Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2019 г. N 15АП-19591/19

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2019 г.

дело N А53-31176/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беляевой И.Н.

при участии:

от Территориального органа Росздравнадзора: представитель Гребеник А.А. по доверенности от 15.10.2019, удостоверение;

от ООО "Юг Фарма 2": представители Глушко В.Н. по доверенности от 10.09.2019, Эхаева Э.Х. по доверенности от 03.06.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг Фарма 2" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2019 по делу N А53-31176/2019 по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью "Юг Фарма 2" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - Терорган Росздравнадзора по РО) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Юг Фарма 2" (далее - ООО "Юг Фарма 2", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 11.10.2019 суд привлек ООО "Юг Фарма 2" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Юг Фарма 2" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что на основании постановления начальника полиции УМВД по г. Таганрогу от 12.07.2019 оперативные сотрудники должны были организовать проведение ОРМ по приобретению наркотического средства "марихуана", фактически сотрудниками ОЭП и ПК УМВД России по г.Таганрог проведена закупка лекарственного препарата "Аторвастатин", не содержащего в своем составе "марихуаны", и иных наркотических, психотропных или сильнодействующих веществ, что не соответствует целям проводимого ОРМ, направленного на пресечение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ и не санкционировано руководством УМВД. После проведенного ОРМ "Проверочная закупка", осмотр помещения аптеки, изъятие денежных средств используемых при проведении ОРМ, не произведены. Опрос сотрудников аптеки, не проведен. Материал был зарегистрирован в КУСП N 20483 от 12.07.2019, решение по материалу не принято. В постановление от 12.07.2019 о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности содержатся и указаны документы, которые были составлены пятью днями позже, т.е. 17.07.2019, а именно: акт осмотра и прослушивания фонограммы, акт осмотра и прослушивания видеозаписи, составленные оперуполномоченным ОЭП и ПК УМВД по г. Таганрогу.

Представитель Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения по доводам устного отзыва.

Представитель Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения Таганрогского районного суда от 06.11.2019 по делу N 12-638/2019.

Суд протокольным определением приобщил решение Таганрогского районного суда к материалам дела.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Юг Фарма 2" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, в Территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области из УМВД России по г. Таганрогу поступили материалы (вх. N В61-4719/19 от 08.08.2019) по факту нарушения в ООО "Юг Фарма 2" по адресу осуществления фармацевтической деятельности: г. Таганрог, ул. Транспортная, д. 65а, свидетельствующие о нарушении лицензионных требований, установленных пп. "г" п.5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N1081 (далее Положение о лицензировании), указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Из представленных материалов следует, что в нарушение лицензионных требований и условий, установленных пп. "г" п.5 "Положения о лицензировании", а также п. 4 "Правил отпуска" в ООО "Юг Фарма 2" по адресу осуществления фармацевтической деятельности: г. Таганрог, ул. Транспортная, 65а, сотрудником аптеки ООО "Юг Фарма 2" 12.07.2019 без предъявления рецепта врача осуществлена реализация лекарственного препарата для медицинского применения "Аторвастатин 40 мг N 30" МНН "Аторвастатин" в количестве 1 упаковки, несмотря на то, что, в. соответствии с инструкцией по применению, отпуск данного лекарственного препарата осуществляется по рецепту врача, что подтверждено Постановлением о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 12.07.2019, Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 12.07.2019, актами личного досмотра и изъятия от 12.07.2019 в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка" гражданина Дронова А.Я., актом осмотра, пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов от 12.07.2019, актом опроса закупщика гражданина Дронова А.Я. от 12.07.2019, справки по результатам проведения ОРМ "Наблюдение" в рамках ОРМ "Проверочная закупка" от 12.07.2019, кассовым чеком N 65 от 12.07.2019 13:25.

В связи с выявленными нарушениями требований, установленных пп. "г" п.5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 г N 1081, уполномоченным должностным лицом Тероргана Росздравнадзора по Ростовской области в отношении ООО "Юг Фарма 2" составлен протокол об административном правонарушении от 19.08.2019 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Протокол составлен с участием представителя общества.

Протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения заявления о привлечении общества к административной ответственности.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с пп. "г" п.5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 г N 1081, лицензионными требованиями является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Согласно п. 6 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом одного из требований, предусмотренных пунктом 5 настоящего Положения.

В силу ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов; лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечение заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты; лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н утверждены "Правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность".

Согласно пункту 4 Правил отпуска N 403н по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы N 107-1/у, отпускаются иные лекарственные препараты, не указанные в абзацах первом, третьем - девятом настоящего пункта, за исключением лекарственных препаратов, отпускаемых без рецепта.

Согласно пункту 5 Правил отпуска N 403н отпуск лекарственных препаратов, не указанных в пункте 4 настоящих Правил, в соответствии с инструкциями по их медицинскому применению осуществляется без рецептов.

Согласно инструкции по применению лекарственный препарат для медицинского применения "Аторвастатин 10 мг, таблетки N 30" (МНН Аторвастатин) отпускается по рецепту врача.

Таким образом, выявленное нарушение лицензионных требований и условий, установленное пп. "г" пункта 5 "Положения о лицензировании фармацевтической деятельности", относится к грубым, соответственно материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом об административном правонарушении, подтверждено наличие в действиях общества "Восход" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

ООО "Юг Фарма 2", будучи лицом, осуществляющим с грубыми нарушениями лицензируемый вид деятельности, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных лицензионных требований, общество не приняло необходимых мер к их соблюдению.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что на основании постановления начальника полиции УМВД по г. Таганрогу от 12.07.2019 оперативные сотрудники должны были организовать проведение ОРМ по приобретению наркотического средства "марихуана", фактически сотрудниками ОЭП и ПК УМВД России по г.Таганрог проведена закупка лекарственного препарата "Аторвастатин", не содержащего в своем составе "марихуаны", и иных наркотических, психотропных или сильнодействующих веществ, что не соответствует целям проводимого ОРМ, направленного на пресечение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ и не санкционировано руководством УМВД.

Как правильно указано судом первой инстанции, в постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 12.07.2019 года указано отдельным пунктом проведение оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" за ходом ОРМ "Проверочная закупка", в связи с чем, доводы об отсутствии права на проведение указанных действий в связи с отсутствием факта закупки психотропных препаратов в том числе "марихуаны" подлежат отклонению.

Кроме того, согласно пояснениям представителя административного органа, в данном случае сотрудниками проверялись сведения о том, что марихуана реализуется в аптеке в случае, когда потребители просят продать аторвастатин, фактически подразумевая просьбу продать марихуану.

Судом также не принимаются во внимание иные доводы общества о недоказанности наличия в его действия состава правонарушения, в том числе факта реализации препарата без предъявления рецепта. Согласно позиции общества из видеозаписи и иных доказательств не следует, что рецепт не был предъявлен фармацевту.

В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Допущение реализации препарата без предъявления рецепта подтверждается материалами проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 12.07.2019, Постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 12.07.2019, актами личного досмотра и изъятия от 12.07.2019 в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка" гражданина Дронова А.Я., актом осмотра, пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов от 12.07.2019, актом опроса закупщика гражданина Дронова А.Я. от 12.07.2019, справки по результатам проведения ОРМ "Наблюдение" в рамках ОРМ "Проверочная закупка" от 12.07.2019, кассовым чеком N 65 от 12.07.2019 13:25, видеозаписью, аудиозаписью, а также протоколом об административном правонарушении.

Указанные документы составлены уполномоченными должностными лицами в установленном законом порядке и являются надлежащими доказательствами по делу.

Установленная частью 4 статьи 210 АПК РФ обязанность административного органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, не исключает возложенной статьей 65 АПК РФ обязанности каждого участвующего в деле лица представить доказательства, подтверждающие их требования и возражения.

В материалы дела с учетом требований ст. 68 АПК РФ обществом не представлено доказательств, опровергающих выявленные нарушения.

В судебном заседании судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции, совместно со сторонами был произведен осмотр диска с видеозаписью покупки лекарственного препарата в аптеке ООО "Юг Фарма 2".

Из видеозаписи следует, что лекарственный препарат Аторвастатин был продан фармацевтом аптека ООО "Юг Фарма 2" без требования о предъявлении рецепта и без фактического предъявления рецепта.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества об имеющихся неточностях и пороках в оформлении результатов проверочного мероприятия.

Суд установил, что согласно видеозаписи покупка препарата осуществлялась 2 минуты 18 секунд.

Как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство соответствует сведениям о том, что в 13.24 Дронов А.Я. вышел из машины и в 13.28 сел обратно в машину (акт личного досмотра).

Ссылаясь на пороки в оформлении доказательств, общество не представило доказательств признания действий сотрудников МВД незаконными.

Достоверность видеозаписи и аудиозаписи не опровергнута обществом.

Доводы о том, что по материалам КУСП N 20483 от 12.07.2019 не было принято мотивированное решение, не имеют значения при разрешении настоящего спора о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о доказанности материалами дела виновного совершения обществом правонарушения.

Кроме того, обстоятельства оспариваемого проверочного мероприятия были оценены также Таганрогским городским судом при рассмотрении жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности директора общества "Юг Фарма 2". Решением от 06.11.2019 суд оставил без изменения постановление мирового судьи N 6 от 07.10.2019.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Юг Фарма 2" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Обществу назначено наказание в виде минимальной санкции ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для замены назначенного обществу наказания на предупреждение либо применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Основания для замены назначенного наказания предупреждением, как и для квалификации правонарушения в качестве малозначительного, в данном случае отсутствуют с учетом пренебрежительного отношения общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей и повышенной опасности правонарушения, которое создает угрозу причинения вреда жизни и здоровья потребителей лекарственных средств. Запрет на отпуск без рецепта препаратов, в отношении которых установлено соответствующее условие отпуска (только по рецепту врача) направлен на предотвращение негативного воздействия препарата на здоровье людей в случае применения препарата в порядке самолечения, без консультации со специалистом, определения возможных противопоказаний и правильной дозировки.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, повышенную опасность правонарушения, суд считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и принято законное и обоснованное решение от 11.10.2019 о привлечении общества к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2019 по делу N А53-31176/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова