Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 09АП-67364/19

г. Москва

11 декабря 2019 г.

Дело N А40-104237/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу акционерного общества "Новосибирский механический завод "Искра"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2019, принятое судьей Дранко Л.А. (79-909) по делу N А40-104237/19

по заявлению акционерного общества "Новосибирский механический завод "Искра"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: акционерное общество "Взрывпромкомплект"

об оспаривании предупреждения о прекращении действий (бездействия),

при участии:

от заявителя:	Вандакуров А.А. по дов. от 26.09.2018;
от ответчика:	Алавидзе А.А. по дов. от 18.10.2018, Соловьев П.А. по дов. от 19.02.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Новосибирский механический завод "Искра" (далее - завод) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 10.04.2019 N ИА/29189/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Взрывпромкомплект" (далее - общество).

Решением суда от 17.09.2019 обществу отказано в удовлетворении требования.

Не согласившись с указанным решением, завод обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель завода поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам письменных объяснений. Общество (третье лицо) своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что она не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, рассмотрев обращение общества, выявил наличие в действиях завода признаков злоупотребления доминирующим положением выразившегося в экономически или технологически не обоснованном уклонении от заключения с обществом договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств.

В этой связи антимонопольный орган направил заводу предупреждение от 10.04.2019 N ИА/29189/19 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем необходимости прекращения такого уклонения путем рассмотрения оферты от 29.01.2019, направленной ему обществом и заключения с ним договора поставки средств взрывания и вспомогательных средств на взаимовыгодных условиях в срок до 26.04.2019.

Не согласившись с указанным ненормативным актом, завод оспорил его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, в том числе аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке средств взрывания и вспомогательных средств (далее - аналитический отчет), суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о наличии в действиях завода, выразившихся в уклонении от рассмотрения оферты общества на заключение договора поставки признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе завод выражает несогласие с принятым по делу решением. В обоснование своей позиции он ссылается на отсутствие подтверждения достоверности данных об объемах производства средств взрывания и вспомогательных средств, содержащихся в аналитическом отчете, представленным антимонопольным органом. В частности указывает, что приведенные в нем данные не соответствуют данным о фактическом объеме производства указанных товаров заводом, что, по его мнению, свидетельствует о допущенных ошибках при подготовке и составлении отчета. Также, по мнению завода, оспариваемое предупреждение не отвечает критерию исполнимости. В обоснование данного довода он ссылается на то, что в предупреждении не указаны конкретные товары, относящиеся к "средствам взрывания и вспомогательным средствам", в отношении которых у него в силу предупреждения существует обязанность по заключению договора с обществом, поскольку определение указанного понятия в законодательстве отсутствует.

Апелляционный суд, рассмотрев указанные доводы завода, оснований для отмены решения суда не усматривает.

Пункт 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относит выдачу предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в этом Законе.

Согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

В соответствии с частью 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи (пункт 1); нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение (пункт 2); перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 3).

Апелляционный суд соглашается с тем, что в данном случае имелись основания для выдачи заводу оспариваемого предупреждения.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следовало из представленного обществом в антимонопольный орган заявления им 29.01.2018 было направлено заводу предложение (оферта) о заключении договора на поставку средств взрывания и вспомогательных средств в 2019 году, которое было оставлено последним без ответа, что, по мнению общества, свидетельствует о наличии в бездействии завода признаков необоснованного уклонения от его заключения и образует состав нарушения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения указанного заявления, антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкуренции на рынке средств взрывания и вспомогательных средств, по результатам которого подготовлен соответствующий аналитический отчет, в соответствии с выводами которого на указанном рынке имеет место коллективное доминирование группы субъектов, в том числе с участием завода.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках, в том числе используются сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления.

В данном случае антимонопольный орган при проведении анализа конкуренции использовал сведения об объемах производства и реализации средств взрывания и вспомогательных средств, полученные от Минпромторга России, являющегося уполномоченным органом в сфере промышленного и оборонно-промышленного комплексов.

Соответствующее письмо, которым были представлены соответствующие сведения обозревалось апелляционным судом в ходе судебного заседания, в связи с чем ссылка заявителя на его отсутствие в материалах дела не принимается.

Таким образом, по делу установлено, что антимонопольным органом при проведении анализа рынка использовалась допустимая в соответствии с пунктом 1.5 Порядка исходная информация.

Ссылка заявителя на несоответствие данных об объемах производства, содержащихся в аналитическом отчете, фактически произведенному и реализованному заводом товаров сама по себе не свидетельствует о недостоверности выводов отчета.

При рассмотрении дела установлено, что предоставленная Минпромторгом России информация об объемах производства товаров хозяйствующими субъектами основана на данных баланса производства, распространения и применения взрывчатых материалов промышленного назначения, который ведется ведомством, при этом участниками процесса не отрицалось, что эти сведения могут не совпадать с фактическим объемом произведенного хозяйствующими субъектами товара, вместе с тем коррелируют с ним, в связи с чем также могут быть использованы для расчета объема рынка, а также долей на нем хозяйствующих субъектов.

При указанных обстоятельствах достаточных оснований ставить под сомнение выводы аналитического отчета о наличии на рынке коллективно доминирующей группы, в которую входит завод, не имеется.

Поскольку при рассмотрении заявления установлено, что завод в отсутствие какого-либо обоснования уклонился от рассмотрения предложения общества о заключении с ним договора на поставку средств взрывания и вспомогательных средств в 2019 году, то антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии в его действиях признаков нарушения предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Завод также ссылался на то, что оспариваемое предупреждение не отвечает критерию исполнимости, указывая на невозможность установить из его содержания в отношении каких товаров, указанных в направленном ему обществом предложении о заключении договора поставки у него в силу предупреждения существует обязанность по заключению соответствующего договора, поскольку в законодательстве не определено понятие "средства взрывания и вспомогательные средства".

Вместе с тем оспариваемым предупреждением на завод не возлагалась обязанность заключить договор с обществом в отношении каких-то определенных товаров, указанных в направленной последним оферте, а рассмотреть указанное предложение в целом и заключить договор на взаимовыгодных условиях, что относится, в том числе и к определению перечню соответствующих товаров, который должен быть согласован заводом и обществом самостоятельно в рамках гражданско-правовых отношений.

При этом в случае возникновения у завода неопределенности применительно к вопросу о том, какие товары в контексте оспариваемого предупреждения следует относить к средствам взрывания и вспомогательным средствам с учетом отсутствия в законодательстве соответствующего термина, он не был лишен возможности обратиться за соответствующими разъяснениями в антимонопольный орган.

Кроме того в настоящий момент такая неопределенность исключается в связи с наличием у общества сведений об определении антимонопольным органом продуктовых границ рынка указанных товаров при проведении анализа состояния конкуренции.

При таких обстоятельствах, указанный довод о неисполнимости предписания обоснованным признать нельзя.

Таким образом, оспариваемое предписание соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заводы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем ему было правомерно отказано в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2019 по делу N А40-104237/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова