Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 09АП-69597/19

г. Москва

11 декабря 2019 г.

Дело N А40-106386/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 по делу N А40-106386/19

по иску ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ

к ООО "АТЛЕТИК ТРАНС ГРУПП"

о взыскании 1 545 145,24 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Стародубкина Ж.В. по доверенности от 24.09.2019,

от ответчика: Черникова О.В. по доверенности от 04.09.2019,

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Дирекция по строительству и реконструкции ДОгМ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Атлетик Транс Групп" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 1 545 145,24 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены обоснованно, поскольку проверкой выявлено завышение объемов и неверного применения расценок.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель и третье лицо доводы жалобы поддержали в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 31 октября 2016 года между Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы и ООО "Атлетик Транс Групп" заключен Государственный контракт N 16ПД1/2016/ККР-022(Ю3АО, ЗАО) на выполнение работ по капитальному ремонту (далее - Контракт).

На основании соглашения N 1 о замене стороны по Контракту от 22.11.2016 г. новым заказчиком является ГКУ Дирекция по строительству и реконструкции ДОгМ.

В соответствии с п. 1.1 Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по капитальному ремонту на объектах, указанных в Графике производства работ (Приложение N 11 к Контракту), Проектной документации, в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту), иными условиями Контракта и передать результаты работ в сроки, установленные Графиком производства работ (Приложение N 11 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии п. 3 Технического задания работы выполняются по адресам: (в соответствии с Адресным списком Приложение N 1 к Техническому заданию):

- Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Школа N 2101 "Филёвский образовательный центр" по адресу: ул. Минская, д. 15, корп. 4.

- Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы "Гимназия N 1532" по адресу: ул. Профсоюзная, д. 156, корп. 4.

Согласно п. 2.1 контракта цена контракта составляет 89 675 737 (восемьдесят девять миллионов шестьсот семьдесят пять тысяч семьсот тридцать семь) рублей 12 (двенадцать) копеек, в том числе НДС - 18% 13 679 349 (тринадцать миллионов шестьсот семьдесят девять тысяч триста сорок девять) рублей 73 (семьдесят три) копейки.

Как указывает истец, на основании акта сдачи-приемки выполненных работ от 29.12.2017 стоимость фактически выполненных работ по контракту составила 69 729 950 (шестьдесят девять миллионов семьсот двадцать девять тысяч девятьсот пятьдесят) рублей 50 копеек.

На объекте по адресу: ул. Профсоюзная, д. 156, корп.4 работы по контракту приняты по Актам о приёмке выполненных работ на общую сумму 54 065 948,43 руб., а именно:

- Акт КС-2 N 1 от 29.05.2017 на сумму 23 522 621,38 руб.;

- Акт КС-2 N 2 от 29.05.2017 на сумму 3 296 122,65 руб.;

- Акт КС-2 N 3 от 16.06.2017 на сумму 10 995 051,12 руб.;

- Акт КС-2 N 4 от 19.10.2017 на сумму 4 383 777,08 руб.;

- Акт КС-2 N 5 от 25.12.2017 на сумму 3 830 983,76 руб.;

- Акт КС-2 N 6 от 20.12.2017 на сумму 3 647 668,24 руб.;

- Акт КС-2 N 7 от 26.12.2017 на сумму 1 667 879,73 руб.;

- Акт КС-2 N 8 от 26.12.2017 на сумму 1 757 459,43 руб.;

- Акт КС-2 N 9 от 26.12.2017 на сумму 906 356,97 руб.;

- Акт КС-2 N 10 от 26.12.2017 на сумму 58 028,07 руб.

На объекте по адресу; ул. Минская, д. 15, корп. 4 работы по контракту приняты по Актам о приёмке выполненных работ на общую сумму 15 664 002,07 руб., а именно:

- Акт КС-2 N 1 от 26.12.2016 на сумму 1 559 556,02 руб.;

- Акт КС-2 N 2 от 02.02.2017 на сумму 678 699,37 руб.;

- Акт КС-2 N 3 от 28.03.2017 на сумму 2 089 347,11 руб.;

- Акт КС-2 N 4 от 17.05.2017 на сумму 5 041 016,71 руб.;

- Акт КС-2 N 5 от 20.06.2017 на сумму 3 446 654,79 руб.;

- Акт КС-2 N 6 от 19.12.2017 на сумму 2 848 728,07 руб.

Кроме того, истец указывает, что он оплатил ответчику с учетом удержания предъявленных штрафных санкций 69 568 437 (шестьдесят девять миллионов пятьсот шестьдесят восемь тысяч четыреста тридцать семь) рублей 12 копеек, что подтверждается платежными поручениями от 29.12.2016 г. N 629, от 13.02.2017 г. N 85, от 05.04.2017 г. N 257, от 18.05.2017 г. N 406, от 23.06.2017 г. N 500 N 501, от 20.07.2017 г. N 608, от 01.08.2017 г. N 628, от 01.11.2017 г. N 958, от 28.12.2017 г. N 1206, N 1215, N 1219, N 1220, N 1256, от 29.12.2017 г. N 1284, от 25.01.2018 г. N 36, от 31.10.2017 г. N 953, N 954, от 29.12.2017 г. N 1286.

Также истец отмечает, что на основании Плана проверок ведомственного контроля в сфере закупок на 2018 г. (п. 9), утвержденного руководителем Департамента образования города Москвы, приказа ГКУ СФК ДО г. Москвы от 18.05.2018 г. N 128-03/201-ФК "О проведении плановой выездной проверки соблюдения норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок образовательными организациями и иными учреждениями, подведомственными Департаменту образования города Москвы" в рамках осуществления ведомственного контроля в сфере закупок проведена плановая выездная проверка Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по строительству и реконструкции зданий и сооружений образовательных организаций Департамента образования города Москвы. Период проверки с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г. По итогам проверки составлен акт от 25.06.2018 г.

Согласно акту проверки ГКУ СФК ДО г. Москвы от 25.06.2018 г. установлено нарушений на общую сумму 1 545 145,24 руб., в результате завышения объёмов работ и неверного применения расценок, в том числе:

на объекте по адресу: ул. Профсоюзная, д. 156, корп. 4 на общую сумму 1 393 457,74 руб., а именно:

- завышение объёмов работ на сумму 523 614,10 руб.

- неверное применение расценок на сумму 869 843,64 руб.

на объекте по адресу: ул. Минская, д. 15, корп. 4 на общую сумму 151 687,50 руб., а именно:

- завышение объёмов работ на сумму 103 616,82 руб.

- неверное применение расценок на сумму 48 070,68 руб.

Акты контрольных обмеров (приложения 12, 13) приобщены к Акту проверки. Акты контрольного обмера представителями Учреждения подписаны без замечаний и разногласий.

Сумма нарушений в размере 1 545 145,24 руб. предложена к возмещению в бюджет города Москвы (л. 30, 31, 35 акта).

В соответствии с п. 5.1.7 контракта заказчик вправе требовать от Подрядчика возвратить сумму излишне полученных денежных средств в случае установления контролирующими органами фактов оплаты Заказчиком Работ сверх объема фактически выполненных Работ, завышения стоимости выполненных Работ, использования при выполнении Работ материалов, не предусмотренных Техническим заданием, изменения способа выполнения Работ в отсутствие соответствующих согласований с Заказчиком.

Истец ссылается, что ООО "Атлетик Транс Групп" был извещен о проводимой проверке, что подтверждается факсограммой от 31.05.2018 г. N 08-17-193/18, от 07.06.2018 N 08-17-209/18.

Согласно п. 5.4.6 контракта в случаях установления Заказчиком и/или уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ и/или их стоимости, неправильного и/или нецелевого расходования денежных средств и/или неверного применения расценок, излишне уплаченных денежных средств в результате неверного (ошибочного) подписания Акта(-ов) о приемке выполненных работ (форма N КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма N КС-3) или в отсутствие документов, подтверждающих фактические расходы, а также в других случаях, установленных актом проверки, Подрядчик осуществляет возврат Заказчику сумму излишне уплаченных денежных средств в течение 10 (десяти) дней с даты получения требования Заказчика.

В соответствии с п. 5.4.23 контракта подрядчик обязан по требованию Заказчика возвратить сумму излишне полученных денежных средств в случае установления контролирующими органами фактов оплаты Заказчиком Работ сверх объема фактически выполненных Работ, завышения стоимости выполненных Работ, использования при выполнении Работ материалов, не предусмотренных Техническим заданием, изменения способа выполнения Работ в отсутствие соответствующих согласований с Заказчиком.

Согласно п. 7.14 Контракта в случае установления уполномоченными контрольными органами фактов завышения объема выполненных работ и/или их стоимости Подрядчик осуществляет возврат Заказчику излишне уплаченных Денежных средств в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Заказчика соответствующего уведомления.

В связи с тем, что ответчик добровольно не возместил в бюджет города Москвы денежные средства, выставлена претензия N 08-16-586/18 от 13.07.2018 г. о возмещении в доход бюджета города Москвы денежных средств, израсходованных на оплату завышенных объемов работ на общую сумму 1 545 145,24 руб., которая до настоящего времени не оплачена.

По мнению истца, в соответствии с пунктом 12 Информационного Письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 г., наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В силу ст. 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование исковых требований истец ссылается на составленный акт контрольного обмера N б/н от 08.06.2018 г.

Вместе с тем, данный акт не опровергает фактический объем и стоимость выполненных работ, принятых истцом.

Как установлено судом первой инстанции, без претензий и замечаний обеими сторонами были подписаны формы КС-2, КС-3 по контракту, копии которых приобщены к материалам дела.

Также ответчиком представлены в материалы дела подписанный обеими сторонами акты о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом Объекта N б/н от 29.12.2017 г., а также акт сдачи-приемки выполненных работ по контракту N б/н от 29.12.2017 г., согласно которому недостатков выполненных работ не выявлено.

Завышение объемов выполненных работ не может рассматриваться как доказательство ненадлежащего (неполного) исполнения подрядчиком обязательств по контракту, и являться основанием для отказа в приемке фактически выполненных работ и неоплаты выполненной и принятой по договору работы, притом, что работы были приняты истцом без замечаний и оплачены им в полном объеме

Исходя из смысла пункта 1 статьи 1102 ГК РФ обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Ссылка истца на то, что фактически работы выполнены в меньшем объеме, свидетельствует о том, что эти недостатки работ являются явными, так как могли быть установлены при обычном способе приемки, следовательно, в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ, истец после приемки работ не вправе ссылаться на указанные недостатки работ.

При принятии работ истец мог выявить недостатки, выразившиеся в завышении объемов выполненных работ, при обычном способе приемки. Обратное истцом не доказано, поскольку доказательств, свидетельствующих о скрытом характере недостатков, в том числе умышленно скрытых ответчиком, истец суду не представил.

В соответствии со ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. В договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Указанная диспозитивная норма свидетельствует о праве подрядчика получить за выполненную работу цену, установленную договором.

Таким образом, доказательств неосновательного обогащения ответчика истцом не представлено.

Согласно ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с вышеизложенным, требования истца не подлежащими удовлетворению.

Довод жалобы о том, что исковые требования заявлены обоснованно, поскольку проверкой выявлено завышение объемов и неверного применения расценок, отклоняется апелляционной коллегией.

Из материалов дела усматривается, что выездная проверка Истца ГКУ Службой финансового контроля Департамента образования города Москвы, по итогам которой составлен акт от 25.06.2018 о выявлении нарушений, в результате завышения объёмов и неверного применения сметных расценок, на общую сумму 1 545 145, 24 руб., была проведена уже через полгода после приемки работ, когда результат работ уже мог претерпеть изменения.

После исполнения Контракта на Подрядчика не может быть возложена ответственность за возможное неверное применение Заказчиком сметных расценок, поскольку Подрядчик не принимал участия в формировании сметы Контракта, и в ходе его исполнения не был наделен правом изменения сметных расценок. Сметная документация разрабатывается на основе усреднения, минимальной необходимости и достаточности. В ходе приемки выполненных работ по видам Заказчик устанавливает, выполнен ли Подрядчиком конкретный вид и объём работ, предусмотренный сметой.

Указывая на "неправильное" применение сметных расценок, Служба финансового контроля, таким образом, констатирует необходимость применения иных, не предусмотренных сметой расценок, что противоречит ст. 95 Закона о контрактной системе, не допускающей изменения существенных условий контракта при его исполнении. Также Служба финансового контроля не является Стороной Контракта и не наделена полномочиями по фактическому внесению изменений в исполненный Контракт, устанавливая "неправильность" применения сметных расценок Тем более ответственность за такую "неправильность" не может быть возложена на Подрядчика добросовестно исполнившего свои обязательства по Контракту.

Истец указывает, что проверка по адресу: ул. Минская, д. 15,.корп. 4 проведена в отсутствие Ответчика, извещенного факсограммой. Такое извещение составлено в нарушение п. 13.3 Контракта, не предусматривающего извещение сторон факсограммами. Факсограммы о проведении проверки Ответчик не получал, в связи с чем был лишен возможности заявить свои возражения при составлении акта контрольного обмера от 08.06.2018, которым по адресу: ул. Минская, д. 15 выявлены нарушения на сумму 151 537,56 руб.

Вывод, изложенный в акте контрольного обмера от 08.06.2018, является неправомерным, поскольку составление названного акта в отсутствие представителя подрядчика и в отсутствие надлежащих доказательств заблаговременного вызова подрядчика лишило последнего возможности фактически принять участие в проведении проверки, заявлении возражений, следовательно, таковой акт составлен в нарушение условий Контракта, а поэтому не может являться надлежащим и допустимым доказательством в рамках рассматриваемого дела.

На основании изложенного и учитывая представленные материалы дела, оснований для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 не имеется, апелляционная жалоба ГОСУДАРСТВЕННОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ И РЕКОНСТРУКЦИИ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ ОБРАЗОВАТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ ДЕПАРТАМЕНТА ОБРАЗОВАНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 по делу N А40-106386/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина