Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 г. N 12АП-12621/19

г. Саратов

13 декабря 2019 г.

Дело N А12-20947/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Степуры С.М.,

судей Комнатной Ю.А., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лапкиной К.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 5 сентября 2019 года по делу N А12-20947/2019 (судья Лебедев А.М.)

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. им. Ленина, д.15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-й Гвардейской дивизии д.12)

третьи лица: Прокуратура города Волгограда, Прокуратура Волгоградской области,

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении

законодательства о рекламе,

при участии в судебном заседании: представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Бондаренко Т.А., доверенность от 04.12.2019 N 01-03-33-89; иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства;

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - заинтересованное лицо) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе и о направлении обращения по подведомственности от 25.03.2019, а также об обязании управления рассмотреть заявления ПАО "МРСК Юга" (N 2252 от 18.03.2019) и возбудить дело о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 5 сентября 2019 года по делу N А12-20947/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС, Прокуратура Волгоградской области, Прокуратура города Волгограда в порядке статьи 262 АПК РФ представили отзывы на апелляционную жалобу, дополнения к отзывам.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Определением от 11 декабря 2019 года в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Акимовой М. А. на судью Комнатную Ю. А. при рассмотрении апелляционной жалобы публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2019 года по делу N А12-20947/2019.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 12.03.2019 общество обратилось в УФАС по Волгоградской области с заявлением о возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе в связи с выявлением факта размещения на интернет-страницах ресурса "mail.ru" контекстной рекламы, со ссылками на интернет-сайты, на которых осуществляется реклама и продажа индивидуальных приборов учета электроэнергии с пультом, которые способны изменять объем показаний потребляемой электроэнергии в сторону уменьшения, приемы и способы безучетного потребления электроэнергии, а также предлагается изготовить копии антимагнитных пломб, установленных на приборах учета электроэнергии, для принятия мер по признанию указанной рекламы ненадлежащей и установления запрета на ее распространение.

По указанному обращению должностными лицами УФАС по Волгоградской области проведена проверка, по результатам которой 25.03.2019 вынесено решение об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе, в связи с отсутствием признаков его нарушения и передаче заявления по подведомственности прокурору города Волгограда.

Общество, будучи не согласным с данным решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Согласно пункту 15 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 17 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона N 59-ФЗ письменное обращение, содержащее вопросы, решение которых не входит в компетенцию данных государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, направляется в течение семи дней со дня регистрации в соответствующий орган или соответствующему должностному лицу, в компетенцию которых входит решение поставленных в обращении вопросов, с уведомлением гражданина, направившего обращение, о переадресации обращения, за исключением случая, указанного в части 4 статьи 11 Федерального закона.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган, рассмотрев заявление ПАО "МРСК Юга" -Волгоградэнерго" в пределах своих полномочий отказал в возбуждении дела, а также на основании ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" перенаправил заявление ПАО "МРСК Юга" - Волгоградэнерго" и приобщенные к нему материалы по подведомственности для принятия решения в рамках компетенции в прокуратуру города Волгограда, в частности, о подаче заявления в суд о признании информации, размещаемой на сайтах httр://пломба-под-магнит.рф; httр://энерго-стоп.рф/; httр://стопмерк230.рф/; httр://ваш-светдаром.рф/ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", запрещённой для распространения на территории Российской Федерации.

Пресечение распространения незаконной информации на рекламируемых сайтах возможно только в рамках полномочий органов прокуратуры.

Правоотношения в сфере рекламы регулируются Федеральным законом "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 (далее - Закон о рекламе).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закон о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закон о рекламе).

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Статьей 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 7 Закона о рекламе).

При рассмотрении данного спора значимым является вопрос о том, является ли спорная реклама надлежащей и не рекламируются ли в ней запрещенные к производству и реализации товары.

Судами обеих инстанций установлено, что рассматриваемая реклама является контекстной, следовательно, она представляет собой гиперссылку для перехода на основные сайты интернет-продавцов. Целью размещения контекстной рекламы является первоочередное обращение потребителя к информационному ресурсу, расположенному по адресу в сети Интернет, на который переадресует соответствующая гиперссылка, а не использование им непосредственно того продукта, который в ней описан, с учетом того, что объем текста контекстной рекламы незначителен и генерируется с учетом текущего запроса, соответственно, ограничен.

Изучив представленные в материалы дела изображения контекстной рекламы, судами обеих инстанций установлено, что объектами рекламирования в них выступают: "счетчики электроэнергии Меркурий", "счетчики электроэнергии", "счетчики "Меркурий 230АМ и Меркурий 230ART", "Антимагнитные пломбы".

В указанных объявлениях отсутствует информация о товарах, реклама которых запрещена, поскольку законодательством Российской Федерации не устанавливаются какие-либо запреты или ограничения на реализацию приборов учета электроэнергии. Формулировки спорных объявлений не содержат каких-либо очевидных или открытых призывов к совершению противоправных действий.

Антимагнитная пломба представляет собой специальную наклейку, которая наносится на прибор учета и меняет цвет при воздействии магнитного поля. Данное устройство идентифицирует несанкционированное воздействие на прибор учета и призвано служить дополнительным доказательством факта ненадлежащего учета электроэнергии.

Прямые положения закона, которые запрещали бы производить, реализовывать, использовать или рекламировать "счетчики с пультом" отсутствуют.

Кроме того, необходимо учитывать, что на территории Российской Федерации на законных основаниях распространяются так называемые "умные счетчики" с пультом управления: в соответствии с абзацем 6 пункта 5 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" многоквартирные дома, вводимые в эксплуатацию после осуществления строительства, должны быть оснащены индивидуальными, общими и коллективными приборами учета электрической энергии, которые обеспечивают возможность их присоединения к интеллектуальным системам учета электроэнергии, в соответствии с требованиями, установленными правилами предоставления доступа к минимальному набору функций интеллектуальных систем учета электрической энергии (мощности).

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с чем оснований для признания недействительным оспариваемого решения у суда не имеется.

Из содержания заявления ПАО "МРСК Юга" -Волгоградэнерго" N 2252 от 18.03.2019 следует, что заявитель рассматривает рекламу счетчиков как нарушающую п. 1 ч. 4 ст. Закона о рекламе, а именно как рекламу, побуждающую к совершению противоправных действий.

Важно, что для квалификации рекламы как нарушающей п. 1 ч. 4 ст. Закона о рекламе не достаточно обосновать противоправность того или иного действия, но и доказать, что такая реклама побуждает (см. значение слова "призыв" в толковых словарях - требование вести себя определенным образом, обращение, в краткой форме выражающее руководящую идею, требование// источник: https://znachenie-slova.ru) к совершению противоправного деяния.

При этом ни в заявлении, ни в ходе заседаний в судах обеих инстанций ПАО "МРСК Юга" - Волгоградэнерго" не пояснило, какие именно фразы, использованные в рекламе должны были быть истолкованы антимонопольным органом как призыв к противоправным действиям.

Призывов нарушать антимагнитные пломбы в рассматриваемой рекламе не содержится.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, судом первой инстанции обоснованно не принят во внимание довод заявителя на то, что счетчики предлагались к продаже дистанционным способом, при этом непосредственно в самой рекламе не были указаны полные наименования продавцов и их ОГРН, что также нарушает Закон о рекламе N 38-ФЗ, поскольку данные обстоятельства не были предметом обращения общества в управление (из заявления от 12.03.2019 не следует, что общество приводило данные обстоятельства в качестве основания для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе - л.д. 20).

В соответствии с абз. 4 п. 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила N 612), продажа товаров дистанционным способом - это продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи содержит статья 8 Закона о рекламе.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

В письме от 28.08.2015 N АК/45828/15 "О рекламе в сети "Интернет" Федеральная антимонопольная служба России разъяснила, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. Следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

Однако, когда на странице результатов поисковой выдачи, помимо результатов поиска, также размещается информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди иных товаров (например, всплывающий баннер, информация с пометкой "реклама", размещенная посредством системы размещения контекстной рекламы), такая информация является рекламой.

Указание на возможность доставки, которая присутствует в рекламных посланиях, не свидетельствует исключительно о дистанционной продаже товара

Из представленных вместе с заявлением от 12.03.2019 скрин-копий интернет страниц невозможно установить дату и время распространения данной рекламы, с учетом того, что данная контекстная реклама (по сути, являющейся нативной рекламой) генерируется в самопроизвольном порядке у каждого пользователя сети.

При таких обстоятельствах, оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, и им была дана соответствующая оценка.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 сентября 2019 года по делу N А12-20947/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М. Степура

Судьи

Ю.А. Комнатная Е.В. Пузина