Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 04АП-6425/19

г. Чита

20 декабря 2019 г.

Дело N А78-7567/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.Л. Каминского, Е.О. Никифорюк, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дуденко Оксаны Алексеевны на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 октября 2019 года по делу N А78-7567/2019 по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите (ОГРН 1087536007987, ИНН 7536095110; адрес: г. Чита, ул. Анохина, д. 35) к индивидуальному предпринимателю Дуденко Оксане Алексеевне (ОГРНИП 314753630200122, ИНН 752701969366) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было,

от заинтересованного лица: не было,

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью "Партнер" (ОГРН 1177536001202, ИНН 7536164194; адрес: г. Чита, ул. Новобульварная, д. 30, кв. 42): не было

установил:

Заявитель, Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите, обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением индивидуальному предпринимателю Дуденко Оксане Алексеевне о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Решением суда первой инстанции от 1 октября 2019 года требования заявителя удовлетворены полностью, предприниматель Дуденко О.А. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, в порядке ст. 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Алкогольная продукция, изъятая согласно протоколу изъятия вещей и документов от 26.03.2019 - водка "Гжелка мягкая", емкостью 0,5л., крепостью 40% в количестве 24 бутылок направлена на уничтожение в порядке, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 и частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, и о соблюдении административным органом порядка привлечения предпринимателя Дуденко О.А. к административной ответственности.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, предприниматель Дуденко О.А. заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и прекратить производство по административному делу.

В обоснование своей позиции предприниматель указывает, что продажу алкогольной продукции в магазине, расположенном по адресу: г. Чита, ул. Бекетова, 25 осуществляет ООО "Партнер", указанная в протоколе осмотра и протоколе об административном правонарушении водка "Гжелка мягкая" не принадлежит предпринимателю, ею не приобреталась и не реализовывалась. Продавец Трухина И.В. в трудовых отношениях с предпринимателем Дуденко О.А. не состоит.

Представитель предпринимателя в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Управление и третье лицо ООО "Партнер" отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 22.11.2019.

Согласно части 5 статьи 156, части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации) неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 АПК Российской Федерации.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением Четвертого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ячменёва Г.Г. на судью Желтоухова Е.В.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Дуденко О.А. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 29.10.2014 за основным государственным регистрационным номером 314753630200122 (т. 1, л.д. 19).

26 марта 2019 года в 15 часов 20 мин. в магазине "День и Ночь", расположенном по адресу: г. Чита ул. Бекетова, д.25, пом.3, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Дуденко О.А., продавец Трухина И.В. осуществляла розничную реализацию алкогольной продукции - водки "Гжелка Мягкая" емкостью 0,5 литра, с содержанием алкоголя 40%, дата розлива 20.06.2017 по цене 185 рублей за бутылку.

Из протокола осмотра N 1236 от 26 марта 2019 года (т. 1, л.д. 27-29) следует, что в результате проведенного мероприятия выявлено, что предпринимателем Дуденко О.А. осуществляется реализация и хранение алкогольной продукции в отсутствие лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, а также в отсутствие товарно-транспортных накладных, справок разделов А и Б, прилагаемых к ТТН, удостоверений о качестве и безопасности продукции.

20.06.2019 на основании материалов проверки должностным лицом органа полиции в отношении предпринимателя Дуденко О.А. составлены протоколы:

об административном правонарушении N 994628/1236 (т. 2, л.д. 15) по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, выразившемся в незаконной розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), в нарушение требований пункта 1 статьи 11, статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ),

об административном правонарушении N 994629/2328 (т. 1, л.д. 21) по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, выразившемся в осуществлении розничной продажи и хранении алкогольной продукции без надлежаще оформленных документов, удостоверяющих легальность ее оборота, в нарушение требований пункта 1 статьи 10.2, пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

Алкогольная продукция в количестве 24 бутылки изъята согласно протоколу изъятия от 26.03.2019 (т.1, л.д.31).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Чите обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя Дуденко О.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1, части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя Дуденко О.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.16, части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, исходя из следующего.

На основании статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П, от 30 марта 2016 года N 9-П и от 18 февраля 2019 года N 11-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов, за несоблюдение которых организации (их должностные лица) и индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к ответственности, в том числе административной и уголовной (пункт 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ).

Такими ограничениями являются, в том числе, установленные пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции (за исключением некоторых ее видов) без соответствующих лицензий и запрет на оборот такой продукции без сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции данный запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

Как следует из материалов дела, протокола 75 N 994628/1236 от 20 июня 2019 года, вменяемое предпринимателю правонарушение выразилось в осуществлении реализации алкогольной продукции без соответствующей лицензии, правонарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией (в том числе при оказании услуг общественного питания) действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями, закупок, розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Приведенная правовая позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в части незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежала применению в отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными предпринимателями до 30 июля 2017 года.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Кроме того, учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 26.07.2017 N 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, ответственность по статье 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).

В данном случае вмененное предпринимателю правонарушение было выявлено 26 марта 2019 года, то есть после вступления в силу статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что на момент совершения вменяемого правонарушения (26 марта 2019 года) предприниматель Дуденко О.А. не привлекалась к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, что следует из справки от 27.03.2019 (т. 1, л.д. 41-42), суд апелляционной инстанции полагает, что противоправные действия предпринимателя Дуденко О.А. по реализациии алкогольной продукции без лицензии Управлением и судом первой инстанции квалифицированы правильно.

Также из материалов дела - протокола 75 N 994629/2328 об административном правонарушении от 20 июня 2019 года следует, что вменяемое правонарушение выразилось в отсутствии товарно-транспортных накладных, сертификатов соответствия товара на водку "Гжелка мягкая".

Кроме того, на основании подпункта 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ запрещена розничная алкогольной продукции без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (включая розничную ее продажу) осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, в том числе: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к таможенной декларации (для алкогольной продукции, маркируемой акцизными марками); справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (для алкогольной продукции, маркируемой федеральными специальными марками).

В развитие приведенной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию" утверждены форма справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию и Правила заполнения справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию.

В силу пункта 2 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ алкогольная продукция, оборот которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

Таким образом, исходя из приведенных взаимосвязанных положений статей 10.2, 16, 25 и 26 Закона N 171-ФЗ, для признания алкогольной продукции находящейся в незаконном обороте достаточно установления одного лишь обстоятельства полного или частичного отсутствия названных выше сопроводительных документов (равно как и отсутствия соответствующей лицензии).

Приведенные требования Закона N 171-ФЗ находятся во взаимной связи с законодательством о защите прав потребителей.

Например, пунктами 11 и 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 (далее - Правила продажи товаров), определено, что продавец обязан своевременно в наглядной форме довести до сведения покупателя необходимую и достоверную информацию о товарах и их изготовителях, обеспечивающую возможность правильного выбора товаров. Продавец обязан по требованию потребителя ознакомить его с товарно-сопроводительной документацией на товар, содержащей по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший).

Согласно пункту 33 Правил продажи товаров до подачи товаров в торговый зал или иное место продажи продавец обязан произвести проверку их качества, в том числе проверить наличие необходимой документации и информации.

За оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных Федеральным законом, установлена административная ответственность (часть 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации).

При этом субъектами данного административного правонарушения признаются должностные лица (то есть и индивидуальные предприниматели) и юридические лица.

Объективную сторону этого административного правонарушения образует, в том числе, розничная продажа и хранение алкогольной и спиртосодержащей продукции без документов, удостоверяющих легальность производства и оборота такой продукции.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2007 года N 15206/06 указано, что квалификация административного правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации может иметь место в случае отсутствия документов, свидетельствующих о легальности алкогольной продукции, находящейся на реализации, либо их непредставления суду, органу, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении. Представление необходимых документов лишь на момент составления протокола об административном правонарушении подтверждает нарушение иных правил розничной продажи алкогольной продукции, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июня 2007 года N 2375/07.

В рассматриваемом случае противоправные действия предпринимателя Дуденко О.А. правильно квалифицированы административным органом и судом первой инстанции именно по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, поскольку предусмотренные статьей 10.2 Закона N 171-ФЗ документы в отношении водки "Гжелка мягкая" не были и, исходя из требований Правил N 864, не могли быть представлены предпринимателем Дуденко О.А., которая не имеет (и не может иметь) лицензии на розничную продажу алкогольной продукции.

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Такие обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Как уже отмечалось выше, 26 марта 2019 года в 15 часов 20 мин. в магазине "День и Ночь", расположенном по адресу: г. Чита ул. Бекетова, д.25, пом.3, в котором осуществляет деятельность предприниматель Дуденко О.А., выявлен факт розничной реализации алкогольной продукции - водки "Гжелка Мягкая" в отсутствие соответствующей лицензии, а также в отсутствие надлежаще оформленных документов, удостоверяющих легальность ее оборота.

Указанные обстоятельства достоверно подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе: протоколами об административных правонарушениях от 20 июня 2019 года N 994629/2328 (т. 1, л.д. 21), N 994628/1236 (т. 2, л.д. 15), протоколом осмотра от 26 марта 2019 года N 1236 (т. 1, л.д. 27-30), протоколом изъятия вещей и документов от 26 марта 2019 года (т. 1, л.д. 31), письменными объяснениями Пупкова С.В. (т. 1, л.д. 43) и видеозаписью (конверт с диском, на котором находится видеозапись в т. 1, л.д. 28).

Так, в протоколе об административном правонарушении от 20 июня 2019 года N 994629/2328 описано событие вмененного предпринимателю административного правонарушения, а именно указано на отсутствие товарно-транспортных накладных, сертификатов соответствия товара на водку "Гжелка мягкая".

В протоколе об административном правонарушении от 20 июня 2019 года N 994628/1236 описано, что продавец Трухина И.В. осуществляла продажу алкогольной продукции водки "Гжелка мягкая" без соответствующей лицензии.

В протоколе осмотра от 26 марта 2019 года N 1236 зафиксировано, что в ходе осмотра магазина в помещении слева у стены находится шкаф серого цвета, в котором внизу обнаружено две коробки, в которых находится алкогольная продукция, водка "Гжелка мягкая", всего 24 бутылки.

Факт реализации в указанной торговой точке водки подтверждаются письменными объяснениями Пупкова С.В., из которых следует, что 26 марта 2019 года в 15 часов 20 минут в магазине "День и Ночь" им приобретена одна бутылка водки "Гжелка", емкостью 0,5 литра по цене 185 рублей, бутылку продавец достала из под прилавка.

Алкогольная продукция, обнаруженная в магазине "День и Ночь", поименована в протоколе изъятия вещей и документов от 26 марта 2019 года.

Сам факт нахождения в магазине алкогольной продукции (водки) предпринимателем Дуденко О.А. не оспаривается и подтверждается видеозаписью (т.1, л.д. 28), при этом из видеозаписи следует, что факт реализации водки продавцом Трухиной И.В. отрицается, по ее утверждению обнаруженная водка принадлежит другому продавцу, приобретена в личных целях.

Из отзыва предпринимателя Дуденко О.А. на заявление (т. 1, л.д. 71-72), а также из апелляционной жалобы предпринимателя следует, что указанная в протоколе осмотра и в протоколе об административном правонарушении водка "Гжелка мягкая" не принадлежит предпринимателю, ею не приобреталась и не реализовывалась, что предпринимателем осуществляется лишь торговля продовольственными товарами.

Суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы критически, поскольку как следует из справки на физическое лицо от 27.03.2019 (т. 2, л.д. 36-37) предприниматель Дуденко О.А. ранее неоднократно привлеклась к административной ответственности за правонарушения, связанные с реализацией алкогольной продукции (часть 2, часть 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации), что позволяет сделать вывод о ведении предпринимателем такой деятельности.

При этом даже если признать доводы о принадлежности алкогольной продукции продавцу достоверными, они в любом случае не опровергают выводов суда о реализации данной продукции именно уполномоченным предпринимателем лицом.

Вне зависимости от того, кому принадлежит спорная алкогольная продукция (продавцу или иному лицу), ответственность за размещение и нахождение такой продукции несет лицо, реализующее данную продукцию.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что осуществление предпринимателем в своем торговом помещении алкогольной продукции, принадлежащей третьим лицам, по сути, представляет собой оказание услуг по хранению такой алкогольной продукции. На осуществление деятельности по оказанию такого рода услуг организации необходимо иметь отдельную лицензию. При этом по смыслу пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ хранение продукции, являющейся собственностью другого лица, возможно только в случаях, установленных законодательством Российской Федерации. При этом хранитель обязан соблюдать предусмотренные Законом N 171-ФЗ требования и ограничения, в том числе не допускать хранение алкогольной продукции, не имеющей документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Возможность принадлежности спорной алкогольной продукции ООО "Партнер" опровергнута как самим ООО "Партнер" (т. 2, л.д. 38), так и продавцом Трухиной И.В. (аудиозапись судебного заседания от 20.08.2019).

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше и иные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они являются достаточными для квалификации противоправных действий предпринимателя Дуденко О.А. по части 2 статьи 14.16, части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации. Следовательно, объективная сторона названных правонарушений доказана.

Делая вывод о виновности Дуденко О.А. в совершении административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 14.16 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП Российской Федерации предусмотрены формы вины, согласно части 2 административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП Российской Федерации).

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Имея в виду, что Дуденко О.А. является предпринимателем, что предполагает знание ею требований действующего законодательства, в том числе о государственном регулировании оборота алкогольной продукции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности умышленной вины предпринимателя в совершении вменяемых ей административных правонарушений. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что с учетом привлечения предпринимателя к административной ответственности за правонарушения, связанные с незаконным оборотом алкогольной продукции, и раньше, предприниматель Дуденко О.А. не могла не знать о соответствующих требованиях при государственном регулировании оборота алкогольной продукции.

Поскольку Дуденко О.А. имела возможность надлежащим образом выполнить требования Закона N 171-ФЗ, но не приняла все зависящие от нее меры по их соблюдению, что в итоге привело к возможности розничной продажи в принадлежащем ей магазине алкогольной продукции без необходимой лицензии и соответствующих сопроводительных документов.

Каких-либо существенных процедурных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, которые бы препятствовали привлечению предпринимателя к ответственности, административным органом не допущено.

В частности, о времени и месте составления протоколов об административных правонарушениях предприниматель Дуденко О.А. извещена заблаговременно и надлежащим образом, что подтверждается информацией Почты России о вручении почтового отправления N 67200234148331 (т. 1, л.д. 81, 89).

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации срок давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции не пропущен.

При назначении наказания судом первой инстанции правомерно учтены требования статьи 4.4 КоАП Российской Федерации и назначено наказание в пределах санкции части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, устанавливающей более строгий размер административного штрафа в денежном выражении - 100 000 рублей.

Оснований для назначения основного административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) либо для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП Российской Федерации), равно как и для замены административного штрафа на предупреждение (статья 4.1.1 КоАП Российской Федерации), суд апелляционной инстанции не находит.

В частности, исходя из смысла части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

Из пункта 5 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П также следует, что принятие решения о назначении административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.

Суд апелляционной инстанции полагает, что имущественное (финансовое) положение лица, привлекаемого к административной ответственности, может быть принято во внимание при решении вопроса о применении положений части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации только при установлении наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2015 года N 1828-О указано, что поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначение предпринимателю Дуденко О.А., допустившей совершение двух достаточно грубых административных правонарушений, выразившихся в незаконном обороте алкогольной продукции в значительном количестве, административного наказания ниже низшего предела не будет отвечать указанным выше целям.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем крайне грубых административных правонарушений, выразившихся в осуществлении реализации алкогольной продукции без лицензии и без документов, подтверждающих легальность ее оборота.

Относительно возможности замены административного штрафа предупреждением суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

На основании части 3 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также предусмотрено, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

По сути, аналогичные положения содержатся в части 2 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации.

Поскольку, как указывалось ранее, предприниматель Дуденко О.А. ранее привлекалась к административной ответственности, замена административного штрафа предупреждением невозможна.

Кроме того, с учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации следует признать, что факт совершения предпринимателем Дуденко О.А. достаточно грубых административных правонарушений в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная, выразившегося в розничной продаже алкогольной продукции без соответствующей лицензии и документов, подтверждающих легальность ее оборота, исключает замену административного штрафа предупреждением.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без лицензии.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующей лицензии, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконном обороте.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые: не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации.

В этой связи, а также с учетом того, что доказательств наличия документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ и подтверждающих легальность производства и оборота изъятой алкогольной продукции не представлено (и не могло быть представлено, поскольку легальная поставка алкогольной продукции, кроме пива и пивных напитков, индивидуальным предпринимателям невозможна), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к предпринимателю Дуденко О.А., хотя и имеющему статус субъекта малого предпринимательства, положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что спорная алкогольная продукция в отсутствие лицензии и названных документов, представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П указано, что в системе действующего правового регулирования освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может использоваться для целей учета имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того, освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых задач законодательства об административных правонарушения.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16 апреля 2019 года N 307-АД18-24091, применение рассматриваемого правового института не должно порождать правовой нигилизм, ощущение безнаказанности, приводить к утрате эффективности общей и частной превенции административных правонарушений, нарушению прав и свобод граждан, защищаемых законодательством.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции, исходя из характера допущенных предпринимателем Дуденко О.А. административных правонарушений, не считает возможным признать допущенные ею правонарушения малозначительными.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить предпринимателю, что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года N 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года N 302-АД17-17358).

Помимо административного штрафа, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает применение дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

Однако в соответствии с правовой позицией, выраженной в пунктах 1 и 2 Обзора практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 сентября 2018 года, алкогольная продукция, находящаяся в незаконном обороте (как в рассматриваемом случае), подлежит не конфискации, а изъятию и направлению на уничтожение, что и было сделано судом первой инстанции.

В превентивных целях суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить индивидуальному предпринимателю Дуденко О.А., что в случае повторного совершения аналогичного правонарушения она может быть привлечена к уголовной ответственности по статье 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "01" октября 2019 года по делу N А78-7567/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Е.О. Никифорюк В.Л. Каминский