Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2019 г. N 15АП-21066/19

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2019 г.

дело N А32-18949/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.,

рассмотрев в отсутствие участвующих в деле лиц в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.10.2019 по делу N А32-18949/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Кипшидзе Георгия Тамазиевича к ИФНС России N 2 по г. Краснодару об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Кипшидзе Георгий Тамазиевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару (далее - ИФНС N 2 по г. Краснодару) о признании незаконным и отмене постановления от 28.03.2019 N 04 о привлечении предпринимателя Кипшидзе Г.Т. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Решением от 28.10.2019 суд удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС N 2 по г. Краснодару обжаловала его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что учитывая отсутствие ходатайства от Кипшидзе Георгия Тамазиевича о переносе времени составления протокола об административном правонарушении, 13 марта 2019 года составлен протокол об административном правонарушении N 021326, ответственность за которое квалифицируется ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в отсутствие Кипшидзе Георгия Тамазиевича, также в отсутствие предпринимателя было рассмотрено дело об административном правонарушении.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В канцелярию суда от ИФНС России N 2 по г. Краснодару поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Суд рассматривает дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 11.02.2019 административным органом проведена проверка автоматического устройства для расчетов N 457308, установленного при входе в магазин "Магнит", по адресу: г. Краснодар, ул. Одесская, 40, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Кипшидзе Георгию Тамазиевичу.

Налоговым органом установлено, что при получении услуги по оплате сотовой связи в адрес оператора "ТЕЛЕ 2" на телефон 8 900 _ 75 94 в размере 50 рублей, платеж был принят через автоматическое устройство для расчетов N 457308 без использования фискального накопителя, что подтверждается отсутствием на выданном чеке N 190945 от 11.02.2019 признака фискального накопителя.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки N 017442 от 11.02.2019, протоколе осмотра N 129645 от 11.02.2019, чеке N 190945 от 11.02.2019.

Таким образом, ИФНС России N 2 по г. Краснодару пришла к выводу, что индивидуальный предприниматель Кипшидзе Г.Т., будучи платежным агентом, нарушил п. 2 ст. 4, п. 2 ст. 1,2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 290-ФЗ), п. 12 ст. 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности но приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 N 290-ФЗ).

В связи с выявленными нарушениями уполномоченным должностным лицом ИФНС России N 2 по г. Краснодару в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 13.03.2019 N021326 по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол составлен в отсутствие предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, начальником ИФНС России N 2 по г. Краснодару вынесено постановление от 28.03.2019 N04 о привлечении предпринимателя Кипшидзе Г.Т. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Требования в области применения контрольно-кассовых машин установлены Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В соответствии с п. 1, 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ (ред. от 03.07.2018) "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в РФ" налоговыми органами осуществляется контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, проводятся проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денег и (или) в безналичном порядке, - контрольные закупки.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2015, указано, что исходя из положений статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации", согласно которой к компетенции налоговых органов относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка) осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Согласно части 3 статьи 2 Федерального закона N 103-ФЗ платёжный агент это юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приёму платежей физических лиц. Платёжным агентом является оператор по приёму платежей либо платёжный субагент.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ, платёжный агент при приёме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов.

Частью 13 статьи 4 Федерального закона N 103-ФЗ установлено, что платёжный агент при приёме платежей обязан обеспечить в каждом месте приёма платежей предоставление плательщикам следующей информации: адреса места приёма платежей; наименования и места нахождения оператора по приёму платежей и платёжного субагента в случае приёма платежа платёжным субагентом, а также их идентификационных номеров налогоплательщика; наименования поставщика; реквизитов договора об осуществлении деятельности по приёму платежей физических лиц между оператором по приёму платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приёму платежей физических лиц между оператором по приёму платежей и платёжным субагентом в случае приёма платежа платёжным субагентом; размера вознаграждения, уплачиваемого плательщиком оператору по приёму платежей и платёжному субагенту в случае приёма платежа платёжным субагентом, в случае взимания вознаграждения; способов подачи претензий; номеров контактных телефонов поставщика и оператора по приёму платежей, а также платёжного субагента в случае приёма платежа платёжным субагентом; адресов и номеров контактных телефонов федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных Правительством Российской Федерации на проведение государственного контроля (надзора) за приёмом платежей.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платёжным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов, а также содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа - кассовый чек; наименование оплаченного товара (работ, услуг); общую сумму принятых денежных средств; размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания; дату, время приёма денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники; адрес места приёма денежных средств; наименование и место нахождения платёжного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика; номера контактных телефонов поставщика и оператора по приёму платежей, а также платёжного субагента в случае приёма платежа платёжным субагентом.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона N 103-ФЗ установлено, что платёжные агенты при приёме платежей вправе использовать платёжные терминалы. Платёжный терминал, используемый платёжным агентом при приёме платежей, должен содержать в своём составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме: предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьёй 4 настоящего Федерального закона; приём от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платёжному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приёму платежей физических лиц; приём денежных средств, вносимых плательщиками; печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приёма внесённых денежных средств.

Статьёй 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) установлено, что под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащённые фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона N 54-ФЗ требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия её регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом контрольно-кассовая техника, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна и опломбирована в установленном порядке.

В соответствии со статьёй 1 Федерального закона N 103-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащённые фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Федерального закона N 103-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно - кассовой техникой чеки.

Неисполнение данной обязанности является основанием для привлечения организаций (индивидуальных предпринимателей) к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, в том числе акта проверки, протокола об административном правонарушении, в нарушение приведенных положений законодательства, предпринимателем Кипшидзе Г.Т. эксплуатируется платежный терминал при оказании услуг по приему платежей и при этом не применяется контрольно-кассовая техника.

Таким образом, наличие в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, является доказанным.

Статьей 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Пунктом 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, административным законодательством установлены процессуальные гарантии привлекаемого к ответственности лица при рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

В нарушение приведенных положений КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие предпринимателя.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего, своевременного уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела, позволявшего обеспечить осуществление предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий на защиту его интересов при производстве дела об административном правонарушении.

Судом установлено, что о времени и месте составления протокола предприниматель извещался посредством направления налоговой инспекцией в его адрес: 347781, Ростовская область, район Веселовский, п. Веселый, ул. Набережная, д. 13, уведомления почтовым отправлением 35001030216467 с повесткой от 26.02.2019 о необходимости явки для составления протокола 13.03.2019 в 09 часов 00 минут.

Согласно информации официального сайта ФГУП "Почта России" заказное письмо, имеющее почтовый идентификатор 35001030216467, получено адресатом Кипшидзе Г.Т. в п. Веселый Ростовской области 13.03.2019 в 09 часов 48 минут, то есть после составления протокола об административном правонарушении, назначенного на 13.03.2019 в 09 часов 00 минут в г. Краснодаре.

Уведомлением от 13.03.2019 предприниматель извещался о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенном на 28.03.2019 в 10 часов 00 минут. Уведомление было направлено в адрес предпринимателя почтовым отправлением N 35001030232016. Согласно сведениям, имеющимся на официальном сайте ФГУП "Почта России", письмо с почтовым идентификатором 35001030232016 получено предпринимателем 29.03.2019, то есть после вынесения 28.03.2019 постановления.

Иных доказательств, свидетельствующих об извещении предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов дела об административном правонарушении, не представлено.

Судом отклоняются доводы инспекции о том, что учитывая отсутствие ходатайства от Кипшидзе Георгия Тамазиевича о переносе времени составления протокола об административном правонарушении, 13 марта 2019 года составлен протокол об административном правонарушении N 021326, ответственность за которое квалифицируется ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в отсутствие Кипшидзе Георгия Тамазиевича, также в отсутствие предпринимателя было рассмотрено дело об административном правонарушении.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела и не предусматривает вручение извещения лично обществу либо его законному представителю.

Вместе с тем, независимо от способа извещения, на момент составления протокола у органа должны быть доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что привлекаемое к ответственности лицо заблаговременно (т.е. с учетом наличия разумного срока для обеспечения реализации своего права на участие в составлении протокола и рассмотрении дела) было извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Определяя возможность составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении должностное лицо ИФНС N 2 по г. Краснодару не вправе было совершать соответствующие процессуальные действия в отсутствие доказательств надлежащего уведомления привлекаемого к ответственности лица.

Отсутствие ходатайств привлекаемого к ответственности лица не подтверждает его надлежащее, в том числе заблаговременное извещение о времени месте совершения процессуальных действий в рамках производства по делу об административном правонарушении.

Составление протокола и рассмотрение дела в отсутствие предпринимателя, лишило привлекаемое к ответственности лицо возможности заявить возражения и позицию по существу и обстоятельствам выявленных правонарушений.

Таким образом, ИФНС N 2 по г. Краснодару допущены существенные нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку на момент составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела у должностного лица отсутствовали доказательства уведомления и фактически привлекаемое к ответственности лицо было извещено о назначении рассмотрения дела об административном правонарушении после принятия оспариваемого постановления и составления протокола.

Указанные нарушения являются существенными и не могут быть устранены в рамках судебной проверки законности постановления о привлечении к административной ответственности.

В силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа, поскольку являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

С учетом изложенного, постановление ИФНС N 2 по г. Краснодару от 28.03.2019 N 04 о привлечении предпринимателя Кипшидзе Г.Т. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 000 рублей, является незаконным и подлежит отмене как вынесенное с нарушением положений КоАП РФ, предусматривающих обязательность обеспечения привлекаемому к ответственности лицу возможности участия в рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Учитывая допущенные при привлечении к административной ответственности существенные и неустранимые нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, вопрос о наличии либо отсутствии состава административного правонарушения выяснению не подлежит и не имеет значения для дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Таким образом, решение суда от 28.10.2019 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.10.2019 по делу N А32-18949/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова