Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2019 г. N 09АП-33213/19

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2019 г. N 09АП-33213/19

г. Москва

27 октября 2019 г.

Дело N А40-42060/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козиным О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2019 г. по делу N А40-42060/19, принятое судьей Пахомовым Е.А.,

по иску ООО "НОРДМАШИМПОРТ" (ИНН 7701379372, ОГРН 5137746136611)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Хафизов Р.З. по доверенности от 17.06.2019 б/н.

от ответчика: Смыслова О.М. по доверенности от 13.03.2019 N ИА/19228/19, Голованова Т.А. по доверенности от 12.12.2018 N ИА/101918/18, Корнева Е.Д. по доверенности от 31.10.2018 N А/87970/18.

УСТАНОВИЛ:

ООО "НОРДМАШИМПОРТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФАС России о взыскании убытков в сумме 42 205 706 рублей 37 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 г. по делу N А40-42060/19 взыскано с ФАС России за счет казны Российской Федерации в пользу ООО "НОРДМАШИМПОРТ" убытки в сумме 42 205 706 рублей 37 копеек, расходы по оплате госпошлины в сумме 200000 рублей.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об отмене судебного акта и об отказе в иске, исходя из следующего:

В обоснование иска, истец ссылается на п. 38 приказа ФАС России от 29.09.2017 г. N 1281/17 о включении сведений об ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", номер реестровой записи Р1703147, дата включения сведений в Реестр - 27.10.2017 г., который признан недействительным, решения и действия (бездействия) ФАС России, не законными, решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-209581/2017-2-1346, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2018, приказ ФАС России от 29.09.2017 N1281/17; что в период нахождения сведений об ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестре не добросовестных поставщиков, ООО "НОРДМАШИМПОРТ" участвовало в проводимых АО "КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ" закупках N31705574617 (http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/commoninfo.html? regNumber=31705574617) и N31705575577 (http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/commoninfo.html? regNumber=31705575577), в рамках которых, предложенные ООО "НОРДМАШИМПОРТ" заявки с наименьшими (наиболее выгодными) ценовыми предложениями отклонены по причине включения в реестр сведений об ООО "НОРДМАШИМПОРТ"; начальная (максимальная) цена обоих договоров по закупкам NN31705574617, 31705575577 составляла 71035963 рубля 24 копейки; суммарная цена предложений ООО "НОРДМАШИМПОРТ" для участия в обеих закупках NN31705574617, 31705575577 составила 71026377 рублей 10 копеек; данное предложение содержало наилучшие условия исполнения договоров - наименьшие ценовые предложения; при этомс, ссылаясь на протокол от 04.12.2017 г. N170929/0718/653/ПР в отношении закупки N31705574617, из п. 2.1.1 которого, следует, что ООО "НОРДМАШИМПОРТ" отказано в допуске к дальнейшему участию в конкурсе в соответствии с п. 8.3б раздела 1 приложения 12 ЕОСЗ и п. 1.5 раздела 2 тома 1 части 1 документации по открытому конкурсу, а именно ООО "НОРДМАШИМПОРТ" входит в список недобросовестных поставщиков в соответствии с 223-ФЗ, номер в реестре "Р1703147"; на протокол от 27.11.2017 г. N170929/0718/655/ПР в отношении закупки N31705575577, из п. 2.1.1 которого, следует, что ООО "НОРДМАШИМПОРТ" отказано в допуске к дальнейшему участию в конкурсе в соответствии с п. 8.3б раздела 1 приложения 12 ЕОСЗ, п. 1.5 раздела 2 тома 1 части 1 документации по открытому конкурсу, а именно, ООО "НОРДМАШИМПОРТ" входит в список недобросовестных поставщиков в соответствии с 223- ФЗ, номер в реестре "Р1703147"; себестоимость по обеих закупкам NN31705574617, 31705575577 составляла 28 820 670 рублей 73 копейки; на коммерческие предложения для участия в закупках, содержащие идентичные номенклатуру и ассортимент, указанные в закупках; на то, что результате включения ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестр приказом ФАС РОССИИ от 29.09.2017 N1281/17, признанным впоследствии недействительным в рамках дела N А40-209581/2017-2-1346, ООО "НОРДМАШИМПОРТ" лишено возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, в результате чего понесло убытки в размере 42 205 706 рублей 37 копеек.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что в результате включения ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестр приказом ФАС РОССИИ от 29.09.2017 N 1281/17, признанным впоследствии недействительным в рамках дела N А40-209581/2017-2-1346, в нарушение п. 1 ст. 1 ГК РФ ООО "НОРДМАШИМПОРТ" было лишено возможности осуществлять предпринимательскую деятельность, в результате чего понесло убытки в сумме

42205706 рублей 37 копеек, при этом, суд, исходя из норм ст.ст. 15, 16, 393, 1064, 1069 ГК РФ, признал доказанными состав правонарушений, а именно: факт нарушения права истца, вину ответчика в нарушении права истца, причинение убытков и их размера, причинно -следственную связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Однако, апелляционной суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего:

Причинно-следственная связь между действиями ФАС России и указанными убытками истца отсутствует.

