Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 09АП-65957/19

г. Москва

17 декабря 2019 г.

Дело N А40-176988/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова

судей:	Е.В.Пронниковой, И.В.Бекетовой
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым, М.М.Пахомовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Администрации Городского округа Балашиха

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2019, принятое судьей Яцевой В.А. (146-1515) по делу N А40-176988/19

по заявлению Администрации Городского округа Балашиха

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным и отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя: от ответчика:

Алищенко И.Л. по дов. от 09.07.2019; Вуколова Н.В. по дов. от 22.08.19, Никитина Т.Е. по дов. от 05.03.19, Петрук Е.Н. по дов. от 22.08.19;

УСТАНОВИЛ:

Администрация Городского округа Балашиха (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 19.04.2019 по делу N 1-15-133/00-08-18.

Решением суда от 02.10.2019 администрации было отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным решением, администрация обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель администрации поддержал заявленные требования. Представители антимонопольного органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам отзыва.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, ФАС России проводила проверку в отношении администрации по вопросу соблюдения антимонопольного законодательства.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом было выявлено, что на территории городского округа Балашиха Московской области незаконно установлены и эксплуатируются рекламные конструкции (без соответствующих разрешений).

Посчитав, что в бездействии Администрации, выразившемся в длительном неосуществлении действий по демонтажу незаконно установленных и эксплуатируемых без действующего разрешения рекламных конструкций, имеются признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган выдал ей предупреждение от 14.02.2018 о необходимости прекращения указанного бездействия со сроком выполнения до 30.04.2018.

Указанное предупреждение администрацией в установленный срок в полном объеме исполнено не было, в связи с чем в отношении нее было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-15-133/00-08-18.

Кроме того в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган также выявил факт установки на территории городского округа Балашиха Московской области рекламных конструкций, невключенных в схему размещения 25 рекламных конструкций (далее - схема).

Признав наличие в бездействии администрации, выразившемся в не включении в схему рекламных конструкций, на установку которых ей были выданные разрешения, наличие признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона 135-ФЗ, антимонопольный орган выдал администрации предупреждение о прекращении указанного бездействия путем включения рекламных конструкций в схему с предварительным ее согласованием с уполномоченным органом и последующим размещением на сайте Администрации со сроком выполнения до 08.02.2019.

Данное предупреждение администрация в установленный срок не выполнила.

С учетом этого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа приняла решение от 19.04.2019, которым признала бездействие Администрации, выразившееся в неисполнении обязанностей по осуществлению демонтажа рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых на территории городского округа Балашиха без действующих разрешений, а также в невключении рекламных конструкций на установку и эксплуатацию которых ей выданы разрешения в схему размещения рекламных конструкций, нарушением части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал администрации предписание от 19.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-15-133/00-08-18, обязывающее устранить нарушение антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, администрация оспорила их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленный Администрацией требований, суд первой инстанции исходил из того, что административный орган доказал наличие в действиях администрации признаков нарушения антимонопольного законодательства, процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства им была соблюдена.

В апелляционной жалобе администрация выражает несогласие с принятым по делу решением.

Администрация указывает, что судом сделан ошибочный вывод, о том, о том, что ей было допущено нарушение законодательства о защите конкуренции. В обоснование данного довода она ссылалась на то, что антимонопольным органом ей вменялось невыполнение обязанностей по демонтажу рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых без действующих разрешений, и по включению рекламных конструкций на установку и эксплуатацию которых выданы разрешения, в схему размещения рекламных конструкций, которые регламентированы Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), соответственно, по ее мнению, нормы Закона N 135-ФЗ не могли быть применимы к спорным отношениям.

Также администрация считает, что антимонопольным органом были допущены существенные нарушения порядка рассмотрения дела, что не было учтено судом, а именно антимонопольный орган не привлек в качестве в рассмотрении дела заинтересованных лиц - ГУИП Московской области, а также собственников рекламных конструкций, чьи права и законные интересы затрагиваются оспариваемым решением; кроме того оспариваемое решение изготовлено с нарушением регламентированного Законом N 135-ФЗ срока.

Также, по ее мнению, суд неправомерно признал, что оспариваемое предписание соответствует критерию исполнимости, поскольку пункт 1 предписания, которым на нее возложена обязанность обеспечить осуществление демонтажа незаконно установленных и эксплуатируемых рекламных конструкций не содержит указания на конкретные действия, которые нужно совершить администрации; кроме того установленный срок для исполнения предписания в указанной части является недостаточным; в свою очередь исполнение предписания в части обеспечения включения рекламных конструкций в схему размещения (пункт 2) поставлено в зависимость от согласования данной схемы ГУИП Московской области и напрямую зависит от воли последнего.

Апелляционный суд, рассмотрев эти доводы, отмечает, что они являлись предметом исследования в суде первой инстанции и были правомерно им отклонены по основаниям, подробно изложенным в оспариваемом судебном акте. Весомых оснований не согласиться с приведенными в нем выводами апелляционный суд не усматривает, при этом отмечает следующее.

В силу части 1 статьи 42 Закона N 135-ФЗ лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель; ответчик; заинтересованные лица.

По мнению администрации, антимонопольный орган в нарушение положений Закона N 135-ФЗ не привлек к участию в деле в качестве заинтересованных лиц ГУИП Московской области и собственников рекламных конструкций, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем согласно пункту 3 части 1 статьи 42 Закона N 135-ФЗ заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Привлечение заинтересованных лиц к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства признано гарантировать полное, всестороннее, объективное и относительно скорое разбирательство по вопросам, требующим выяснения (с учетом правовых и фактических оснований дела) в каждом конкретном случае.

Между тем как верно установил суд первой инстанции, в рассматриваемом случае предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было бездействие администрации, а не ГУИП Московской области и (или) собственников рекламных конструкций, а в принятом по итогам его рассмотрения антимонопольным органом решении от 19.04.2019 отсутствуют какие-либо выводы о правах указанных лиц.

В этой связи суд первой инстанции правомерно признал, что законные основания для их привлечения антимонопольным органом к участию в рассмотрении дела в качестве заинтересованных лиц отсутствовали.

При этом суд учел, что администрация в ходе рассмотрения дела ходатайств о привлечении к рассмотрению дела заинтересованных лиц не заявляла; от иных лиц ходатайства о привлечении их к участию в рассмотрении дела также не поступали.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Закона N 135-ФЗ решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения.

Администрация при рассмотрении дела указывала, что в нарушение данной нормы оспариваемое решение в полном объеме было изготовлено 19.04.2019 с нарушением установленного десятидневного срока, что является основанием для признания его недействительным.

Данный довод правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку нарушение срока изготовления решения в полном объеме не является существенным нарушением, поскольку не привело к ограничению права администрации участвовать в рассмотрении дела, представить свои объяснения, а также обжаловать решение в установленном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал, что существенных нарушений процессуальных требований Закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом допущено не было.

Администрация в апелляционной жалобе указывает, что вменяемое ей бездействие состоит в неисполнении обязанностей предусмотренных законодательством о рекламе, в связи с чем, суд ошибочно признал, что ей нарушено законодательство о защите конкуренции.

Этот довод правомерно не принят судом первой инстанции в связи со следующим.

Абзац первый части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ устанавливает общий запрет принятия федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющим функции указанных органов органами или организациями, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации актов и (или) осуществления действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указано, что при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

С учетом этого, квалификация действий (бездействия) органа публичной власти по указанной норме определяется не тем, в какой сфере они имели место и того каким видом законодательства она регулируется (земельное, банковское, страховое, законодательство о рекламе и т.д.), а исключительно возникновением в результате их совершения негативных последствий для конкуренции на соответствующем товарном рынке. Таким образом, то обстоятельство, что бездействие администрации выразилось в нарушении законодательства о рекламе, не исключает возможность его квалификации по части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

Часть 5.8 статьи 19 Закона N 38-ФЗ устанавливает, что органы местного самоуправления муниципальных районов или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности.

В соответствии с частью 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Части 10, 21, 21.1, 21.2, 21.3 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусматривают действия органов местного самоуправления в случае выявления рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истёк, а также действия органа местного самоуправления, если владелец рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без действующего разрешения, не выполнит предписание органа местного самоуправления.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг по распространению рекламы на территории городского округа Балашиха Московской области по итогам которого он пришел к выводу о том, что нарушение администрацией возложенных на нее законодательством о рекламе обязанностей нарушает законодательство о конкуренции, поскольку приводит к ограничению конкуренции на указанном рынке, в связи с чем сделал вывод о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа.

Апелляционный суд считает правомерными эти выводы.

Так бездействие администрации, выразившееся в необеспечении демонтажа рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых на территории городского округа Балашиха без действующих разрешений приводит к получению необоснованного преимущества участниками рынка услуг по распространению рекламы, которые осуществляют эксплуатацию рекламных конструкций с нарушением требований законодательства перед участниками, которые являются добросовестными хозяйствующими субъектами.

Получение данного преимущества обусловлено тем, что, эксплуатируя рекламную конструкцию в отсутствие разрешения, срок действия которого не истек, в связи с неосуществлением демонтажа рекламной конструкции, хозяйствующий субъект обеспечивает приток потребителей своих товаров (работ, услуг), а вследствие этого доход от осуществления своей деятельности, независимо от законности распространения рекламы, в отличие от добросовестного хозяйствующего субъекта.

К ущемлению интересов добросовестных участников рынка и, напротив, предоставлению необоснованных преимуществ его недобросовестным участникам приводит и бездействие выражающееся в невключении рекламных конструкций на установку и эксплуатацию которых выданы разрешения в схему размещения рекламных конструкций.

Так указанное бездействие влечет за собой необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами - владельцами рекламных конструкций, установленных на территории городского округа и включенных в схему, поскольку они лишаются возможности полноценно осуществлять свою хозяйственную деятельность в рыночных условиях, так как не располагают информацией о местах установки рекламных конструкций компаний-конкурентов, не включенных в схему, об их количестве на рынке, о проводимых ими рекламных кампаниях, о ценовой политике и др., и, следовательно, не могут спланировать проведение своих рекламных кампаний, вследствие чего несут необоснованные убытки.

В свою очередь владельцы рекламных конструкций, не включенных в схему, получают необоснованные преимущества для осуществления своей хозяйственной деятельности на рынке.

Так, владельцы таких рекламных конструкций, установленных в непосредственной близости от рекламных конструкций компаний, включенных в схему, обладают информацией об их владельцах, о ценах за размещение рекламы на таких конструкциях, что может повлечь за собой недобросовестную ценовую конкуренцию с их стороны.

Приведенные обстоятельства в соответствии с пунктом 17 статьи 4 подтверждают наличие признаков ограничения конкуренции на рынке услуг по распространению рекламы в границах территории городского округа Балашиха вследствие допущенного Администрацией незаконного бездействия.

С учетом этого суд пришел к верному выводу о доказанности в бездействии администрации наличия признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ и правомерности оспариваемого решения.

Администрация в апелляционной жалобе считает, что суд первой ошибочно признал выданное ей предписание исполнимым.

Администрация указывает, что пунктом 1 предписания на нее была возложена обязанность обеспечить осуществление демонтажа незаконно установленных и эксплуатируемых без действующего разрешения рекламных конструкций в срок до 03.06.2019.

По ее мнению данный пункт является неконкретным, поскольку в нем не указаны конкретные действия, которые надлежит совершить администрации в соответствии с предписанием.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции верно отметил, что предписание содержит конкретное указание - обеспечить осуществление демонтажа незаконно установленных рекламных конструкций, при этом порядок осуществления такого демонтажа детально регламентирован Законом N 38-ФЗ, в связи с чем отсутствует неопределенность относительно подлежащих совершению администрацией действий для выполнения указанного требования.

Довод администрации о том, что установленный в пункте 1 предписания срок является недостаточным для его выполнения, правильно был отклонен судом, поскольку о наличии указанных в предписании 11 незаконно размещенных конструкций, подлежащих демонтажу, администрации было известно задолго до выдачи оспариваемого предписания, в частности требование об осуществлении их демонтажа содержалось в выданном ей антимонопольным органом предупреждении от 14.02.2018; таким образом, она имела возможность своевременно предпринять меры для осуществления их демонтажа.

Кроме того, администрация не лишена в данном случае возможности обратиться с ходатайством в антимонопольный орган о продлении срока выполнения предписания.

Также администрация считает, что требование пункта 2 предписания - обеспечить включение 9 рекламных конструкций, на установку и эксплуатацию которых ей выданы разрешения в схему размещения рекламных конструкций с предварительным согласованием данной схемы с ГУИП Московской области является неисполнимым, поскольку его исполнение поставлено в зависимость от согласования схемы третьим лицом, и напрямую зависит от воли последнего.

Между тем, необходимость согласования схемы с ГУИП Московской области не свидетельствует об объективной неисполнимости предписания, поскольку такое согласование является стандартным этапом процедуры утверждения схемы размещения рекламных конструкции, наличие объективных препятствий для его получения администрацией не приведено.

Кроме того, суд отметил, что устранить выявленное нарушение антимонопольного законодательства, администрация могла и иным способом, а именно подать исковые заявления в суд об аннулировании разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, что и было осуществлено ей в отношении ряда адресов, указанных в предупреждении от 17.12.2018 N 08/103588/18.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда о правомерности оспариваемого предписания.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что администрации было правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2019 по делу N А40-176988/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Е.В.Пронникова И.В.Бекетова