Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2024 г. N 09АП-6706/24 по делу N А40-216830/2023

г. Москва

05 апреля 2024 г.

Дело N А40-216830/23

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Фирма Аква-Конта"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-216830/23

по заявлению ООО "Фирма Аква-Конта"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: Генеральная прокуратура Российской Федерации

о признании незаконным решения от 04.09.2023

при участии:

от заявителя:	Бурухин Д.А. по доверенности от 17.10.2023;
от заинтересованного лица:	Булатов А.К. по доверенности от 26.12.2023;
от третьего лица:	Шокодей Т.Н. по доверенности от 15.09.2023;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма Аква-Конта" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 04.09.2023 по делу N 23/44/104/297 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2023 в удовлетворении требования заявителя отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Федеральная антимонопольная служба, третье лицо: Генеральная прокуратура Российской Федерации поддержали решение суда первой инстанции, в удовлетворении апелляционной жалобы просят отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой города Москвы (далее - Заказчик) 15.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения и лестницы Л3, выхода на чердак лестницы Л1 в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 12, стр. 1 (далее -Работы) (номер извещения в ЕИС -0173100014123000055) (далее - Извещение, Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составила 6 236 395,36 руб.

По результатам проведения Аукциона между Заказчиком и ООО "Фирма Аква-Конта" 05.06.2023 заключен государственный контракт на выполнение работ N 108-185-23, цена которого составила 4 708 478,49 руб. (далее - Контракт).

Между тем, на основании ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе)

16.08.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением ООО "Фирма Аква-Конта" существенных условий Контракта.

Впоследствии Заказчик направил в ФАС России сведения об ООО "Фирма Аква-Конта" для включения в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр, РНП) в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе.

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 04.09.2023 ФАС России вынесено решение по делу N 23/44/104/297 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений, представленных Заказчиком в отношении ООО "Фирма Аква-Конта" и его директоре/участнике Бурове М.М.

Заявитель, не согласившись с вынесенным ФАС России решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор и отказывая в удовлетворении заявленного требования суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии оснований для применения к обществу меры ответственности в виде включения в РНП.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований не согласиться с данными выводами суда.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков,

исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных

государственных нужд.

Частью 1 ст. 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае Московское УФАС России, которым и было принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Как следует из материалов дела и указано выше, заказчиком 15.05.2023 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещения и лестницы ЛЗ, выхода на чердак лестницы Л1 в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Петровка, д. 12, стр. 1 (далее - Работы) (номер извещения в ЕИС - 0173100014123000055) (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 6 236 395,36 руб.

По результатам проведения Аукциона между Заказчиком и Подрядчиком 05.06.2023 заключен государственный контракт, цена которого составила 4 708 478,49 руб. (далее - Контракт).

В силу пункта 11.1 Контракта срок выполнения Работ по Контракту составляет 75 (семьдесят пять) календарных дней с даты заключения Контракта.

В связи с тем, что в регламентированный Контрактом срок ООО "Фирма Аква-Конта" не приступило к выполнению Работ, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 16.08.2023 (далее - Решение), которое сформировано в ЕИС 16.08.2023.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 11.4 Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в порядке, предусмотренном частями 9 - 23 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

Пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

Согласно пункту 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании изложенного, датой надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Заказчиком Решении является 16.08.2023.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика о принятом Решении нарушения условий Контракта не устранены, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 29.08.2023.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Таким образом, учитывая, что Подрядчиком не исполнены обязательства по Контракту, Заказчиком в одностороннем порядке расторгнут Контракт, отсутствуют доказательства устранения Подрядчиком нарушений условий Контракта в срок, установленный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, Комиссия ФАС России законно и обоснованно пришла к выводу о том, что информация о Подрядчике подлежит включению в РНП.

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что у Подрядчика отсутствовала возможность исполнения обязательств по Контракту ввиду того, что Заказчиком не выданы соответствующие разрешения сотрудникам Подрядчика для допуска на территорию Заказчика, а также то, что ООО "Фирма Аква-Конта" предпринимались действия, направленные на исполнение обязательств, предусмотренных Контрактом, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 11 Технического задания (приложение N 2 к Контракту) в течение 1 (одного) рабочего дня с даты подписания Контракта Подрядчик предоставляет Заказчику список автотранспорта и штатных работников (а также работников субподрядных организаций - при их наличии) с паспортными данными для обеспечения пропускного режима на территорию и объект Заказчика.

Представитель ООО "Фирма Аква-Конта" на заседании Комиссии ФАС России пояснил, что Подрядчиком в адрес Заказчика направлены письма (от 02.06.2023 N 21, от 05.06.2023 N 21а, от 07.06.2023 N 24, от 16.06.2023 N 25, от 19.06.2023 N 27, от 03.07.2023 N 32, от 05.07.2023 N 34) (далее - Письма), содержащие сведения о сотрудниках ООО "Фирма Аква-Конта", для которых необходимо оформить разрешения для допуска на объект Заказчика.

В ответ на Письма Заказчиком согласованы соответствующие разрешения на допуск, что подтверждается перепиской между Заказчиком и Подрядчиком по средствам электронной почты, а также письмами от 04.08.2023 N Исорг-102/1-4880-23/, от 14.08.2023 N Исорг-102/1-5042-23/162758.

Согласно письмам Заказчика, направленным в адрес Подрядчика, от 04.08.2023 N Исорг-102/1-4880-23/, от 14.08.2023 N Исорг-102/1-5042-23/162758 Заказчиком согласован проход на территорию для выполнения работ следующим лицам: Бондаренко А.А., Бурову М.М., Кязымову А.А., Ларину Д.А., Меджидову С.А., Мулдашеву А.Ш., Петрову СВ., Сайбулатову И.С., Холодному С.А., Шовгенову З.М., Данилову А.И., Намазову Н.В., Илюшечкину М.Н.

При этом Заказчиком отказано в разрешении прохода на территорию: Алимову И.А., Тудвасеву А.А., Газирханову А.А., Магомедалиеву М.М., Бурову Р.И., Поморцеву Д.А.

Учитывая, что отдельным лицам Подрядчика отказано в выдаче разрешения для допуска на территорию Заказчика, в связи с наличием обстоятельств, исключающих право допуска к работе на объекте Заказчика, выявленных по результатам проверки в соответствии с пунктом 3.3 Положения о пропускном и объектовом режимах на объектах Генеральной прокуратуры Российской Федерации и на прилегающих к ним территориях, расположенных в г. Москве, утвержденного приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 30.12.2022 N 785, вышеуказанными письмами Заказчик также уведомил ООО "Фирма Аква-Конта" о возможности привлечения дополнительных (иных) работников.

Несмотря на то, что Заказчиком согласовано разрешение на проход к месту проведения Работ 13 лицам, Подрядчик не приступил к выполнению обязательств по Контракту.

На момент принятия Решения исполнение Контракта составило - 0%.

При этом Заказчик письмами от 19.07.2023 N Исорг-105-4486-23, от 21.07.2023 N Исорг-105-4544-23/147326 уведомлял Подрядчика о крайней заинтересованности в выполнении работ, предусмотренных Контрактом.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Лицо, принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий. предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Обстоятельств, по которым участник, не исполнивший контракт, освобождается от ответственности, действующее законодательство Российской Федерации о контрактной системе не содержит, за исключением обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заявитель, принимая участие в Аукционе и подписав Контракт, принял на себя обязательство выполнить Работы в сроки, указанные в Контракте.

Поскольку Подрядчик добровольно заключил Контракт, он должен был принять исчерпывающие меры по исполнению принятых на себя обязательств.

Судом первой инстанции принято во внимание, что на заседание Комиссии ФАС России и в суд Подрядчиком не представлены доказательства, свидетельствующие наличии обстоятельств, влекущих невозможность исполнения принятых обязательств по Контракту.

Доказательств наступления каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ООО "Фирма Аква-Конта" исполнить надлежащим образом требования Контракта, не представлено.

Недобросовестность юридического липа должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.07.2020 N Ф05-8184/2020 по делу N А40-205323/2019, решение Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2020 по делу N А40-66012/2020).

Учитывая, что факт нарушения Заявителем существенных условий Контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, ФАС России правомерно приняла решение о включении информации об ООО "Фирма Аква-Конта" в РНП в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

При указанных обстоятельствах, учитывая ч. 3 ст. 201 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Доводы подателя апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

При этом данные доводы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-216830/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова