Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 13АП-20918/19

г. Санкт-Петербург

20 декабря 2019 г.

Дело N А56-166144/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Будылевой М.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым МС

при участии:

от истца (заявителя): Никитин И.В. по доверенности от 02.11.2018

от ответчика (должника): 1) Тукаев В.А. по доверенности от 23.01.2019; Бегунов О.А. по доверенности от 03.12.2019, Иващенко К.А. по доверенности от 27.12.2018; 2) Иващенко К.А., Тукаев В.А по доверенности от 22.05.2019

от 3-го лица: 1) Ткач Д. А. по доверенности от 27.03.2019; 2) Васин С.Ю. по

доверенности от 29.08.2019; Никитин И.В. по доверенности от 04.12.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-20918/2019, 13АП-22871/2019) Санкт-Петербургского УФАС России и ФАС России на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.06.2019 по делу N А56-166144/2018, принятое

по заявлению АО "ФИРМА ФЛОРИДАН"

к Санкт-Петербургского УФАС России; ФАС России

3-е лицо: ООО "ВОСКРЕСЕНЬЕ"; ОАО "Комбинат социального питания Василеостровского района"

о признании недействительным решения,

установил:

Акционерное общество "Фирма Флоридан" (далее - Заявитель 1, АО "Фирма Флоридан") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС по Санкт-Петербургу), Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России) о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18; о признании недействительным решения ФАС России от 18.12.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Воскресенье" (далее - ООО "Воскресенье", Заявитель 2), Акционерное общество "Комбинат социального питания Василеостровского района" (далее - АО "КСП Василеостровского района", Заявитель 3).

Делу присвоен номер А56-166144/2018.

АО "Комбинат социального питания Василеостровского района" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к антимонопольному органу о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Воскресенье", АО "КСП Василеостровского района", ФАС России.

Делу присвоен номер А56-163524/2018.

ООО "Воскресенье" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России о признании недействительными решения УФАС по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18 и предписания от 27.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18; о признании недействительным решения ФАС России от 18.12.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "КСП Василеостровского района", АО "Фирма Флоридан".

Делу присвоен номер А56-166198/2018.

Определением суда от 28.03.2019 дела N А56-166144/2018, N А56-163524/2018, N А56-166198/2018 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А56-166144/2018.

Решением суда от 17.06.2019 заявление удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, УФАС по Санкт-Петербургу и ФАС России обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда от 17.06.2019 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей апелляционной жалобы УФАС по Санкт-Петербургу указывает на то, что факт достижения антиконкурентного соглашения устанавливлен комиссией УФАС на основании анализа совокупности доказательств и относительно единообразного поведения АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района" и ООО "Воскресенье", необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий картеля законодательством не установлена, нарушение состоит в достижении договоренности между участниками картеля, которая не обязательно фактически приводит, но может в перспективе привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2000 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ). По мнению подателя жалобы, антиконкурентное соглашение было достигнуто хозяйствующими субъектами в устной форме с целью поддержания цен на торгах, в результате ведения устных переговоров. В подтверждение своей позиции податель жалобы ссылается на то, что при попарном участии только АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района" и ООО "Воскресенье" в торгах начальная (максимальная) цена контракта в ходе торгов снижалась минимально (0,5-2%), после чего компании отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы и получали контракт по наиболее выгодной цене, что и являлось целью картельного соглашения, а при наличии независимых хозяйствующих субъектов в аналогичных торгах происходило существенное снижение начальной (максимальной) цены контракта до 43%, таким образом, отсутствие снижения цены в торгах без иных участников не было продиктовано экономической рентабельностью, а было обусловлено наличием антиконкурентного соглашения. Кроме того, УФАС по Санкт-Петербургу указывает на то, что Законом о защите конкуренции, вопреки выводам суда, предусмотрена категория длящихся правонарушений, в связи с чем Санкт-Петербургским УФАС России при рассмотрении антимонопольного дела учтены сроки давности по каждому из рассматриваемых эпизодов. Также УФАС по Санкт-Петербургу полагает ошибочным вывод суда о получении управлением доказательств с нарушением требований действующего законодательства.

ФАС России поддерживает доводы апелляционной жалобы Санкт- Петербургского УФАС о несостоятельности выводов суда первой инстанции об отсутствии доказательств антиконкурентного соглашения. Также ФАС России ссылается на ошибочность вывода суда первой инстанции о пропуске УФАС по Санкт-Петербургу установленного срока давности возбуждения антимонопольного дела. Более того, ФАС России полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не могут распространяться на Заявителей в силу части 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, противоречит нормам материального права, поскольку исходя из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защиту конкуренции, следует признать, что хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защиту конкуренции.

От АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района" и ООО "Воскресенье" поступили мотивированные отзывы, в которых выражено несогласие с доводами апелляционных жалоб.

В судебном заседании представители УФАС и ФАС поддержали доводы жалобы, представители АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района" и ООО "Воскресенье" доводы жалобы отклонили по основаниям, приведенным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 29.11.2017 в адрес УФАС по Санкт-Петербургу из ФАС России поступили материалы, содержащие информацию о возможном нарушении антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку продуктов питания в образовательные, дошкольные и лечебно-профилактические учреждения г. Санкт-Петербурга.

На основании Приказа УФАС по Санкт-Петербургу N 193/18 от 19.04.2018 в отношении АО "Фирма Флоридан" проведена выездная внеплановая проверка, по результатам которой составлен акт проверки от 10.05.2018 N 78/14490/18.

Приказом УФАС по Санкт-Петербургу от 01.06.2018 возбуждено дело N 1-11-22/78-06-19 по признакам нарушения АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района", ООО "Воскресенье" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Решением УФАС по Санкт-Петербургу о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 1-11-22/78-06-19, изготовленном в полном объеме 28.09.2018, в действиях АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района", ООО "Воскресенье" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения при участии в аукционах в электронной форме N N 0172200002217000046, 0172200002217000047, 0172200002217000049, 0172200002217000051, 0172200002217000054, 0172200002217000058, 0172200002217000060, 0172200002217000061, 0172200002217000063, 0172200002217000064, 0172200002217000065, 0172200002217000069, 0172200002217000072, 0172200002217000077, 0172200002217000080, 0172200002217000082, 0172200002217000084, 0172200002217000085, 0172200002217000086, 0172200002217000091, 0172200002217000093, 0172200002217000095, 0172200002217000097, 0172200002217000098, 0172200002217000099, 0172200002217000102, 0172200002217000108, 0172200002217000110, 0172200002217000111, 0372200045517000001, 0372200050317000001, 0372200062117000003, 0372200072617000003, 0372200123017000003, 0372200145217000004, 0372200171417000006, 0372200205217000003, 0372200209515000005, 0372200219815000020, 0372200219817000005, 0372200229217000006, 0372200232217000001, 0372200236017000001, 0372200250215000004, 0372200250217000006, 0372200250717000004, 0372200254317000003, 0372200257417000004, 0372200258317000001, 0372200261717000005.

Также АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района", ООО "Воскресенье" выданы предписания о недопущении действий по ограничению конкуренции при участии в торгах.

Решение Санкт-Петербургского УФАС по делу N 1-11-22/78-06-19, а также выданные предписания обжалованы АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района", ООО "Воскресенье" в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа (ФАС России).

Решением коллегиального органа ФАС России от 18.12.2018 N 09/104068/18 жалоба АО "Фирма Флоридан", АО "КСП Василеостровского района", ООО "Воскресенье" оставлена без удовлетворения.

Полагая незаконными решения УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России, а также выданные предписания, АО "ФИРМА ФЛОРИДАН", АО "КСП Василеостровского района" и ООО "Воскресенье" обратились в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил в полном объеме.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закона N 135-ФЗ) установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона 3 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

По результатам проверки комиссия УФАС по Санкт-Петербургу пришла к выводу о наличии в действиях АО "ФИРМА ФЛОРИДАН", АО "Комбинат социального питания Василеостровского района", ООО "Воскресенье" общей модели экономического поведения при проведении перечисленных в решениях аукционов в электронной форме, которая выражалась в поддержании начальной (максимальной) цены контракта в аукционах с ограниченной конкурентной средой и обеспечении участия (подстраховки) в аукционах с широким кругом участников. По мнению УФАС, вышеуказанные лица, принимая участие в перечисленных в оспариваемом решении торгах, действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Как правильно указал суд первой инстанции, для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Кроме того, картелем признается только такое незаконное соглашение, которое приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в части первой названной статьи Закона о защите конкуренции, для конкурентной среды на определенном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что в аукционах в электронной форме с номерами извещений 0172200002217000046, 0172200002217000047, 0172200002217000054, 0172200002217000058, 0172200002217000060, 0172200002217000061, 0372200050317000001, 0372200232217000001, 0172200002217000049, 0172200002217000051, 0372200072617000003, 0172200002217000063, 0172200002217000064, 0372200250717000004, 0172200002217000065, 0172200002217000077, 0172200002217000097, 0172200002217000069, 0172200002217000095, 0172200002217000080, 0172200002217000084, 0172200002217000091, 0172200002217000093, 0172200002217000099, 0172200002217000102, 0172200002217000108, 0372200045517000001, 0372200062117000003, 0372200171417000006, 0372200258317000001, 0172200002217000072, 0172200002217000082, 0172200002217000085, 0372200123017000003, 0172200002217000086, 01722000022170098, 017220000221700110, 017220000221700111 помимо заявителей также принимали участие иные лица.

В рамках закупок с номерами извещений 0172200002217000072, 0172200002217000082, 0172200002217000085, 0372200123017000003, 0172200002217000086, 01722000022170098, 017220000221700110, 017220000221700111 заявители не подавали ценовых предложений, победителями закупок стали иные лица, а не кто-либо из заявителей.

Как правильно указал суд первой инстанции, по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Между тем, в оспариваемых решениях УФАС по Санкт-Петербургу, ФАС России отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных выше аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Не содержат материалы дела и доказательств создания заявителями препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Учитывая, что для вменения картели при участии в торга, необходимо проанализировать поведение каждого участника на таких торгах, антимонопольный орган не мог ограничиться лишь фактом наличия признаков такого соглашения, как то, нахождение лиц по одному юридическому адресу, участие в торгах с одного IP-адреса, переписка между участниками, тесное взаимодействие и контроль за всеми торгами со стороны сотрудников АО "ФИРМА ФЛОРИДАН". УФАС следовало оценить поведение каждого из участников такого соглашения и дать детальную оценку поведения при участии в конкретных торгах. Так, например, в аукционах в электронной форме с номерами извещений 0172200002217000046, 0172200002217000047, 0172200002217000054, 0172200002217000058, 0172200002217000060, 0172200002217000061, 0372200050317000001, 0372200232217000001, 0172200002217000049, 0172200002217000051, 0372200072617000003, 0172200002217000063, 0172200002217000064, 0372200250717000004, 0172200002217000065, 0172200002217000077, 0172200002217000097, 0172200002217000069, 0172200002217000095, 0172200002217000080, 0172200002217000084, 0172200002217000091, 0172200002217000093, 0172200002217000099, 0172200002217000102, 0172200002217000108, 0372200045517000001, 0372200062117000003, 0372200171417000006, 0372200258317000001, 0172200002217000072, 0172200002217000082, 0172200002217000085, 0372200123017000003, 0172200002217000086, 01722000022170098, 017220000221700110, 017220000221700111, как уже было отмечено выше, помимо заявителей также принимали участие иные лица. Победителями перечисленных аукционов становились также разные участники, в том числе ООО "Воскресенье", ООО "Служба экспресс-доставки", ООО "Торговля от "Петмола "опт", ООО "Максимус", АО "Рождественское", ООО "Вкус". Снижение начальной (максимальной) центы контракта составило от 8% до 43 %. Какого-либо детального анализа поведения на перечисленных торгах ООО "Воскресенье", АО "Фирма Флоридан" и АО "Комбинат социального питания Василеостровского района" решение УФАС не содержит, которое позволило бы сделать вывод о том, что указанные лица действовали сообща в целях поддержания цен на торгах. Более того, при столь значительном снижении первоначальной цены контракта у антимонопольного органа не было оснований утверждать о получении указанными лицами необоснованной выгоды.

УФАС утверждает, что в таких условиях, когда в торгах принимало несколько участников, ООО "Воскресенье" было вынуждено конкурировать и значительно снижать цену. Однако, то же самое можно тогда сказать и о других участниках торгов, не уличенных антимонопольным органом в сговоре.

Также следует согласиться с выводами суда первой инстанции о нарушении антимонопольным органом глубины проверки в отношении электронных аукционов N 0372200209515000005, N 0372200219815000020, N 0372200250215000004, проведенных 12.05.2015 и 13.05.2015.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Нельзя согласиться с доводами антимонопольных органов о том, что нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции считается оконченным в момент исполнения обязательств по контрактам, заключенным в рамках торгов, в ходе которых реализовывалось антиконкурентное соглашение.

Правильно указал суд, что исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах.. При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Следует согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки.

Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N 305-КГ 16-20266 по делу N А40-139022/2015.

Таким образом, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что срок давности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении закупок с номерами извещений N 0372200209515000005, N 0372200219815000020, N 0372200250215000004 истек 12.05.2018 и 13.05.2018 соответственно (торги с участием АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и АО "Комбинат социального питания Василеостровского района"), в связи с чем комиссия УФАС должна была прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 указанного Федерального закона, в силу пункта 7 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ. Оспариваемое решение УФАС по Санкт-Петербургу (исх. N N78/292091/18 от 27.09.2018) вынесено 28 сентября 2018 года (резолютивная часть объявлена 24 сентября 2018 года).

Вместе с тем, участниками аукционов в электронной форме с номерами извещений N 0372200145217000004, N 0372200205217000003, N 0372200219817000005, N 0372200229217000006, N 0372200236017000001, N 0372200250217000006, N 0372200254317000003, N 0372200257417000004, N 0372200261717000005 согласно материалам дела являлись АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье".

Снижение цены контракта по указанным торгам было минимальным - от 0,5 до 2%. В отсутствие других участников АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье" между собой не конкурировали, по сути, договорившись о том, кто станет победителем тех или иных торгов.

Об этом свидетельствуют собранные УФАС в рамках антимонопольного дела вышеупомянутые доказательства, а также полученное в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ признание директора АО "Фирма Флоридан" Тавровой Т.А., в которых она сообщила о том, что при участии в аукционах АО "Фирма Флоридан" и ООО "Воскресенье" действовали по взаимной договоренности в рамках заключенного антиконкурентного соглашения. Данное заявление было принято Комиссией УФАС России в качестве заявления в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ в связи с тем, что на момент обращения указанного лица с заявлением антимонопольный орган уже располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении. Кроме того, согласно объяснениям Тавровой Т.А. (том 2 антимонопольного дела, л.д. 188), у АО "Фирма Флоридан" и ООО "Воскресенье" ведется единый мониторинг торгов, сотрудники договорного отдела АО "Фирма Флоридан" Когут Г.А., Шакуро Е.С. работают по совместительству в ООО "Восресенье", готовят заявки для участия в аукционах, в том числе для ООО "Воскресенье" и ООО "КСП Василеостровского района". Когут Г.А. в своих объяснениях (том 2 антимонопольного дела, л.д. 188, л.д. 181-183) подтвердил данную информацию, а также указал, что сотрудниками его отдела определяется в том числе процент снижения на аукционах для АО "Фирма Флоридан", ООО "Восресенье" и ООО "КСП Василеостровского района".

Таким образом, следует признать ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что поведение АО "Фирма Флоридан", ООО "Восресенье" при участим в торгах с номерами извещений N 0372200145217000004, N 0372200205217000003, N 0372200219817000005, N 0372200229217000006, N 0372200236017000001, N 0372200250217000006, N 0372200254317000003, N 0372200257417000004, N 0372200261717000005 не имело характерных признаков картеля и не обеспечивало преимуществ победителю, не ограничивало конкуренцию, так как в результате сговора между указанными участниками не были достигнуты цели Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно снижение цены контракта, экономия средств бюджета, полученная в результате соперничества хозяйствующих субъектов. Указанные лица, по сути, "распределили" между собой торги и определили для себя приемлемый процент снижения первоначальной цены в целях получения максимальной прибыли. Именно такое поведение закон называет картелью и признает его общественно опасным.

Также судом неправильно применены положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которой положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, под контролем в соответствии с частью 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Применение судом первой инстанции положений части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ к отношениям, регулируемым статьей 11 данного Закона, является ошибочным, противоречащим буквальному толкованию частей 7 и 8 данной статьи.

Выводы суда первой инстанции о том, что единственным акционером АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" установлен контроль над группой лиц, образованных АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье", заключающийся в распоряжении более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал указанных юридических лиц, а также в фактическом установлении контроля над деятельностью ООО "Воскресенье", позволяющем прямо или косвенно определять решения, принимаемые последним, являются ошибочными и не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами (уставом, приказами, распоряжениями).

Указанные лица осуществляли самостоятельную хозяйственную деятельность, оснований полагать, что АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" установлен контроль над иными хозяйствующими субъектами, уличенными в сговоре, а следовательно, на АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье" не распространяются запреты и ограничения, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не имеется.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье" нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является правильным.

Также нельзя согласиться с выводами суда первой инстанции о несоблюдении комиссией УФАС требований частью 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции. В соответствии с указанной нормой основаниями для проведения внеплановой проверки являются:

1) материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

2) сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

3) истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона;

4) поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;

5) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае проверка проводилась в полном соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" и Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Приказ ФАС России N 340).

Целью и задачей проводимой проверки согласно приказу Санкт-Петербургского УФАС России N 193/18 от 19.04.2018 являлась проверка информации, поступившей от Общероссийского народного фронта "За честные закупки" (вх.N28408-эп/17 от 29.11.2017) о признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов.

Из содержания письма следует, что по результатам взаимодействия с активистами проекта ОНФ "За честные закупки" ФАС России были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов на поставку продуктов питания в образовательные, дошкольные и лечебно-профилактические учреждения Санкт-Петербурга. К данному письму был приложен файл с электронной таблицей, содержащей, в том числе, торги с участием АО "Фирма Флоридан".

Таким образом, в материалах дела имеются сведения, которые послужили основанием для проведения проверки.

По результатам проверки составляется акт проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю.

Согласно п. 3.38 Приказа N 340 при невозможности вручения акта проверки или отказе руководителя, иного должностного лица, уполномоченного представителя проверяемого лица от подписания и получения акта проверки руководитель инспекции делает в акте проверки соответствующую отметку, заверяемую его подписью, и не позднее следующего рабочего дня направляет один экземпляр акта проверки проверяемому лицу заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

В связи с тем, что проверяемое лицо не явилось для подписания акта по результатам проверки, акт был направлен почтой с уведомлением.

Согласно п. 3.85. Приказа ФАС России N 340 Акт проверки считается полученным проверяемым лицом:

- с момента его вручения руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого лица под роспись;

- в день его получения проверяемым лицом, если копия акта проверки направлена заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении.

Согласно трек-номеру N 19917819445299 акт был получен АО "Фирма Флоридан" 23.05.2018 в 13:08.

В соответствии с 3.87 Приказа ФАС России N 340 руководитель, иное должностное лицо, уполномоченный представитель проверяемого лица в течение пятнадцати дней с даты получения акта проверки вправе представить в антимонопольный орган (руководителю инспекции) свои письменные возражения на акт проверки, которые приобщаются к акту проверки не позднее следующего рабочего дня после их поступления.

