Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 04АП-6822/19

г. Чита

13 декабря 2019 г.

Дело N А10-3514/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Н. А. Корзовой, судей А. Е. Мациборы, Л. В. Ошировой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И. О. Карповой,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Маликова Игоря Чимитовича на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2019 года по делу N А10-3514/2019 по исковому заявлению акционерного общества "Читаэнергосбыт" в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" (ОГРН 1057536132323, ИНН 7536066430, адрес: 672039, г. Чита, ул. Бабушкина, д. 38) к Маликову Игорю Чимитовичу о взыскании 282 143,66 рублей - долга по акту о безучетном потреблении электрической энергии от 07.12.2018,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Улан-Удэ Энерго" (ОГРН 1080327000599, ИНН 0326481003, адрес: 670042, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Жердева, д. 12).

В зал судебных заседаний в Четвертый арбитражный апелляционный суд 12.12.2019 явились:

от Маликова И. Ч.: Федоров С.В. - представитель по доверенности от 27.11.2019.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Акционерное общество "Читаэнергосбыт" в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" (далее - истец, АО "Читаэнергосбыт") обратилось в арбитражный суд с иском к Маликову Игорю Чимитовичу (далее - ответчик, Маликов И.Ч.) о взыскании 282 143,66 рублей долга по акту о безучетном потреблении электрической энергии от 07.12.2018 N О-758.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Улан-Удэ Энерго" (далее - третье лицо, АО "Улан-Удэ Энерго").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10.10.2019 исковые требования удовлетворены полностью. С Маликова И. Ч. в пользу АО "Читаэнергосбыт" в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" взыскано 282 143,66 рублей - долг по акту о безучетном потреблении электрической энергии от 07.12.2018 N О-758, 2 000 рублей - судебные расходы истца по уплате государственной пошлины, всего - 284 143,66 рублей.

С Маликова И.Ч. в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 643 рублей.

Не согласившись с решением суда, Маликов И. Ч. обратился в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учетом дополнений к ней), ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, при которых составлялся акт о безучетном потреблении электроэнергии при наличии пороков в его составлении. Акт безучетного потребления электроэнергии составлен в отсутствие потребителя Маликова И.Ч., но в присутствии неуполномоченного лица Масловой Н.В.; отсутствуют документы, подтверждающие уведомление потребителя Маликова И.Ч. о предстоящей проверке; в акте отсутствуют подписи 2 незаинтересованных лиц, не представлены видео- или фотофиксация проверки, которая была проведена без потребителя Маликова И.Ч. В соответствии с приложением 4 к договору электроснабжения N 805-00002 от 1 июня 2014 года Маликов И.Ч. не указал на каких-либо лиц (кроме него), которые имеют право на ведение оперативных переговоров и совершения иных действий по данному договору.

Маликов И.Ч. ссылается на то, что состояние, описанное в акте "нарушена геометрия и симметрия магнитной суспензии", не позволяет определить, насколько пломба изменила свою индикацию. Не описано состояние и вид самой пломбы, которая была уничтожена сотрудниками сетевой организацией в момент проверки, отсутствуют фотографии, позволяющие объективно установить, были эти изменения или нет. В ходе судебного разбирательства не установлен номер пломбы, у которой была геометрия, симметрия магнитной суспензии; антимагнитная пломба в суд не представлена. Представители сетевой организации в суд не являлись, были извещены надлежащим образом.

По мнению Маликова И.Ч., суд в нарушение ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказал в истребовании доказательств у истца - сертификата качества, технический паспорт на спорную пломбу, не отразив отказ суда в протоколе судебного заседания от 03.10.2019.

Судом не дана оценка полномочий лица, присутствующего при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии со стороны потребителя, более того, в решении суда содержится недостоверная информация о том, что Маслова Наталья Владимиров, является сотрудником гостиницы, что не нашло подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Присутствовавшая при проверке прибора учета Маслова, как было установлено в суде, не являлась сотрудником арендатора помещения гостиницы и находилась там временно, замещая свою родственницу.

Наличие пороков в составлении акта о неучтённом потреблении электроэнергии толкуется судами в пользу потребителя.

Сам предмет воздействия - магнит или иной излучатель магнитного поля не был обнаружен, в здание гостиницы вошли проверяющие под видом клиентов гостиницы, самостоятельно вскрыли ящик со счетчиком (ключ лежал наверху ящика), игнорировали замечания присутствовавшей Масловой М.В. о недопустимости подобного поведения.

Прибор учета не был демонтирован и удален, сетевая организация за деньги просто установила новую магнитную пломбу на прибор учета N 109335930, принимает оплату по показаниям этого счетчика. Истец не имеет претензий к работе счетчика.

На момент проверки и составления акта проверки расчетных приборов учета и составления акта о безучетном потреблении спорное помещение находилось в пользовании общества с ограниченной ответственностью "Логос", поэтому оно должно было быть привлечено к участию в деле.

Заявителем апелляционной жалобы заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей Масловой Натальи Владимировны и Седуновой Надежды Геннадьевны, которые могут пояснить факт отсутствия трудовых отношений Масловой Натальи Владимировны в обществе с ограниченной ответственностью "Логос".

Протокольным определением апелляционного суда от 12.12.2019 отказано в удовлетворении заявленного ходатайства о вызове свидетелей, поскольку фактические обстоятельства, для пояснения которых приглашаются вышеперечисленные лица, не могут быть подтверждены исключительно свидетельскими показаниями в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оказать влияние на существо спора, так как Маслова Н. В. отказалась от подписания акта от 07.12.2018 без объяснения причины. Кроме того, ходатайство не подлежит удовлетворению в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обоснованно было отклонено судом первой инстанции.

Помимо указанного, заявителем апелляционной жалобы заявлено об исключении из состава доказательств как недопустимых и ненадлежащих в порядке части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации акта N Ю-О2130 от 07.12.2018, акта N 0758 от 07.12.2018.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы доводы жалобы и дополнений к ней поддержал в полном объеме. Кроме того, пояснил, что сотрудники сетевой организации представились посетителями гостиницы, самостоятельно прошли к прибору учета, ключ от которого находится наверху счетчика, самовольно осуществили демонтаж антимагнитной пломбы.

В судебное заседание в Четвертый арбитражный апелляционный суд иные лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Кроме того, они извещались о судебных заседаниях по данному делу судом первой инстанции, соответственно, были осведомлены о начавшемся процессе.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 123, частью 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных иных лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Маликов И. Ч., являясь собственником нежилого помещения, расположенного по адресу: город Улан-Удэ, улица Ключевская, дом 92, сдает его в аренду на основании договора аренды с ООО "Логос".

Помещение сдано в аренду для целей его использования ООО "Логос" под размещение гостиницы, с учетом положений части 2 статьи 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из целей и особенностей указанных действий ответчика, коммерческого назначения передаваемой им в аренду недвижимости, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Маликов И. Ч. фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по сдаче собственного нежилого помещения в аренду без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Между акционерным обществом "Читаэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) и Маликовым Игорем Чимитовичем (потребителем) заключен договор энергоснабжения от 01 июня 2014 года N 805-00002, по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1 договора).

Расчётным периодом по договору считается календарный месяц (пункт 1.2 договора). Объектом потребления электрической энергии по договору согласовано помещение, расположенное по адресу: город Улан-Удэ, улица Ключевская, дом 92 (приложение N 1 к договору).

Согласно договору потребитель обязан обеспечить оборудование точек поставки приборами учета (п. 2.3.2), обеспечивать сохранность и целостность приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение их показаний, своевременную замену приборов учета (п. 2.3.3).

Пунктом 2.3.4 договора предусмотрена обязанность потребителя обеспечивать эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета, а именно, выполнение действий, обеспечивающих функционирование приборов учета в соответствии с их назначением на всей стадии их жизненного цикла со дня допуска их в эксплуатацию до их выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Согласно пункту 3.6 договора в случае безучётного потребления электрической энергии определение объема подлежит расчётным способом.

07 декабря 2018 года сетевой организацией АО "Улан-Удэ Энерго" проведена проверка прибора учета и состояния схемы измерений электрической энергии по адресу: Республика Бурятия, город Улан-Удэ, улица Ключевская, дом 92, гостиница "Сезон".

В ходе проверки выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в нарушении антимагнитной пломбы на приборе учета, нарушении геометрии, симметрии магнитной суспензии.

В связи с данными обстоятельствами составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 07.12.2018 N О-758. Объем безучётного потребления электрической энергии составил 54 000 кВт/час. Стоимость объёма безучётного потребления составила 282 143,66 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из доказанности факта безучетного потребления, из соответствия акта о безучетном потреблении электрической энергии правовым положениям, регулирующим порядок и процедуру его составления. Суд указал, что представитель потребителя - сотрудник гостиницы Маслова Наталья Владимировна отказалась от подписи в акте от 07.12.2018 без объяснения причин, а ответчик акт подписал лично 10 декабря 2018 года без замечаний. Проверив, представленный истцом расчет объема потребления электрической энергии по акту о безучетном потреблении электрической энергии от 07.12.2018 N О-758, суд признал его верным и обоснованным.

С данными выводами суда первой инстанции соглашается апелляционный суд и полагает необходимым отметить следующее.

Как утверждает истец, им как гарантирующим поставщиком надлежащим образом исполняются обязанности по поставке электрической энергии в установленном объеме и надлежащего качества на объект потребителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 136 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основных положений N 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в разделе X этого документа приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в этом разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 и приложением N 3 к ним.

Пунктом 155 Основных положений N 442 предусмотрено, что собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Безучетное потребление электрической энергии определено как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), - поскольку это следует из пункта 2 Основных положений N 442.

Согласно пункту 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. В акте проверки приборов учета должны быть указаны дата, время и адрес проведения проверки, форма проверки и основание для проведения проверки; лица, принявшие участие в проверке; лица, приглашенные в соответствии с пунктом 171 для участия в проверке, но не принявшие в ней участие; характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора); характеристики и место установки контрольных пломб и знаков визуального контроля, установленных на момент начала проверки, а также вновь установленных (если они менялись в ходе проверки); результат проверки; характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка; лица, отказавшиеся от подписания акта проверки либо несогласные с указанными в акте результатами проверки, и причины такого отказа либо несогласия.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность), о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета.

Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Как отмечено выше, помещение, расположенное по адресу: Республика Бурятия, город Улан-Удэ, улица Ключевская, дом 92, принадлежащее потребителю Маликову И. Ч. на праве собственности, сдается им в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Логос" и фактически используется под гостиницу.

07 декабря 2018 года при проверке потребителя Маликова И.Ч. в указанной гостинице, представителями сетевой организации АО "Улан-Удэ Энерго" Билтуевым С.И. и Жарковым И.А., в присутствии Масловой Натальи Владимировны, выявлено безучетное потребление электрической энергии, выразившееся в нарушении антимагнитной пломбы на приборе учета, нарушении геометрии, симметрии магнитной суспензии.

Представитель потребителя, присутствовавшая при проведении проверки - Маслова Наталья Владимировна отказалась от подписи в акте от 07.12.2018 без объяснения причин.

Между тем ответчик акт подписал лично 10 декабря 2018 года без замечаний.

В соответствии с пунктами 193 и 195 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется в отношении конкретного потребителя и имеет для него существенные последствия, так как этот акт является основанием для перерасчета объема потребленной потребителем электроэнергии с использованием расчетного способа (по максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств). По указанной причине, как следует из приведенных выше норм Основных положений N 442, выявление и фиксация факта безучетного потребления электроэнергии путем составления такого акта должны производиться в присутствии представителя потребителя, который в этой связи для целей участия в составлении акта должен быть уведомлен о предстоящем проведении проверки.

Исходя из смысла и содержания названных норм, акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие представителя потребителя в случае его неявки для участия в проверке и составлении акта, но при условии его надлежащего уведомления о проведении такой проверки и составлении акта.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Данные требования сотрудниками сетевой организации соблюдены, акт составлен в присутствии представителя потребителя, поэтому дополнительной фиксации процесса проверки не требовалось, привлечения свидетелей не требовалось, так как акт подписан впоследствии потребителем без замечаний.

В целях исключения возможности свободного доступа к открытым токоведущим частям измерительного комплекса пунктом 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6, предусмотрено, что энергоснабжающая организация должна опломбировать: клемники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или проверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Под эксплуатацией прибора понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно- технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение и проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

В ходе проверки прибора учета, установленного у потребителя, были установлены вышеперечисленные нарушения (нарушение антимагнитной пломбы на приборе учета, нарушение геометрии, симметрии магнитной суспензии), что и является основанием для признания потребления электрической энергии безучетным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что указанные обстоятельства не являются безучетным потреблением, отклоняются судом апелляционной инстанции, как ошибочные.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, из понятия безучетного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений N 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

При этом законодательством исчерпывающий перечень действий потребителя, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, не определен. Одним из таких действий является воздействие на прибор учета сильного постоянного магнитного поля, которое приводит к замедлению движения или даже остановке счетного механизма прибора учета. Для исключения возможности такого воздействия используются антимагнитные пломбы, которые предназначены для установки факта воздействия магнитным полем на приборы учета энергоресурсов, фиксируются на корпусе прибора учета и выглядят как обычная наклейка.

На клейкой ленте расположена капсула, в которой находится магнитоустойчивая суспензия, реагирующая на магнитное поле. Если происходит воздействие магнитного поля, то она меняет свое состояние (растекается), что является подтверждением вмешательства в работу прибора учета.

Установленное в акте о безучетном потреблении нарушение позволило ответчику осуществлять потребление электроэнергии, которое не учитывалось счетчиком.

Прибор учета установлен в здании помещения ответчика, свободный доступ неограниченного круга лиц, в том числе, представителей сетевой организации к прибору учета отсутствует, в связи с чем выявить нарушение возможно было только после допуска сотрудников сетевой организации к прибору учета.

Доводы ответчика о том, что сотрудники сетевой организации представились посетителями гостиницы, самостоятельно прошли к прибору учета, ключ от которого находится наверху счетчика, самовольно осуществили демонтаж антимагнитной пломбы, не подтвержден материалами дела.

Акт о безучетном потреблении должен содержать сведения, предусмотренные пунктом 193 Основных положений N 442, а именно: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

С учетом системного толкования пунктов 2, 145, 192 - 195 Основных положений N 442, отсутствие заблаговременного уведомления потребителя о дате и времени проведения проверки прибора учета само по себе не может являться основанием для признания акта о безучетном потреблении электрической энергии ненадлежащим доказательством, поскольку направление потребителю такого уведомления производится исключительно с целью согласования сторонами даты и времени проведения проверки в ситуации, когда для ее проведения требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя.

Кроме того, из смысла пункта 177 Основных положений N 442 следует, что требование о заблаговременном извещении о дате проведения проверки направлено на обеспечение проверяющим доступа к прибору учета.

В настоящем деле такой допуск был предоставлен, поскольку сотрудники сетевой организации получили доступ к прибору учета.

Как пояснил представитель заявителя апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции, к прибору учета необходимо пройти через коридор, затем свернуть, и в другом коридоре он расположен, ключ от прибора учета находится наверху шкафа, то есть не всякое лицо может получить доступ к счетчику.

Суд апелляционной инстанции полагает также необходимым отметить, что прибор учета должен быть защищен от несанкционированного вмешательства в его работу.

В целях установления факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета при проведении очередной проверки состояния прибора учета потребителя вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, а также пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета.

В нарушение статей 65 - 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств наличия обстоятельств, связанных с недобросовестным поведением сотрудников сетевой организации, на которые он ссылается в обоснование своих возражений.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что полномочия Масловой Н. В., присутствовавшей в ходе проверки, силу пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствовали из обстановки, в которой она действовала, поскольку на момент проверки она находилась непосредственно в проверяемом помещении, предоставила доступ работникам сетевой организации к электроустановке, участвовала в осмотре и составлении акта. При этом из материалов дела не следует, что проверенный прибор учета находился в свободном доступе для любых лиц, о чем уже отмечено выше.

Апелляционный суд исходит из того, что арендатор (общество "Логос") использовал помещение с согласия ответчика, доступ к прибору учета был обеспечен, что позволило проверяющей стороне сделать вывод о том, что сотрудник арендатора уполномочен потребителем на указанные действия. В этой связи не имеют значения доводы ответчика о том, что Маслова Н. В. сотрудником арендатора не являлась, а заменяла на работе Седунову Н. Г. - администратора гостиницы. Следовательно, нет необходимости в привлечении ООО "Логос" к участию в деле.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд отклоняет довод жалобы о том, что ответчик не был уведомлен о проведении проверки, по результатам которой составлен спорный акт, поскольку Основными положениями N 442 не предусмотрено обязательное предварительное уведомление потребителя о предстоящей проверке, равно как не предусмотрена такая обязанность и договором энергоснабжения.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В случае, если бы нарушение отсутствовало, ответчик был вправе указать свои замечания в акте безучетного потребления, чего им сделано не было.

Иное означало бы фактическую легализацию противоправных действий потребителя в целях избегания ответственности.

Наличие двух незаинтересованных лиц в силу пункта 193 Основных положений N 442 необходимо лишь для удостоверения отказа представителя потребителя от подписания этого акта или его отказа присутствовать при составлении акта, но не заменяют сам акт. В настоящем случае акт потребителем подписан.

В этой связи акт о безучетном потреблении правомерно признан допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии.

Редакцией пункта 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Следовательно, одно из функциональных назначений видеозаписи - это дополнительное доказательство надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта о безучетном потреблении. Видеосъемкой может быть зафиксирован и сам факт безучетного потребления, материальный носитель видеосъемки может быть признан одним из доказательств по делу в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отсутствие такой фиксации нарушением не является, вопреки доводам жалобы.

Примененные истцом при расчете: максимальная мощность - 15 кВт/ч, 24 часовое использование токоприемника в сутки, а также период безучетного потребления с 11.07.2018 (дата предыдущей проверки прибора учета) и до 07.12.2018, что составляется 150 дней либо 3600 часов, соответствуют условиям договора, заключенного сторонами, а также пунктам 193 - 195 Основных положений N 442. Во внимание принята оплата потребленной электроэнергии ответчиком в этот период в объеме 1 194,52 кВт/ч. Цена на электрическую энергию составляла 4, 52803 рубля.

С учетом этого, стоимость безучетного потребления определена следующим образом: 52 805,48 кВт/час *4,52803 рублей*18% НДС= 282 143,66 рублей.

Изложенное означает, что иск удовлетворен правомерно.

Все остальные доводы заявителя апелляционной жалобы учтены судом апелляционной инстанции при принятии настоящего судебного акта, однако, существенного влияния на выводы суда не имеют с учетом фактически установленных обстоятельств.

Нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем решение по делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы Маликов Игорь Чимитович уплатил государственную пошлину в сумме 3 045 рублей по чеку-ордеру от 31.10.2019, тогда как в силу статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации сумма государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы составляет 3 000 рублей.

Размер излишне уплаченной государственной пошлины составляет 45 рублей, и она подлежит возврату Маликову Игорю Чимитовичу по правилам статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2019 года по делу N А10-3514/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Маликову Игорю Чимитовичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 45 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Корзова

Судьи

А.Е. Мацибора Л.В. Оширова