Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2019 г. N 16АП-4832/19

г. Ессентуки

9 декабря 2019 г.

Дело N А63-10204/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02.12.2019.

Полный текст постановления изготовлен 09.12.2019.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Макаровой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Еременко Т.С.,

при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лазана" (г. Нальчик, ОГРН 1030700201608) - Кетова А.Х. (доверенность от 15.01.2019), Шухова А.М. (доверенность от 15.01.2019), Тленкопачевой Л.Е. (директора), от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508) - Рошевского С.И. (доверенность от 23.09.2019), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства здравоохранения Ставропольского края извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лазана" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.09.2019 по делу N А63-10204/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лазана" (далее-заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) о признании незаконным и отмене решения от 16.03.2018 N РНП-26-633 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 25.04.2019 N РНП-26-207.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Ставропольского края (далее-заказчик, министерство).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19.09.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что антимонопольным органом правомерно, с учетом представленных заказчиком документов внесена соответствующая информация об обществе Нарушений со стороны антимонопольного органа в данном случае при вынесении решения 25.04.2019 N РНП-26-207 судом не установлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель жалобы указал, что суд не дал оценки тому, что заявитель предпринял все меры для заключения контракта. Обществу не удалось подписать в установленный срок проект контракта ввиду неисправности компьютера на котором находилось соответствующее программное обеспечение и электронная цифровая подпись, о чем своевременно был извещен заказчик. Заявителем были предприняты меры по получению банковской гарантии, что подтверждается представленным письмом банка о рассмотрении заявки на получение банковской гарантии.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и третье лицо просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело пересматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие управления и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела в единой информационной системе в сфере закупок - zakupki-gov.ru (далее - ЕИС) 22.03.2018 министерством был размешен электронный аукцион N 0121200002119000049 (поставка лекарственного препарата Эноксапарин натрия для медицинского применения для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 6.2 Федерального закона "О государственной социальной помощи", для обеспечения государственных нужд Ставропольского края). Начальная (максимальная) цена контракта составляла 150 558,72 рублей.

По результатам определения поставщика согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме 02.04.2019 N 0121200002119000049-1 единственным поставщиком в порядке, предусмотренном пунктом 25.1 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) было признано общество.

В соответствии с частью 15 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ участник электронной процедуры, признанный победителем вправе подписать проект контракта или разместить протокол разногласий в порядке и сроки, предусмотренные частью 3 - 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Победитель аукциона в электронной форме не подписал проект контракта и не направил протокол разногласий в срок, предусмотренный частью 3 - 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

В единой информационной системе в сфере закупок 09.04.2019 в 00 часов 42 минуты было получено уведомление об уклонении победителя от процедуры заключения контракта, переданное ЭП ЗАО "Сбербанк-АСТ".

На основании части 3 - 4,15 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ общество было признано отказавшимся (уклонившимся) от заключения контракта в связи с тем, что не подписало проект контракта и не направило протокол разногласий в установленный законом срок.

Министерством 10.04.2019 был составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения аукциона в электронной форме N 0121200002119000049 на поставку лекарственного препарата Эноксапарин натрия для медицинского применения для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 6.2 Федерального закона "О государственной социальной помощи", для обеспечения государственных нужд Ставропольского края и размещен в установленном порядке в ЕИС.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ министерство 11.04.2019 направило в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1-3 части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

Комиссия управления, проанализировав представленные материалы, проведя расследование по факту уклонения общества от заключения контракта с заказчиком 25.04.2019 вынесла решение N РНП-26-807, которым включило общество в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Из содержания статей 198, 200 и 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе и пунктом 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба России.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация, указанная в части 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 указанной статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, на основании части 3 - 4, 15 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ общество было признано отказавшимся (уклонившимся) от заключения контракта в связи с тем, что не подписало проект контракта и не направило протокол разногласий в установленный законом срок.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных названным Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 указанного Федерального закона протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 названного Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 указанного Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 названного Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 указанного Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В силу части 15 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ участник электронной процедуры, признанный победителем электронной процедуры в соответствии с частью 14 названной статьи, вправе подписать проект контракта или разместить предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий в порядке и сроки, которые предусмотрены настоящей статьей, либо отказаться от заключения контракта. Одновременно с подписанным контрактом этот победитель обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено извещением и (или) документацией о закупке, а в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, также обязан внести на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере предложенной этим победителем цены за право заключения контракта. Этот победитель считается уклонившимся от заключения контракта в случае неисполнения требований части 6 указанной статьи и (или) непредставления обеспечения исполнения контракта либо неисполнения требования, предусмотренного статьей 37 настоящего Федерального закона, в случае подписания проекта контракта в соответствии с частью 3 названной статьи. Такой победитель признается отказавшимся от заключения контракта в случае, если в срок, предусмотренный частью 3 указанной статьи, он не подписал проект контракта или не направил протокол разногласий. Электронная процедура признается не состоявшейся в случае, если этот победитель признан уклонившимся от заключения контракта или отказался от заключения контракта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела проект контракта, размещенный заказчиком 03.04.2019 в единой информационной системе, не был подписан усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, протокол разногласий также не был размещен.

Как указывает заявитель, обществу не удалось подписать в установленный срок проект контракта ввиду неисправности компьютера на котором находилось соответствующее программное обеспечение и электронная цифровая подпись, о чем своевременно был извещен заказчик.

Обязанность по подписанию контракта возложена на общество как на юридическое лицо, участника конкурентной процедуры.

Согласно установленной Законом N 44-ФЗ специфике документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таких требований является правовым риском последующего признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у лица соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленные законом сроки.

Таким образом, принимая участие в электронном аукционе, общество принимает на себя все риски, возникающие ввиду технической сложности проведения такого аукциона, в том числе отключение доступа к сети Интернет, поломка компьютера, имеющего доступ к электронной площадке, или внезапное отключение электроэнергии.

Процедура заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона обязывает участника закупки подписать контракт посредством использования усиленной электронной цифровой подписи уполномоченного лица победителя закупки.

При этом в рассматриваемом случае не представлено каких-либо доказательств отсутствия у общества технической возможности совершить необходимые действия по подписанию контракта на любом другом компьютере или устройстве, установив сертификат подписи. Поскольку электронная подпись представляет собой съемный переносной носитель, который можно использовать без привязки к конкретному компьютеру или месту нахождения юридического лица. Иными словами, при поломке компьютера у победителя закупки имеется объективная возможность осуществить юридически значимые действия, направленные на подписание контракта, в любом ином месте.

В данном случае обществом не представлены доказательства, свидетельствующие о совершении им каких-либо действий с целью заключения контракта в предусмотренный законом срок.

Кроме того, отклоняя довод заявителя о наступлении обстоятельств, препятствующих подписанию контракта, суд учел следующее.

Проект незаполненного контракта через ЕИС был направлен министерством 03.04.2019.

Как следует из материалов дела оборудование вышло из строя 08.04.2019, после чего незамедлительно был вызван специалист-техник, который попытался устранить неполадку на месте, однако сделать это не удалось. В результате компьютер был направлен в сервисный центр для проведения технической диагностики оборудования и ремонта, о чём сервисной службой был составлен акт от 11.04.2019.

Не подписание контракта или направления протокола разногласий к нему сразу после его направления заказчиком свидетельствует о необоснованном затягивании обществом процедуры заключения контракта.

Таким образом, общество, оставляя процедуру заключения контракта на последние дни предельного срока для подписания, приняло на себя все риски, связанные с таким решением.

Кроме того, доказательств подтверждающих факт установки электронного ключа на компьютер, вышедшем из строя обществом не представлено.

Пунктом 4 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 названной статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры.

В жалобе общество также ссылается на то, что вышеназванный контракт был размещен незаполненным.

Однако, протокол разногласий, предусмотренный вышеуказанной статьей Закона N 44-ФЗ обществом также не был размещен.

Таким образом, поскольку обстоятельства, объективно препятствовавшие подписанию контракта в установленный законом срок, документально не подтверждены, поведение общества нельзя признать добросовестным.

Кроме того, общество, действуя добросовестно, обязано было предпринять своевременные и достаточные меры по получению банковской гарантии, ее размещению на электронной площадке, а также в случае невозможности ее получения с учетом требований, содержащихся в документации об аукционе, должно было обеспечить исполнение контракта внесением на указанный заказчиком счет денежных средств; вместе с тем данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере государственных закупок.

Доводы заявителя о том, что им были предприняты меры по получению банковской гарантии, что подтверждается представленным письмом банка о рассмотрении заявки на получение банковской гарантии, судом отклоняются.

Письмо Акционерный коммерческий банк "Держава" 23.08.2019 N 2819 подтверждает рассмотрение заявки общества на получение банковской гарантии. Согласно указанному письму 04.04.2019 общество обратилось с запросом о предоставлении банковской гарантии, в ответ от банка поступил запрос о предоставлении финансовых документов, 10.04.2019 обществом была представлена в банк все необходимые финансовые документы, таким образом, учитывая дату предоставления обществом только 10.04.2019 затребованных банком документов и последний срок для подписания контракта (08.04.2019) последний не принял все возможные и зависящие от него меры для получения гарантии в срок до 08.04.2019.

Кроме того суд обращает внимание на то, что обеспечение исполнения контракта было осуществлено обществом путём перечисления на счёт заказчика денежных средств в размере 15 055,87 рублей только 11.04.2019 после истечения установленного срока для подписания контракта, что подтверждается платёжным поручением от 11.04.2019 N 37 Ставропольского отделения N 5230 ПАО СБЕРБАНК.

Доказательств не возможности перечисления обществом в срок до 08.04.2019 денежных средств для обеспечения исполнения контракта не представлено.

Учитывая факт непредставления обществом обеспечения исполнения контракта в совокупности с невыполнением требований закона по подписанию проекта контракта усиленной электронной подписью в срок свидетельствует об уклонении общества от заключения контракта.

Таким образом, заказчик обоснованно посчитал общество уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь, наличие факта уклонения общества от заключения контракта является основанием для применения к нему меры государственного принуждения в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом отмечается, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В данном случае, недобросовестность общества выразилась в небрежном исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного или муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создал условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Подавая заявку на участие в аукционе, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Важно отметить, что невыполнение участником закупки требований Закона N 44-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, а также доводы сторон, управление пришло к правильному выводу об уклонении общества от заключения контракта, с учетом не подписания контракта, что свидетельствует о его недобросовестности и, как следствие, обосновано посчитала подлежащими включению сведения об обществе, об учредителе, лице, исполняющим функции единоличного исполнительного органа общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании общества уклонившимся от заключения контракта и принятии оспариваемого решения антимонопольный орган не ограничился формальным установлением факта нарушения закона, исследовал все обстоятельства дела, дал оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Таким образом, апелляционный суд считает, что существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.09.2019 по делу N А63-10204/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Н.В. Макарова