Таким образом, направление акта проверки по почте АО "Фирма Флоридан" никак не ограничивало компанию в праве на предоставление своих письменных возражений на данный акт в течение 15 дней с момента его получения.

Вместе с тем, АО "Фирма Флоридан" не воспользовалось своим правом на представление возражений на акт проверки, а, следовательно, не оспаривало результаты и процесс проведения проверки.

Согласно п.3.26 Приказа ФАС России выездная проверка проводится инспекцией, состав которой должен составлять не менее трех человек, в территориальном органе - не менее двух человек. Инспекцию возглавляет руководитель. Члены инспекции подчиняются руководителю инспекции.

Согласно Приказу Сакнт-Петербургского УФАС России N 193/18 от 19.04.2018 состав инспекции для проведения проверки в отношении АО "Фирма Флоридан" выглядел следующим образом: Тукаев В.А. -заместитель руководителя Санкт-Петербургского УФАС России (руководитель инспекции), Масыч А.Ю., Шевчук СВ. - специалисты-эксперты Санкт-Петербургского УФАС России (члены инспекции), Григоренко М.А. - главный государственный инспектор (член инспекции). Также к проведению проверки были привлечены сотрудники УФСБ России по СПб и ЛО: Боравчук А.В., Никитин А.А.

В соответствии с п. 3.44. Приказа в осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Не допускается участие в качестве понятых должностных лиц антимонопольных органов.

По результатам осуществления осмотра составляется протокол согласно Приложению N 5 к Приказу ФАС России N 340.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 20.04.2018, протокол составлен в присутствии всех выше заявленных членов инспекции и сотрудников УФСБ России по СПб и ЛО, а также двух понятых (Шевченко И.А., Бородин А.В.) и двух представителей от организации: Чернышевой Е.П. -советник генерального директора АО "Фирма Флоридан", Кондратьева Д.С. - адвоката.

Представителями организации не было представлено возражений на указанный протокол.

Форма акта проверки (Приложение N 8 к Приказу ФАС России N 340) не предполагает наличие подписей иных лиц, кроме руководителя инспекции, членов инспекции и руководителя/ уполномоченного представителя проверяемого лица.

В акте проверки указываются обстоятельства, имеющие отношение к проводимой проверке, и признаки нарушения антимонопольного законодательства. Акт проверки является одним из доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К акту проверки прилагаются протоколы проведения действий по осуществлению антимонопольного контроля, объяснения должностных лиц проверяемого лица, другие материалы.

Таким образом, Санкт-Петербургским УФАС России не было допущено каких-либо существенных и грубых нарушений при проведении проверки, которые могли бы свидетельствовать о незаконности получения доказательств и результатов такой проверки.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции как основанное на неправильном применении норм материального права и ненадлежащей оценке обстоятельств дела подлежит частичной отмене. Учитывая, что комиссия УФАС вменила нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии заявителей в конкретных торгах, следует признать, что в отношении ООО "КСП Василеостровского района" нарушения в перечисленных торгах не доказаны по вышеприведенным обстоятельствам, в том числе в связи с пропуском срока на проведение проверки.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований надлежало отказать, в том числе, в отношении выданных в порядке части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции предписаниях, которые являются адекватной мерой государственного реагирования на допущенные нарушения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине апелляционная коллегия относит на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 января 2019 года по делу N А56-166144/2018 отменить в части признания недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.09.2018 по делу N 1-11-22/78-06-18 и решения Федеральной антимонопольной службы от 18.12.2018 N 09/104068/18 в части признания в действиях АО "ФИРМА ФЛОРИДАН" и ООО "Воскресенье" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения при участии в аукционах в электронной форме NN 0372200205217000003, 0372200219817000005, 0372200229217000006, 0372200236017000001, 0372200250217000006, 0372200145217000004, 0372200254317000003, 0372200257417000004, 0372200261717000005. В удовлетворении заявления в указанной части отказать.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской от 17 января 2019 года по делу N А56-166144/2018 без изменения, апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

М.В. Будылева И.Б. Лопато