Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 19АП-7659/19

г. Воронеж

19 декабря 2019 г.

Дело N А48-9769/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Алфёровой Е.Е.,
судей	Коровушкиной Е.В.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Джеваловой К.Б.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Хамелеон": Непомнящий Р.О представитель по доверенности от N б/н от 30.04.2019; Кожухов А.Н. представитель по доверенности N б/н от 09.09.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "Экополис": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Приокского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор): представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Балтик Технолоджи Индастриз": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экополис" на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.09.2019 по делу N А48-9769/2018 (судья Юдина А.Н.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Хамелеон" (ОГРН 1175749007334, ИНН 5751060651) к обществу с ограниченной ответственностью "Экополис" (ОГРН 1145749008404, ИНН 5753203739) о взыскании 1 447 756 руб. 34 коп. и встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Экополис" (ОГРН 1145749008404, ИНН 5753203739) к обществу с ограниченной ответственностью "Хамелеон" (ОГРН 1175749007334, ИНН 5751060651) о взыскании 11 633 016 руб. 96 коп., составляющих неустойку, с продолжением ее начисления до момента фактической сдачи работ,

третьи лица: Приокское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (ИНН 7107516785), общество с ограниченной ответственностью "Балтик Технолоджи Индастриз" (ОГРН 1147847413020, ИНН 7804546040),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройторг" (далее - истец, ООО "Стройторг") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Экополис" (далее - ответчик, ООО "Экополис") о взыскании 1 447 756 руб. 34 коп., составляющих стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 30.08.2017 N 30/08.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца Приокское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - третье лицо 1, Ростехнадзор) и ООО "Балтик Технолоджи Индастриз" (далее - третье лицо 2, ООО "Балтик Технолоджи Индастриз").

Определением от 01.07.2019 произведена процессуальная замена истца ООО "Стройторг" на его правопреемника ООО "Хамелеон".

Определением от 10.07.2019 к совместному рассмотрению с первоначальными исковыми требованиями принят встречный иск ООО "Экополис" к ООО "Хамелеон" о взыскании 11 633 016 руб. 96 коп., составляющих неустойку за период с 21.09.2017 по 10.09.2019 (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 25.09.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на то, что работы по актам КС-2, КС-3 от 06.03.2018 приняты заказчиком не были. Подрядчик уклонился от сдачи заявленных к приемки работ. Предварительные испытания выполненных работ от 19.03.2018 положительные результаты не показали.

Кроме того, ссылается на неисполнение обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации (п. 6.6 договора), журнала учета выполненных работ.

Также ссылается на то, что работы выполнены с недостатками. Оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Кроме того, считает несостоявшейся уступка права требования между ООО "Стройторг" и ООО "Хамелеон", поскольку право требование оплаты работ без их надлежащей сдачи не возникло.

Также ссылается на то, что выполнение дополнительных работ не согласовывалось с заказчиком, правовых оснований по их взысканию у суда не имелось (ст. 743 ГК РФ).

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители ответчика и третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

От ООО "Хамелеон" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

Представитель ООО "Хамелеон" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.08.2017 между ООО "Экополис" (заказчик) и ООО "Стройторг" (подрядчик) был заключен договор подряда N 30/08 (далее - договор подряда), по обустройству бетонного дорожного полотна площадью 2143 м2 на объекте: "Сортировочно-перерабатывающий комплекс твердых коммунальных отходов, отходов производства и потребления с полигоном размещения, утилизации и обезвреживания отходов" по адресу: Орловская область, Орловский район, с/с "Большекуликовский", начальной стоимостью по договору 5 385 656 руб. с авансовым платежом 1 615 696 руб. 76 коп.

В п. 2.1 договора подряда сторонами определена общая стоимость работ в сумме 5 385 656 руб., в т.ч. НДС 18 %, согласно локальной смете (приложение N 1), включающая в себя все издержки подрядчика, которые могут возникнуть в связи с исполнением договора, в том числе стоимость материалов, оборудования, услуг, оказываемых подрядчику третьими лицами, сопутствующих работ явно не указанных в смете, но необходимых для выполнения работ, налоги, сборы и пошлины, а также причитающееся подрядчику вознаграждение.

Стороны определили, что стоимость работ может быть изменена по их взаимному соглашению. Цена договора включает в себя оплату всего комплекса работ, выполненных подрядчиком в соответствии с п. 1.1 договора, а также стоимость всех материалов, необходимых для выполнения работ (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.2 договора подряда оплата работ по договору производится в следующем порядке: 1 615 696 руб. 76 коп. авансовый платеж в течение 5 рабочих дней с момента подписания договора заказчиком, перечисление остальной части цены договора производится исходя из реально выполненных объемов работ, предусмотренных сметой и технической документацией, на основании подписанных сторонами документов: акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительной и технической документации, соответствующей характеру и объемам выполненных работ.

Пунктом 2.3 договора подряда установлено, что в случае, если работы, принимаемые заказчиком по акту, являются завершающим этапом всех работ, то окончательный платеж за фактически выполненные работы осуществляется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания сторонами соответствующего акта.

Согласно п. 3.2. договора подряда сроки выполнения работ установлены с 30.08.2017 по 20.09.2017.

Пунктом 3.4. договора подряда предусмотрено, что все изменения сроков выполнения работ оформляются дополнительными соглашениями.

В пунктах 4.3.4. и 6.3. договора подряда установлена обязанность заказчика произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в течение 3 (трех) рабочих дней при отсутствии замечаний по объемам и качеству работ.

В п. 5.5. договора подряда определены обязанности заказчика по осуществлению технического надзора и контроля за производством и качеством выполняемых работ, соблюдением графика выполнения работ, качеством используемых подрядчиком материалов.

Срок действия договора подряда согласован в п. 9.1. договора с момента его подписания до выполнения сторонами всех обязательств по нему, в том числе, завершения взаиморасчётов.

Пунктом 9.8. договора подряда установлено, что во всех случаях расторжения договора заказчик обязан оплатить фактически выполненные подрядчиком работы, которые выполнены в соответствии с условиями договора и подтверждены подписанными сторонами актами приемки выполненных работ.

Во исполнение условий договора, заказчик перечислил подрядчику сумму аванса, что не оспаривается сторонами.

.

Как следует из объяснений сторон и материалов дела, в связи с предоставлением заказчиком части материалов, локальная смета была изменена и общая сумма работ по договору составила 2 610 268 руб. 97 коп.

В подтверждение факта выполнения работ в согласованном сторонами объеме и стоимостью истцом представлены, подписанные уполномоченными лицами ответчика без замечаний, акты о приемке выполненных работ N 1 от 10.11.2017 и от 23.11.2017 (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.11.2017 и 23.11.2017 (КС-3), локальные сметы на суммы 2 610 269 руб. 97 коп. и 453 183 руб. 13 коп. соответственно (т. 1 л.д. 27-41), ответ на претензию исх. N 58 от 14.03.2018 (т. 1 л.д. 79) в подтверждение получения актов КС-2 и КС-3 06.03.2018, акты освидетельствования скрытых работ (т. 2. л.д. 66-77), общий журнал работ N 1, сертификаты соответствия, документы о качестве бетонной смеси (т. 2 л.д. 78-113), реестры переданных актов скрытых работ на объекте от 28.11.2017, 31.01.2018, 07.02.2018.

Встречное исполнение обязательство заказчика по оплате выполненных работ не исполнено.

Истец направил в адрес ответчика претензию, в соответствии с которой требовал оплатить образовавшуюся задолженность.

Претензия получена подрядчиком 18.05.2018 за вх. N 127.

Неисполнение требований претензии явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ссылаясь на нарушение сроков выполнения и сдачи работ, ответчик обратился со встречным иском о взыскании неустойки.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. По общему правилу только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение выполненных надлежащим образом работ подрядчик представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ N 1 от 10.11.2017 и от 23.11.2017 (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.11.2017 и 23.11.2017 (КС-3), локальные сметы на суммы 2 610 269 руб. 97 коп. и 453 183 руб. 13 коп. соответственно (т. 1 л.д. 27-41), ответ на претензию исх. N 58 от 14.03.2018 (т. 1 л.д. 79) в подтверждение получения актов КС-2 и КС-3 06.03.2018, акты освидетельствования скрытых работ (т. 2. л.д. 66-77), общий журнал работ N 1, сертификаты соответствия, документы о качестве бетонной смеси (т. 2 л.д. 78-113), реестры переданных актов скрытых работ на объекте от 28.11.2017, 31.01.2018, 07.02.2018.

Доказательств оплаты выполненных работ материалы дела не содержат (ст. 9, 65 АПК РФ).

Возражая по существу заявленных требований, заказчик ссылался на то, что работы по актам КС-2, КС-3 от 06.03.2018 приняты заказчиком не были. Подрядчик уклонился от сдачи заявленных к приемке работ. Предварительные испытания выполненных работ от 19.03.2018 положительные результаты не показали. Подрядчик не исполнял обязанность по передаче исполнительной документации (п. 6.6 договора), журнала учета выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы необоснованными, ввиду следующего.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 не подписаны со стороны заказчика.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Исходя из смысла указанной нормы, именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010).

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Из материалов дела, пояснений сторон следует, что акты выполненных работ передавались подрядчиком уполномоченным представителям заказчика для подписания.

Так, письмом от N 58 от 14.03.2018 (т. 1 л.д. 79) ответчик подтверждает получение актов КС-2 и КС-3 со ссылками на их неправильное заполнение и несоответствие даты фактического окончания работ с датой составления актов, что прямо свидетельствует об осведомленности заказчика о завершении подрядчиком работ на объекте.

Кроме того, акты освидетельствования скрытых работ составлены при участии и подписаны главным инженером ООО "Экополис" Золотухиным С.Н., действующего на основании приказа от 17.10.2016 и инженером строительного надзора ООО "Экополис" Бычковым Г.А., привлеченным в дело в качестве специалиста.

Общий журнал работ, в котором в том числе поименованы и спорные работы, заполнялся главным инженером ООО "Экополис" Золотухиным С.Н., указанным в данном журнале как лицо, уполномоченное выступать от имени заказчика.

Согласно статье 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Пунктом 1 статьи 182 ГК РФ предусмотрено, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.). Универсальные положения статьи 182 ГК РФ распространяют свое действие не только на сделки, но и случаи исполнения обязательств.

Наличие трудовых отношений между ответчиком и лицом, подписавшим акты освидетельствования скрытых работ и осуществлявший записи в общий журнал работ, ответчиком не опровергнуто.

В протоколе опроса лица от 24.01.2019 (т. 2 л.д. 135-139), составленного на основании Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", отражено, что на вопрос о том, что входило в его должностные обязанности, Золотухин С.Н. пояснил, что в том числе в его обязанности входило ведение контроля за работами подрядчиков, проверка объёмов работ, качества работ, качества стройматериалов.

Кроме того, Золотухин С.Н. в протоколе опроса подтвердил факт выполнения подрядчиком спорных работ как по основному объёму (2143 кв.м), так и по дополнительному объёму работ (382 кв.м.), пояснив, что это участок дороги между АБК и весовой.

Таким образом, полномочия представителя ответчика при подписании актов освидетельствования скрытых работ, внесению записей в общий журнал работ N 1 явствовали из обстановки. Поведение заказчика в течение периода выполнения работ и последующее при подписании журнала ведения работ свидетельствует о наделении Золотухина С.Н. соответствующими полномочиями.

Вместе с тем, в соответствии с Порядком ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утв. приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, разделы общего журнала работ ведутся помимо прочих уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка.

Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала. Золотухин С.Н. в журнале указан со ссылкой на приказ от 17.10.2016 б/н.

Исходя из должностной инструкции заместителя генерального директора по строительству, имеющейся в материалах дела, она не наделяет указанных лиц исключительным правом ведения и проверки записей в журнале производства работ. Такое же право было и у Золотухина С.Н., являющегося главным инженером заказчика, что подтверждено им в ходе адвокатского опроса.

Таким образом, судом достоверно установлены полномочия главного инженера ООО "Экополис" Золотухина С.Н. на подписание исполнительной документации и общего журнала работ.

В ходе рассмотрения дела представителем ответчика неоднократно заявлялось о том, что ни Ледовской А.В., ни Коломиец О.Н. не были уполномочены на проверку объёмов и качества выполненных работ, а равно на подписание актов КС-2 и КС-3 со стороны ООО "Экополис".

Между тем, указанный довод опровергается имеющимися в материалах дела должностной инструкцией заместителя генерального директора по капитальному строительству Коломиеца О.Н., приказом о его назначении ответственным по строительству N 13 от 05.10.2017, а также типовой должностной инструкцией инженера ПТО ООО "Экополис" Ледовского А.В., из которых прямо следует, что Коломиец О.И. осуществлял строительный контроль и качество производства работ на объекте, а Ледовской А.В., наряду с иными обязанностями, был ответственным за учёт законченных строительно-монтажных работ и участвовал в определении стоимости ремонтных, монтажных и строительных работ, проверял правильность составления актов о выполненных работах.

Исходя из изложенного, суд обоснованно критично отнесся к показаниям допрошенного в качестве свидетеля Ледовского А.В., так они не отвечают критерию беспристрастности относительно сведений о проверке и приёмке свидетелем выполненных объёмов работ.

Таким образом, подрядчик надлежащим образом исполнял обязанность по сдаче выполненных работ, в том числе по передачи исполнительной документации.

Ссылка заявителя о том, что выполнение дополнительных работ не согласовывалось с заказчиком, правовых оснований по их взысканию у суда не имелось (ст. 743 ГК РФ) необоснованно, подлежит отклонению, как противоречащая имеющимся в материалах дела доказательствам, представленным показаниям Золотухина С.Н., подтвердившего согласования с заказчиком выполнения дополнительного объема работ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Довод заказчика о том, что работы выполнены с недостатками, оплате подлежат только качественно выполненные работы отклоняется судом, ввиду следующего.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьёй 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом, вывод суда первой инстанции о том, что нормами ГК РФ не предусмотрено, что в данном случае заказчик вправе отказаться от приемки и оплаты выполненных подрядчиком работ в полном объеме.

Отказаться от приемки результатов работ заказчик в соответствии с п. 6 ст. 753 ГК РФ вправе только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования результатов работ для указанной в договоре строительного подряда цели, а при отсутствии в договоре соответствующего условия, для обычного использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ и их оплаты.

ООО "Экополис" в качестве доказательства наличия недостатков выполненных истцом работ представило техническое и лабораторное исследование ООО "Лаборатория Строительных Технологий" от 28.04.2018 (т. 1 л.д. 90-154, т. 2 л.д. 1-63), из содержания которого следует, что участки бетонного покрытия N 1 и N 4, выполненные подрядчиком, являются ограниченно-работоспособными, а так же установлены неровности и нарушение толщины покрытия по выбуренным образцам, рекомендованы ремонтно-восстановительные работы.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции, который оценив заключение ООО "Лаборатория строительных технологий" в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что данное заключение не может являться надлежащим доказательством по делу.

Данное заключение подготовлено вне судебного разбирательства, содержит противоречивые выводы по существу заданных эксперту вопросов и исследованных экспертом материалов; эксперты исследуют и делают выводы относительно качества работ, не указывая исполнителя данных работ.

Так, в указанном акте экспертного исследования имеется ссылка на СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги".

Указанный свод правил содержит область его применения, а именно, устанавливает правила производства и контроля качества работ и распространяется на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования и ведомственные автомобильные дороги.

Ответчиком не были представлены доказательства, что спорный объект является автомобильной дорогой. Кроме того, в ходе выездного судебного заседания судом также было установлено, что данный объект не относится к автомобильным дорогам, а является элементом благоустройства Сортировочно-перерабатывающего комплекса твердых коммунальных отходов, отходов производства и потребления с полигоном размещения, утилизации и обезвреживания отходов.

Кроме того, в материалах дела отсутствует проектно-сметная документация на автомобильную дорогу, а также разрешение на строительство автомобильной дороги.

Согласно пункту 6 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" автомобильные дороги должны иметь идентификационные номера.

При этом идентификационный номер автомобильной дороги должен указываться соответственно в перечне автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, утверждаемом соответственно Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления.

ООО "Экополис" не представило доказательств, что спорная бетонная дорога на объекте имеет присвоенный ей, в порядке, установленном законом, идентификационный номер автомобильной дороги.

Договор, заключенный между сторонами, не содержит условий, согласно которым истец либо ответчик должны были производить работы согласно СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги", равно как не содержит подобных требований к результату выполненных работ.

Предмет договора подряда определен, как выполнение работ по обустройству бетонного дорожного полотна на объекте заказчика, ссылки на необходимость определить указанную дорогу, как автомобильную дорогу отсутствуют.

Назначение использования объекта в договоре не указано, следовательно, не могло иметь для истца значения в момент заключения договора.

СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги" не содержит условий, при которых его надлежит применять к иным строительным объектам, отличным от области его применения в виде исключения.

Между тем, в договоре стороны согласовали применение СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", СНиП 12-03-2001 и СНиП 12-04-2002, их нормы и правила должны были соблюдаться при производстве и приемке работ.

Согласно ч. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В ходе рассмотрения дела в суде первой, апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы не поступало.

Как следует из материалов дела, ООО "Экополис" результат работ фактически приняло и приступило к его использованию, что было установлено в ходе выездного судебного заседания 14.02.2019 и подтверждается свидетельскими показаниями генерального директора ответчика Мусатова С.Г. и свидетеля Дедовского А.Н.

Заказчиком не было представлено неопровержимых доказательств тому, что имеющиеся на момент рассмотрения дела недостатки произошли из-за некачественного выполнения работ подрядчиком, также не было доказано факта того, что данные недостатки являлись неустранимыми, препятствующими эксплуатации объекта по его прямому назначению.

Как следует из правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12888/1 от 27.03.2012, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Поскольку ответчиком не представлены доказательства наличия в выполненных работах недостатков и их неустранимости, безвозмездного устранения которых Заказчик может потребовать соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, это не лишает его обязанности оплатить стоимость выполненных работ.

Реализация права на соразмерное уменьшение стоимости работ, предусмотренного абзацем 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ обусловлена доказанностью факта наличия в выполненных работах отступлений от задания, ухудшивших результат работы, или выполнения работ с иными недостатками, делающими результат работ не пригодным для предусмотренного использования.

Между тем, результат выполненных подрядчиком работ фактически используется заказчиком по целевому назначению, следовательно, является пригодным для использования.

Ответчиком не было доказано факта того, что выявленные им недостатки являлись существенными, неустранимыми, препятствующими использованию результата работ.

Об этом свидетельствует и тот факт, что несмотря, на отказ ООО "Экополис" от принятия и оплаты работ, заказчик использует их результат в течение более чем двух лет, что свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных подрядчиком работ.

Кроме того, по смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ и статьи 68 АПК РФ допустимым доказательством факта наличия недостатков результата строительных работ и причин их образования является заключение судебной экспертизы; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Вместе с тем, наличие такого рода недостатков не подтверждено, результат работ подрядчика используется по назначению. Обязанность принять результат выполненных работ и уплатить за него обусловленную цену является в соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ основной обязанностью заказчика по договору строительного подряда.

Истцом в материалы дела было представлено заключение эксперта N 124-СТЭ/ЮЛ/2018 по состоянию на 07.12.2018 (т. 3 л.д. 32-51), выполненное ООО "Балтик Технолоджи Индастриз", привлеченным к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, имеющего необходимые сертификаты и допуски.

Согласно представленному экспертному заключению, проведенному по заказу ООО "Экополис", экспертом, после исследования, сделан вывод о соответствии выполненного покрытия, дорожной одежды благоустройства действующим техническим регламентам и утвержденной проектной документации.

В процессе проводимого исследования и даче заключения экспертами использовался перечень законодательных, нормативно-правовых актов и технических документов, который суд признает актуальным и подлежащим применению к проведенному исследованию.

В ходе выездного судебного заседания суда первой инстанции, судом было установлено, что работы подрядчиком были выполнены. Между тем, действительно, на бетонном покрытии имелись в нескольких местах мелкие трещины и шелушение верхнего слоя бетона. Арбитражный суд полагает, что указанные недоставки относятся к гарантийным обязательствам, визуально являются устранимыми и их наличие не является безусловным основанием к неоплате заказчиком всех выполненных подрядчиком работ.

С учетом изложенного, первоначальные требования истца обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд правомерно учитывал следующее.

