Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 09АП-65868/19

г. Москва

16 декабря 2019 г.

Дело N А40-162463/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	В.А.Свиридова, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУП "ОЦ "МДК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 сентября 2019 г по делу N А40-162463/19 принятое судьей Кукиной С.М.

по заявлению ГУП "ОЦ "МДК" (ИНН 7704193249, ОГРН 1037739134564 )

к УФАС по г. Москве

третье лицо - ООО "Развитие"

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	Редько А.А., по дов. от 15.01.2019
от ответчика: от третьего лица	Айнутдинов Р.Ф., по дов. от 28.05.2019 не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие "Объединенный центр "Московский дом книги" (далее - заявитель, ГУП "ОЦ "МДК", заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к УФАС России по г. Москве (далее - Управление, антимонопольный орган, ответчик) с заявлением о признании недействительными решения, предписания от 26.02.2019 по делу N 1-00-417/77-19.

Решением суда от 18.09.2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению ГУП "ОЦ "МДК", закупочная документация соответствовала требованиям законодательства о закупках, соответствовала потребностям заказчика и не ограничивала конкуренцию.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС России по г. Москве поступила жалоба ООО "Развитие" на действия заявителя при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ежемесячному техническому обслуживанию и текущему ремонту помещений Государственного унитарного предприятия города Москвы "Объединенный центр "Московский дом книги" (реестровый N 31907475391), мотивированная установлением в закупочной документации требований, влекущих ограничение конкуренции.

Рассмотрев доводы жалобы ООО "Развитие", возражения заявителя, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия УФАС по г. Москве приняла решение о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части установления неправомерных требований заполнения заявки по Форме 2, а также в части представления сведений о своей принадлежности к СМП в форме электронного документа, а в остальной части - необоснованной.

В действиях ГУП "Объединённый центр "Московский дом книги" установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в части несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничении конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчику выдано Предписание об устранении нарушений, допущенных при проведения аукциона в электронной форме.

Полагая указанные решение и предписание не соответствующими требованиям действующего законодательства, ГУП "ОЦ "МДК" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу части 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) при закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Согласно части 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, среди прочих, принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно п. п.1, 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Поскольку в данном конкретном случае Документация о закупке содержала противоречивые позиции и исключала возможность однозначного их толкования, противоречивость и неисполнимость положений данной Документации привели к жалобам на документацию, то вывод Управления о нарушении Заказчиком принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки соответствует положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Так, судом первой инстанции установлено, что закупочная процедура проводилась на основании Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ГУП "Объединенный центр "Московский дом книги" от 17.12.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно Положению о закупке документация о закупке представляет собой комплект документов (в том числе проект договора), содержащий полную информацию о предмете, условиях участия и правилах проведения закупки, правилах подготовки, оформления и подачи заявки участником закупки, правилах выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), а также об условиях заключаемого по результатам закупки договора.

Заказчиком наряду с извещением о проведении аукциона на Официальном сайте размещены: техническое задание, проект договора, приложение к проекту договора N 3 - смета, аукционная документация, документ, именуемый "Описание используемых при выполнении работ товаров и материалов", протокол и расчет начальной максимальной цены.

Во исполнение пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках заявителем установлены требования к оказываемым услугам в Приложении N 1 к Техническому заданию "Описание поставляемого товара, оказываемых услуг, выполняемых работ, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик, в том числе используемых при выполнении работ товаром и материалов" (далее - Сведения о товарах).

Вместе с тем, комиссией антимонопольного органа установлено и не опровергнуто заказчиком, что требования закупочной документации вводят потенциальных участников закупочной процедуры в заблуждение.

В частности, положения инструкции по заполнению заявки, а так же непосредственно положения самой закупочной документации явным образом противоречат друг другу.

Кроме того, закупочная документация содержит положения о необходимости соответствия используемых товаров требованиям государственных стандартов, но несмотря на указанные требования, закупочная документация вновь дублирует положения таковых государственных стандартов, тем самым приводя к необходимости изложения положений стандартов при подачи заявок на участие в аукционе.

С учетом изложенного, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что закупочная документации заявителя носит необъективный характер, содержит нестандартные показатели, определяющие потребности заказчика таким образом, что это может привести к искусственному сужению количества потенциальных участников закупки ввиду разрешения заявителем вопроса о допуске поданных заявок исключительно на основании субъективного усмотрения самого заказчика.

Таким образом, поскольку заказчиком в аукционной документации не обеспечивается четкое и ясное отражение требований к содержанию заявок участников закупки, в его действиях установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Доводы заявителя о том, что аукционная документация сформирована надлежащим образом были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены им.

Как следует из материалов дела, Заказчиком в составе аукционной документации размещены Сведения о товарах, на основании которых потенциальные участники конкурентной процедуры должны предоставить в своих заявках конкретные показатели товаров, которые позволяют определить соответствие используемых при оказании услуг товаров, установленным заявителем требованиям, изложенным в аукционной документации.

Однако, как установлено антимонопольным органом, инструкция по заполнению формы Сведения о товарах (далее - Инструкция) содержит в себе неоднозначные требования.

Так, согласно вышеуказанной инструкции в случае, если требуемый параметр сопровождается словосочетанием "в ассортименте", то необходимо указать не менее двух значений, при этом словосочетание "в ассортименте" является приоритетным по отношению к остальным символам (знакам, союзам, словам), установленным в указанной инструкции.

Согласно п. 119 Сведений о товарах "Сталь листовая из углеродистой стали качественной и обыкновенного качества общего назначения, тип 3" марка стали должны в ассортименте: Ст2сп; 08пс; СтЗсщЮ; СтЗпс; Ст2пс.

Вместе с тем, согласно инструкции в случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа "точка с запятой", союза "или", символ "/" - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазонов значений, указанных через данный символ.

Таким образом, подобный способ формирования закупочной документации очевидно вводит в заблуждение потенциальных участников процедуры, поскольку словосочетание "в ассортименте" предполагает указание не менее двух значений, однако, впоследствии при формировании потребности заказчика в вышеуказанном пункте так же используется символ "точка с запятой", что означает необходимость указания лишь одного из представленных значений.

Вместе с тем, при формировании заявки на участие в закупочной процедуре в положении участника возникает неопределённость, происходящая из непонимания потребности заказчика (а именно из того, какое количество представленных значений нужно указать), что может привести к неправильному формированию предложения, а равно и к признанию таковой заявки не соответствующей требованиям закупочной документации.

Кроме того, формой Сведения о товарах установлено, что все предлагаемые материалы должны соответствовать нормативным документам, а именно различным ГОСТам.

Однако впоследствии в форме Сведения о товарах дублируются положения перечисленных ГОСТов, в частности, например, пунктом 9 "Трубы стальные сварные водогазопроводные, тип 3" установлены требования к типу труб стальных водогазопроводных, наружному диаметру труб стальных водогазопроводных к условному проходу труб стальных газопроводных, а также требования к толщине стенки труб стальных водогазопроводных.

Вместе с тем, документация содержит требования о необходимости соответствия товарам положениям различных ГОСТов.

Так, нормативным документом, устанавливающим характеристики к трубам стальным водогазопроводным, является ГОСТ 3565-75 "Трубы стальные водогазопроводные".

При этом, таблицей номер 1 в составе указанного ГОСТа определены идентичные показатели (размеры) труб стальных водогазопроводных.

Подобное формирование требований к товарам обязывает потенциального участника закупочной процедуры фактически декларировать одни и те же требования к тому или иному товару, что не может свидетельствовать о четком и недвусмысленном формировании аукционной документации.

При этом, предъявляя требования о соответствии товара определенным государственным стандартам, у заказчика отсутствует объективная необходимость повторного предъявления к участникам процедуры требований о дублировании таких положений, ведь, выражая согласие на оказание услуг, выполнение работ с использованием товаров, соответствующих требованиям формы Сведения о товарах, участник фактически подтверждает соответствие товара требованиям государственных стандартов.

Кроме того, предметом закупки в первую очередь является оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту, в связи с чем потребность заказчика впоследствии выражается именно в получении итогового результата - надлежащего оказания услуг и выполнения работ в соответствии с требованиям технического задания.

Вместе с тем, материалы, используемые при оказании услуг или выполнении работ, не являются непосредственным объектом закупочной процедуры, а значит, у заказчика отсутствует объективная необходимость при составлении документации дублировать положения государственных стандартов, а достаточно лишь указать, что предложения потенциальных участников аукциона должны соответствовать таким стандартам.

Документация о проведении закупки, являющаяся, по своей сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования.

Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако в настоящем случае, как усматривается из материалов дела, названные принципы заказчиком не были.

Так, наличие в закупочной документации неоднозначных требований к перечню подлежащих представлению конкретных показателей влечет за собой нарушение названных принципов, поскольку способно ввести в заблуждение участников закупки относительно такого перечня, ограничив их число лицами, заранее извещенными о том, какие именно качественные характеристики подлежат представлению, и оставляет разрешение вопроса относительно допуска той или иной заявки к участию в закупке исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки. Подобное же поведение заявителя указывает на желание заказчика манипулировать результатами рассмотрения и оценки заявок.

Таким образом, манипулируя установлением требований к товарам подобным образом и требуя от участника дублирования данных требований в заявку, заявитель нарушает положения Закона о закупках, поскольку возлагает на участников закупки дополнительные обязанности, препятствует корректному формированию заявки на участие в аукционе, а также ограничивает количество участников закупки ввиду наличия формального основания для отклонения поданных заявок.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает баланс частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту участника торгов как более слабой стороны в указанных правоотношениях.

Обратное же будет противоречить законодательно закрепленному принципу равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, презумпции добросовестности участников таких правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ), а также законодательно установленному запрету на злоупотребление правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку разрешение вопроса о допуске или об отказе в допуске к участию в закупке будет основано исключительно на субъективном усмотрении заказчика.

При этом какого-либо рационального обоснования необходимости формирования таким образом аукционной документации, а также в принципе с точки зрения дальнейшей применимости в контексте закупки заявителем не приведено.

Доводы же заявителя об отсутствии в решении Московского УФАС России указания на нарушение конкретных норм законодательства о закупках подлежат отклонению, поскольку, как явно следует из содержания решения Управления, последним неоднократно (в том числе и в резолютивной части решения) указывалось на нарушение заявителем именно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, в настоящем случае антимонопольным органом Заказчик сузил способ декларирования субъектами своей принадлежности к субъектам МСП путем представления в форме только электронного документа, хотя в соответствии с п. 11 Постановления N 1352 участники закупки, осуществляемой в соответствии с пп. "б" п. 4 указанного Положения, и привлекаемые участниками закупки, осуществляемой в соответствии с пп. "в" п. 4 указанного Положения, субподрядчики (соисполнители) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства путем представления в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства), содержащих информацию об участнике закупки, или декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным ст. 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - декларация), по форме согласно приложению в случае отсутствия сведений об участнике закупки, который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с ч. 3 ст. 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Доводы жалобы о том, что указанное правило может не соблюдаться заказчиком, так как аукцион проводится в электронном виде, отклоняются коллегией, так как Закон о закупках никаких исключений в данном случае не содержит.

Доводы заявителя о незаконности и неисполнимости предписания антимонопольного органа также обоснованно отклонены.

В настоящем случае Заявителем допущено нарушение основополагающих принципов законодательства о закупках при формировании аукционной документации, что влечет необходимость исключения из такой документации положений, противоречащих законодательству о закупках.

С учетом того обстоятельства, что целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля, а так же проведение закупки в соответствии с требованиями законодательства и расширение круга потенциальных участников.

Возложение же на заявителя обязанности предусмотреть возможность предоставления участниками закупки согласия на использование товара, соответствующего требованиям Приложения N 1 к Техническому заданию, не предоставляя конкретных значений товара, подлежащего использованию при исполнении обязательств по договору, имеет своей целью пресечение допущения подобного нарушения прав участников закупки в будущем, а так же иных потенциальных участников закупочных процедур.

Подобное формирование аукционной документации позволит полностью исключить субъективное усмотрение заявителя при оценке поступивших заявок, а так же позволит потенциальном} участнику закупочной процедуры формировать предложение, наиболее отвечающее потребности заказчика. К тому же, закупочной документацией определён перечень товаров и материалов, используемых при выполнении работ.

Соответственно, при подаче заявки участники будут предлагать товары, материалы из представленного перечня, а значит, у потенциального участника процедуры отсутствует необходимость повторения уже и так перечисленных товаров и материалов, которые и без того соответствуют потребностям заказчика.

Таким образом, действия антимонопольного органа по выдаче предписания также являлись правомерными.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Решение и Предписание УФАС России по г. Москве от 26.02.2019 по делу N 1-00-417/77-19 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 сентября 2019 г по делу N А40-162463/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова