09.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по делу N А05-8299/2019,

установил:

Контрактное агентство Архангельской области, адрес: 163069, г. Архангельск, ул. Выучейского, д. 18, ОГРН 1082901013580, ИНН 2901186555 (далее - Агентство), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, адрес: 163069, г. Архангельск, ул. Карла Либкнехта, д. 2, оф. 142, ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919 (далее - Управление, УФАС), о признании недействительным решения от 05.04.2019 по делу N 59оз-19 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Архангельский клинический онкологический диспансер", адрес: 163045, г. Архангельск, пр. Обводный канал, д. 145, корп. 1, ОГРН 1022900540673, ИНН 2901034584 (далее - Учреждение), общество с ограниченной ответственностью "Биотэк", адрес: 127238, Москва, Линейный пр., д. 8, пом. 1, ОГРН 1027739296463, ИНН 7713053544 (далее - ООО "Биотэк"), и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", адрес: 115114, Москва, Кожевническая ул., д. 14, стр. 5, ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692 (далее - АО "ЕЭТП").

Решением суда первой инстанции от 16.09.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.12.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Агентство просит отменить решение и постановление судов и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указывает, что к направляемой заказчиком в Агентство заявке на осуществление закупки прилагается наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). Требования к закупаемым лекарственным препаратам установлены в разделе II документации об аукционе согласно заявке заказчика. Заказчик при составлении описания объекта закупки вправе детализировать предмет закупок, указав конкретные требования к лекарственным препаратам с учетом медицинского аспекта. Между тем, описав в своей заявке лекарственный препарат без учета требований к описанию данной лекарственной формы, не отметив, что закупаются таблетки без оболочки, указав лишь наименование "таблетки", заказчик не определил свои потребности и ввел в заблуждение аукционную комиссию и участников закупки. Предложенный ООО "Биокад" препарат соответствовал характеристикам товара, установленным заказчиком, так как наличие или отсутствие пленочной оболочки не изменяет лекарственную форму - "таблетки". Заявитель указывает, что способ применения лекарственного препарата в форме таблеток не был предметом рассмотрения УФАС и судами, так как заказчик не указывал его в качестве характеристики в техническом задании. Препараты "Абиратерон" и "Абиратерон НВ" имеют одинаковые показания и противопоказания к применению, способ применения и дозы, одинаковы по фармакологическим свойствам. По мнению Агентства, судами не дана оценка инструкциям по применению сравниваемых лекарств, что послужило основанием для принятия необоснованных судебных актов.

В судебном заседании представитель Агентства поддержал доводы кассационной жалобы.

В отзывах на кассационную жалобу УФАС и ООО "Биотэк" просили оставить судебные акты без изменения.

Представители УФАС и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Агентством, являющимся уполномоченным органом государственной власти Архангельской области, осуществляющим регулирование контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Архангельской области, определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения нужд Архангельской области на основании постановления правительства Архангельской области от 18.12.2009 N 215-пп "Об утверждении Положения о контрактном агентстве Архангельской области", на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru было размещено извещение от 06.03.2019 N 0124200000619000676 о проведении электронного аукциона и документация об аукционе (далее - документация) на право заключения контракта на поставку Учреждению лекарственных препаратов. Начальная (максимальная) цена контракта - 1 316 635 руб. 20 коп.

Согласно протоколу от 18.03.2019 на участие в аукционе подано две заявки - ООО "Биотэк" (номер 1) и ООО "Биокад" (номер 2), все участники допущены к участию.

Рассмотрев поступившую 29.03.2019 жалобу ООО "Биотэк" на действия единой комиссии Агентства при проведении аукциона, содержащую сведения о неправомерных признании соответствующей требованиям документации и допуске участию в аукционе заявки ООО "Биокад", УФАС провело внеплановую проверку и 05.04.2019 приняло решение N 59оз-19, которым признало жалобу ООО "Биотэк" обоснованной, единую комиссию, созданную уполномоченным органом (Агентством), - нарушившей пункт 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, уполномоченному органу, единой комиссии, оператору электронной площадки (АО "ЕЭТП") выдано предписание об устранении выявленных нарушений названного Закона.

Не согласившись с решением УФАС, Агентство обратилось в арбитражный суд.

Суды двух инстанций исследовали и оценили доказательства и доводы, представленные участниками спора, установили обстоятельства дела и указали на наличие у Управления правовых и фактических оснований для принятия оспариваемого решения.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании объекта закупки и его описание, и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения таких показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен статьей 67 названного Закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 указанного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ регламентировано, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Пунктами 1 и 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе предусмотрено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации, несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 названного Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В пункте 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380, указано, что при описании в документации о закупке заказчики, помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Судами установлено, что часть 1 раздела II документации содержит следующие требования к поставляемому товару: наименование объекта закупки - "Абиратерон", в характеристике товара отражено - таблетки 250 мг, количество - 720 шт.

В графе "Сведения о лекарственных формах, дозировках и единицах измерения, а также упаковках лекарственного препарата" установлен основной вариант поставки, а именно: таблетки, 250 мг.

Кроме того, в пункте "объект закупки" извещения указано, что заказчику требуется к поставке лекарственный препарат "Абиратерон", включенный в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - ЖНВЛП).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 10.12.2018 N 2738-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2019 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи" утвержден перечень ЖНВЛП на 2019 год, в приложении N 1 к данному перечню содержится лекарственный препарат "Абиратерон" с лекарственной формой - таблетки.

Пунктами 4, 5 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) установлено, что лекарственные препараты - это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности; лекарственная форма - состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

На основании пункта 21 части 5 Закона N 61-ФЗ утвержден перечень лекарственных форм лекарственных препаратов, в числе которых предусмотрены "таблетки" - твердая дозированная лекарственная форма, получаемая путем прессования порошков или гранул или другим подходящим способом (пункт 29). В подпунктах 29.1 - 29.23 перечня приведена классификация таблеток.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 27.1 указанного Закона под эквивалентными лекарственными формами понимаются разные лекарственные формы, имеющие одинаковые способ введения и способ применения, обладающие сопоставимыми фармакокинетическими характеристиками и фармакологическим действием и обеспечивающие также достижение необходимого клинического эффекта.

Судами отмечено, что отраженная в подпунктах 29.1 - 29.23 пункта 29 перечня классификация таблеток предусматривает лишь возможные виды таблеток, но не предполагает, что все указанные пункте 29 перечня таблетки взаимозаменяемы при наличии в них одного действующего вещества.

При этом в пункте 29 перечня есть как подпункт 29.1, согласно которому "таблетки" - таблетки для приема внутрь без оболочки", так и подпункт 29.19, в соответствии с которым "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" - таблетки для приема внутрь, покрытые оболочкой, представляющей собой очень тонкое полимерное покрытие (как правило, не превышающей 10 % от массы таблетки). Несмотря на то, что пункт 29 именуется "таблетки", в состав данного пункта включен самостоятельный подпункт 29.1 "таблетки", охарактеризованные как таблетки для приема внутрь без оболочки.

На различные способы классификационного деления таблеток на группы указало само Агентство в поданном в суд заявлении. При этом Агентство не спорит, что лечебная и профилактическая активность любого лекарственного вещества обусловлена его химическим строением и физико-химическими свойствами; на лечебную активность субстанции существенное влияние оказывают и "вторичные" свойства, приобретенные в результате направленного технологического вмешательства при изготовлении препарата.

Судами учтено, что согласно информации с официального сайта https://grls.rosminzdrav.ru в государственном реестре лекарственных препаратов в рамках международных непатентованных наименований "Абиратерон" в обращении на территории Российской Федерации существуют разные лекарственные препараты с различными формами выпуска "таблетки" и "таблетки, покрытые пленочной оболочкой".

УФАС не установило, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару прямо свидетельствует о его конкретном производителе.

Агентство не спорило в УФАС и в судах, что таблетки начинают рассасываться уже в ротовой полости, а таблетки, покрытые пленочной оболочкой, рассасываются только в кишечнике или желудке. При этом лечебное учреждение (заказчик) с позиции фармакологических свойств лекарственного препарата поясняло в судах, что к поставке требовался препарат в форме таблетки, не покрытой пленочной оболочкой, не связанной с дополнительной абсорбцией химического состава в организме человека и временем растворения пленочной оболочки.

Продублированные в кассационной жалобе доводы об аналогичности препаратов "Абиратерон" и "Абиратерон НВ" согласно инструкциям по применению судами отклонены с указанием на то, что объект закупки в соответствии со своими потребностями формирует заказчик, тогда как в компетенцию единой комиссии не входит самостоятельное установление и определение критериев аналогичности (идентичности) характеристик предложенного участником торгов товара.

Более того, как отмечено выше, в извещении об аукционе указано, что заказчику требуется к поставке лекарственный препарат "Абиратерон", включенный в перечень ЖНВЛП. В пункте 5.2 проекта контракта также идет речь о поставке препарата, включенного в перечень ЖНВЛП.

В перечень ЖНВЛП на 2019 год данный препарат включен с формой выпуска "таблетки".

Следует добавить, что согласно пункту 1 части 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень ЖНВЛП, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 настоящей статьи, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предлагаемых таким участником закупки, не зарегистрирована.

Включенные в перечень ЖНВЛП лекарства отпускаются по ограничиваемым, льготным ценам, закупаются, в том числе, для предоставления медицинской помощи гражданам в рамках государственных гарантий обеспечения лекарственными препаратами на безоплатной основе.

В этой связи УФАС и судами учтено, что закупка препарата в форме выпуска "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" привела бы, помимо получения товара, не отвечающего потребностям заказчика, указанным в извещении о проведении электронного аукциона, к нецелевому расходованию бюджетных средств.

Агентство, рассмотрев заявку ООО "Биокад" и допустив ее к участию в аукционе, не произвело надлежащую оценку предлагаемого к поставке товара, как этого требуют положения пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

При этом лекарственный препарат "Абиратерон" с добавлением лекарственной формы, помимо "таблетки", "таблетки, покрытые пленочной оболочкой" появился только в перечне ЖНВЛП на 2020 год, утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 12.10.2019 N 2406-р, не распространяемом к объявлению и проведению настоящей закупки.

В представленном в материалы дела письме от 19.04.2019 Агентство сообщило УФАС об исполнении требований предписания от 05.04.2019.

Учитывая изложенные конкретные обстоятельства дела, суды, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Судами не допущено нарушений норм материального и процессуального права, выводы судов соответствуют установленным ими обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам; переоценка выводов судов не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статьи 286 - 287 АПК РФ). Основания для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 16.09.2019 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2019 по делу N А05-8299/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу Контрактного агентства Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

В.М. Толкунов Л.Б. Мунтян И.Г. Савицкая