Определением от 01.07.2019 суд произвел правопреемство от ООО "Стройторг" к ООО "Хамелеон", в связи с чем, ООО "Экополис" предъявило встречные требования и просило взыскать с правопреемника договорную неустойку и в порядке ст. 410 ГК РФ произвести зачет встречного однородного требования.

В соответствии с положениями статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Пунктом 1 статьи 388 ГК РФ установлено, что уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что в настоящем споре уступлено не право исполнения договора подрядчиком, а право требования исполнения обязательств должника (заказчика) перед кредитором (подрядчиком).

Перемены подрядчика, стороны по договору в данном случае не произошло, по соглашению об уступке права (требования) передано право требования оплаты за выполненные по договору работы.

Ссылка заявителя о том, что право требование оплаты работ без их надлежащей сдачи не возникло, отклоняется судом, поскольку материалами дела подтверждается сдача выполненных работ подрядчиком, при необоснованном отказе заказчика от их принятия.

В силу правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.12.2013 N 10147/13, уклонение заказчика от принятия работ не должно освобождать его от их оплаты.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", уступка права (требования) по обязательству, в котором уступающий требование кредитор является одновременно и лицом, обязанным перед должником, не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента.

Цедент не освобождается от исполнения продолжающих лежать на нем обязанностей. Последствием уступки права (требования) является замена кредитора в конкретном обязательстве, в содержание которого входит уступленное право (требование). Уступка права (требования) по обязательству, в котором каждая из сторон является и кредитором и должником, не может привести к переводу соответствующих обязанностей, лежащих на цеденте как стороне договора, на цессионария.

Для перевода таких обязанностей необходимо совершение сделки по переводу долга (параграф 2 главы 24 ГК РФ).

Как следует из правовой позиции, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-10596/13 от 15.08.2013 в силу положений статьи 384 ГК РФ кредитор вправе передать право, которым сам обладает.

Статья 383 ГК РФ запрещает уступку требования, неразрывно связанного с личностью кредитора, что в данном деле не имеет места, поскольку уступлены не права по договору подряда, а требование суммы оплаты работ, выполненных в рамках этого договора.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что уступка принадлежащего ООО "Стройторг" права требования задолженности, вытекающего из договора подряда, другому лицу не повлекла за собой перевода на нового кредитора лежащих на цеденте обязанностей из этого договора.

Довод ООО "Экополис" о том, что в соответствии с условиями договора подряда, подрядчик обязан передавать вместе с актами по форме КС-2 и КС-3 всю исполнительную документацию в подтверждение выполнения работ, судом отклоняется, как основанный на неправильном толковании норм материального права, регулирующих отношения по договору подряда, в связи со следующим.

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Поскольку сама по себе не передача исполнительной документации, в отсутствие доказательств того, что ее не предоставление препятствует эксплуатации полученных результатов работ, не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ.

Заявляя о не предоставлении исполнительной документации, ответчик не обосновал и не доказал, что отсутствие данных документов исключает возможность использования результата работ по назначению.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2017 года N 303-ЭС17-4145 по делу N А24-2406/2015, отсутствие исполнительной документации не является препятствием в оплате работ, если только, с учетом положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик не докажет невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации. Таких доказательств ответчиком не представлено.

Напротив, истцом представлены реестры передачи ответчику актов КС-2 и КС-3, а так же всей исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, сертификаты соответствия бетона и др.) по каждому этапу работ по устройству бетонного покрытия.

Ответчиком в материалы дела представлен акт N 1-19 от 13.06.2019 обследования технического состояния дорожного полотна, подписанный сотрудниками ООО "Экополис" в одностороннем порядке, в подтверждение деформации шва и появления трещины.

При этом, односторонний акт о недостатках признается доказательством некачественности работ, если подрядчик извещался о необходимости участия в составлении такого акта, но в нарушение договора не направил своего представителя для его подписания.

Доказательств извещения истца о необходимости участия в составлении вышеуказанного документа суду не представлено.

Таким образом, указанный документ не может быть принят в качестве достоверного доказательства по делу.

На основании вышеизложенного, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательств в их достаточности для разрешения настоящих требований, оцененных судом в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, а также в отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 3000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 25.09.2019 по делу N А48-9769/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экополис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алфёрова

Судьи

Е.В. Коровушкина Н.П. Афонина