В силу норм ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также, не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки представляют собой отрицательные имущественные последствия, возникающие вследствие нарушения субъективных гражданских прав.

Для возмещения убытков необходим состав гражданского правонарушения как основание ответственности, включающий в себя четыре элемента: наличие самих убытков, противоправное поведение правонарушителя, причинно-следственная связь между действиями правонарушителя и наступившими убытками, вина правонарушителя.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В силу норм 16 ГК РФ, убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе, издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Исходя из норм 1069 ГК РФ, вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

Истец, исходя из решения Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 по делу N А40-209581/17, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 и постановлением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018, которым, приказ ФАС России от 29.09.2017 N 1281/17 в части включения сведений об ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков(далее по тексту- Реестр) признан недействительным; что в период нахождения истца в Реестре, заявки истца на участие в открытом конкурсе в электронной форме на право заключения договора на поставку запасных частей к дизелям 15Д-100 для э/блока N4 НВАЭС (номер извещения в ЕИС N 31705574617) и в открытом конкурсе в электронной форме направо заключения договора на поставку запасных частей к холодильным машинам CVHG0780 CVHE0270 производства фирмы TRANE(номep извещения в ЕИС N 31705575577) (далее по тексту - конкурсы), были отклонены по причине нахождения истца в Реестре, что привело, по мнению истца, к его убыткам в сумме 42 205 706 рублей 37 копеек, в виде не получения дохода от заключения и исполнения договоров по итогам проведения указанных закупок.

Однако, из заявления истца и материалов дела, следует, что отсутствует причинно-следственная связь между действиями ФАС России и указанными убытками.

Факт участия истца в закупке не влечет немедленное заключение договора.

Процедура подписания самого договора включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также, сам факт подписания договора.

Процедура заключения договора по итогам закупочных процедур, осуществляемых в порядке Закона о закупках, определяется нормами данного Закона; нарушение указанной процедуры влечет невозможность заключения договора.

Следовательно, наличие, либо отсутствие законного вмешательства со стороны контрольного органа в процедуру проведения закупки, напрямую не влияет на заключение договора с победителем.

Данная процедура является многоступенчатой и предполагает выполнение совокупности обязательств, как со стороны участника закупки, так, и со стороны заказчика.

Из норм ст.ст. 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать совокупность условий, включающих: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), виновное нарушение другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также, размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при установлении всех элементов в совокупности.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Сторона, понесшая убытки, должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также, их размер.

Для отказа в удовлетворении требования достаточно недоказанности одного из указанных фактов, что свидетельствует об отсутствии состава деликта.

В п. 4 ст. 393 ГК РФ, установлены условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков.

Согласно данной норме, при определении упущенной выгоды, учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Признание недействительным ненормативного акта ответчика, само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявляемых истцом к взысканию убытков.

Обстоятельство возникновения (отсутствия возникновения) убытков в рамках дела N А40-209581/17, не исследовалось, в связи с чем, данный судебный акт не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ФАС России, прямо противоречит содержанию указанного акта.

Аналогичная правовая позиция содержится в п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 г. N 145 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами".

В силу п.п. 3, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при определении размера упущенной выгоды, учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ); кредитор (в обязательствах вследствие причинения вреда - потерпевший) представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков (вреда), а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями причините ля вреда (должника) и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Должник не лишен права представить доказательства, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между поведением должника и убытками кредитора.

Учитывая вышеизложенное, при предъявлении иска о возмещении вреда (убытков), истец должен представить доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наличии взаимосвязи между фактом причинения вреда (убытков) и не законными решениями, действиями (бездействием) ФАС России и (или) их должностных лиц, то есть, доказать, что факт причинения вреда не наступил бы при отсутствии предшествующих во времени не законных решений, действий (бездействия) ФАС России и (или) их должностных лиц.

Истец приводит расчет цены иска, как разницу между предложенной ценой и себестоимостью закупки.

Однако, приведенный истцом расчет не состоятелен, в связи с отсутствием гарантии заключения истцом договоров, и меняющейся экономической ситуацией в Российской Федерации.

Истцом не представлены доказательства достоверности указанных в расчете убытков, в том числе, отсутствует калькуляция расходов, сведений о выполняемых по договорам работам, поставляемым товарам, и их соответствие требованиям заказчика;

при этом, расчет получения прибыли от запланированных истцом к заключению государственных контрактов в период включения сведений об Обществе в Реестр, не может являться доказательном упущенной выгоды истца, в связи с особой спецификой проведения закупок отдельными видами юридических лиц.

Истцом представлены протоколы заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по конкурсам; в обеих конкурсах, снижение начальной (максимальной) цены является минимальным, при этом, из расчета убытка истца, следует, что себестоимость закупки N 31705574617 практически в два раза ниже предложенной Обществом цены, а себестоимость закупки N 31705575577 в 5 раз ниже предложенной Обществом цены, что ставит под сомнение произведенный истцом расчет себестоимости конкурсов.

Истец имел возможность представить суду, и более чем два протокола о признании заявки не соответствующей требованиям документации на основании включения его в Реестр, принимая участие во всех закупках по предмету, аналогичному предмету конкурсов, обладая информацией о гарантии отклонения заказчиками заявки от участия в закупках по вышеуказанному основанию.

Кроме того, на момент подачи заявки, истец располагал информацией о вынесении в отношении него заключения Забайкальского УФАС России от 10.05.2017 г. N 04-12-2456 и внесении ФАС России сведений о нем в Реестр, однако, принимал участие в конкурсах, действуя с не достаточной степенью осмотрительности.

Закупочная документация конкурсов предусматривала положения, в соответствии с которыми, заявки участников конкурса, сведения в отношении которых включены в Реестр, подлежат отклонению, а именно: в пп. 1.7 п. 2.1.1 закупочной документации конкурсов к участникам закупки, установлено требование об отсутствии сведений об участнике закупки в следующих реестрах недобросовестных поставщиков:

-в реестре, в соответствии с нормами Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц";

-в реестре, в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации о размещении государственных и муниципальных заказов.

Так же, форма 1.1. приложения к заявке на участие в конкурсах, предусматривала в п. 16, декларирование участниками закупки информации о наличии/отсутствии сведений о субъекте малого и среднего предпринимательства в реестрах не добросовестных поставщиков, предусмотренных федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Учитывая изложенное, истец располагал информацией о возможном отклонении его заявки по установленным закупочными документациями конкурсов требованиям, однако, принял решение об участии в данных конкурсах, при наличие, о включении сведений об ООО "НОРДМАШИМПОРТ" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", что свидетельствует о злоупотреблении истцом своим правом, в силу норм ст. 10 ГК РФ.

Факт участия истца в закупке, не влечет немедленное заключение договора.

Процедура подписания самого договора включает в себя выполнение определенных действий, таких как, внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также, сам факт подписания договора.

В п. 22 закупочной документации конкурсов установлены требования об обеспечении исполнения обязательств по договору; необходимость предоставления обеспечения исполнения договора предусмотрена, в том числе, разделом 7 проектом договоров, в том числе, в п.п. 7.1, 7.1.2.

Однако, истцом не представлены доказательства возможности представить обеспечение контрактов по закупкам, а также, доказательства, однозначно свидетельствующие, что процедура заключения договора будет полностью соблюден, и договор будет исполнен в полном объеме.

В отсутствие таких доказательств, не подтверждается наличие у истца возможности заключить контракты по результатам закупок, что свидетельствует о не доказанности оснований для взыскания убытков.

В ч. 2 ст. 1064 ГК РФ, установлено, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине; законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Однако, в данном случае, между действиями ответчика и не получением истцом дохода в случае победы в конкурсах, отсутствует прямая причинная связь.

Истцом не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод, что вследствие отклонения заявки истца при участии в конкурсах, истец понес убытки, а также, имеется причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и наступившими последствиями.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть, документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены, в связи с допущенным должником нарушением, то есть, доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду( постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 г. N 16674/12).

В настоящем случае, Общество не доказало принятие мер, направленных на предотвращение возможного ущерба или уменьшение его размера.

Истцом предъявлены требования к ответчику о взыскании предполагаемого дохода, возможность получения/не получения которого, зависит от разных факторов, и размер которого, не подлежит однозначному определению.

Вместе с тем, истцом с разумной степенью достоверности, не обосновано, в каком объеме, он гарантировано получил бы соответствующие доходы, причиной не получения которых послужило, нахождение его в Реестре.

Недоказанность причинно-следственной связи, является самостоятельным основанием для отказа в иске, в связи с чем, также, не подлежат исследованию доводы о размере причиненных убытков, поэтому, соответствующие доводы заявления, не принимаются во внимание.

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в определении Верховного суда Российской Федерации от 14.03.2019 г. по делу N А07-36887/2017.

Основанием иска, являются предполагаемые обстоятельства, не могущие быть положенными в основу его удовлетворения.

Истец не доказал причинно-следственную связь между приказом ФАС России и наступившими последствиями в виде упущенной выгоды.

Нормы АПК РФ предусматривают возможность принятия обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемых ненормативных правовых актов.

Заявителем обеспечительные меры в рамках рассмотрения судебного дела

N А40-209581/17 не заявлялись.

Также необходимо учесть, что Закон о закупках устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее по тексту -заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе, для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее по тексту- закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Исходя из норм Закона о закупках, реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств.

Исходя из норм ч.1 ст.2 ГК РФ, участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в конкурсах и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления не благоприятных для него последствий, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, как признанным победителем конкурсов.

Учитывая вышеизложенное, истцом не доказана совокупность обстоятельств, установленных нормами ст.ст. 15, 16, 1069, 1082 ГК РФ, в связи с чем, оснований для удовлетворении иска не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 г. по делу N А40-42060/19 отменить.

В иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев