Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 09АП-72259/19

г. Москва

18 декабря 2019 г.

Дело N А40-99391/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Лялиной Т.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 по делу N А40-99391/18

по иску ООО "САРПАК" (ОГРН: 1022301196114, ИНН: 2308072837)

к 1) ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" (ОГРН: 1057749307450, ИНН: 7708583031)

2) АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" (ОГРН: 1027739128141, ИНН: 7708117908)

о взыскании 8 489 373 руб. 76 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Бережная Н.Н. по доверенности от 25 декабря 2018;

от ответчика - от ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" - Петровский А.Г. по доверенности от 11 марта 2019, от АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "САРПАК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" о взыскании основного долга в размере 5 181 000 руб. и сумму неустойки в размере 516 428,26 руб.; к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" о взыскании основного долга в размере 2 541 000 руб. и сумму неустойки в размере 253 280,10 руб.

Решением от 16.09.2019 Арбитражный суд города Москвы исковые требования к ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" удовлетворил в полном объеме; требования к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" оставил без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что суд пришел к не правильному выводу о признании задолженности, поскольку из фактических обстоятельств дела это не следует. Полагает, что в рассматриваемом деле истцом пропущен срок исковой давности.

Также заявитель указал на то, что суд рассмотрел требования, которые не были заявлены, поскольку истцом было заявлено о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в то время как суд, согласно мотивировочной части решения, взыскал неустойку на основании положений статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика - ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ", поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик - АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП", извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие второго ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 06.07.2012 между ЗАО "ЕВРОЦЕМЕНТ

ресурс" (в настоящее время ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ") (покупатель) и ООО "САРПАК" (поставщик) заключен договор N ЕЦР/186п-12, в соответствии с условиями п. 1.1 которого продавец обязуется передавать покупателю или лицу, указанному в приложениях к настоящему договору в качестве получателя (грузополучателя), продукцию, именуемую в дальнейшем товар, количество, ассортимент и сроки поставки которого письменно согласовываются с покупателем и указываются в приложениях к настоящему договору, а покупатель обязуется совершать необходимые действия, обеспечивающие получение (принятие) товара и уплачивать за него стоимость, предусмотренную договором.

В соответствии с п. 2.1 договора качество товара должно соответствовать ГОСТам и/или ТУ заводов изготовителей. Качество товара, должно быть подтверждено соответствующими документами (сертификатами качества и или соответствия.

Гарантия качества на товар и гарантийный срок указываются в приложении к настоящему договору (п.2.2 договора).

В соответствии с дополнительным соглашением к договору от 30.03.2016 стороны установили, что оплата по договору за поставленный товар по настоящему договору производится безналичным расчетом до 31.12.2016 включительно.

Во исполнение договорных обязательств истец (с учетом уточнения требований иска) поставил в адрес ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" товар на общую сумму 8 877 000 руб., что подтверждается ТН N 121 от 29.01.2015 на сумму 2 541 000 руб., N 182 от 10.02.2015 на сумму 2 541 000 руб., N186 2 640 000 руб., N241 от 24.02.2015 на сумму 1 1556 000 руб. Ответчик произвел частичную оплату товара по ТН N 182 от 10.02.2015 на сумму 1 155 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 11.09.2015 N122. Остальную поставку ответчик не оплатил, в связи с чем на его стороне образовалась задолженность в размере 5 181 000 руб.

В процессе взаимодействия сторон в рамках спорных поставок, между сторонами возник спор относительно его качества.

Так, 20.03.2015 претензией N 1/Кэд-656/15 ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" известило ООО "САРПАК" о поставке товара ненадлежащего качества по ТН N 121 от 29.01.2015. Указав, что в ходе испытаний 6 контейнеров при тарировании цемента произошел прорыв вкладыша в 3-х контейнерах, о чем был составлен Акт испытаний мягких контейнеров МКР согласно ТУ 2297-189-00209728-06 от 24.02.2015, а также Акт об установленном расхождении по количеству и качеству (форма ТОРГ-2) N 10 от 24.02.2015, и выставлена претензия от 04.03.2015 N 1ВЦЗ-143/15.

Из представленных в материалы дела Акта испытаний мягких контейнеров МКР согласно ТУ 2297-189-00209728-06 от 24.02.2015 и Акт об установленном расхождении по количеству и качеству (форма ТОРГ-2) N 10 от 24.02.2015 следует, что при их составлении и подписании представители поставщика возражений против установленных в них обстоятельств не заявляли.

Впоследствии, ООО "САРПАК" письмом от 03.04.2015 исх. N 494 со ссылкой на ТУ 2297-189-00209728-06 от 24.02.2015 и Инструкцию по эксплуатации "Контейнеры мягкие специализированные для сыпучих продуктов" возразило возражение против проведенных испытаний и сделанных выводов, предложив провести повторные испытания удвоенного количества МКР.

Так, 10.04.2015 претензией N 1/Кэд-819/15 ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" известило ООО "САРПАК" о поставке товара ненадлежащего качества по ТН N 186 от

11.02.2015. Указав, что при упаковке цемента в мягкие контейнеры МКР были многочисленные продольные порывы вкладыша, как в районе горловины, так и в районе дна МКР, о чем совместно с представителем ООО "САРПАК" был составлен Акт о скрытых недостатках от 25.02.2015.

Письмом от 29.04.2015 исх. N 43/б со ссылкой на ТУ 2297-189-00209728-06 от 24.02.2015 и Инструкцию по эксплуатации "Контейнеры мягкие специализированные для сыпучих продуктов" возразило возражение против проведенных испытаний и сделанных выводов, предложив провести повторные испытания удвоенного количества МКР.

31.08.2015 письмом N 11/КэД-1900/15 ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" известило ООО "САРПАК" о возможности повторного проведения испытаний в сентябре-октябре 2015 года, с дополнительным извещением о точной дате. А также то, что решение по оплате товара или его вывозе за счет средств поставщика будет принято после повторных испытаний.

Поскольку повторные испытания проведены не были, а также то, что ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" поставленный товар не оплатило, ООО "САРПАК" обратилось в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции установлено, что действительно, при проведении двухсторонних испытаний, были зафиксированы разрывы МКР и ответчиком выставлена претензия. После проведения проведенных аналогичных испытанияй на других заводах входящих в группу компаний ответчика (Грузополучатели) был сделан вывод, что выявленные недостатки это следствие отсутствия полного раздува полиэтиленового вкладыша перед фасовкой цементом, что прямо нарушает ТУ и Инструкции по эксплуатации данного вида товара. Так, согласно ТУ 2297-189-00209728-06, необходимо иметь: приспособление для отвода воздуха (подачи сжатого воздуха - для раздува вкладыша). Пункт 8.2. данного ТУ и пункт 3.12.3. Инструкции по эксплуатации "Контейнеры мягкие специализированные для сыпучих продуктов", имеет прямое указание на подачу сжатого воздуха для предварительного расправления полиэтиленового вкладыша. Согласно разделу 2. "Правила приемки" ТУ 2297-189-00209728-06, при неудовлетворенных результатах периодических испытаний, проводят повторные испытания удвоенного количества мкр, и только при получении неудовлетворительного результата при повторном испытании всю партию бракуют. Отсутствие полного раздува полиэтиленового вкладыша перед фасовкой цементом -поспособствовало прорыву внутренних вкладышей контейнеров (согласно ТУ 2297-189-00209728-06 Раздел 8. необходимо иметь: приспособление подачи сжатого воздуха - для раздува вкладыша; Инструкции по эксплуатации "Контейнеры мягкие специализированные для сыпучих продуктов" пункт 3.12.3), что создало спорную ситуацию касаемо качества продукции по накладным N 240, 121 (акты N 10, 11 от 24.02.2015). В результате долгих переговоров стороны договорились о поставке Покупателю оборудования для раздува, полностью за счет Поставщика (Истца). Более того, учитывая долгие партнерские отношения, дополнительным соглашением к договору ответчику была предоставлена дополнительная отсрочка платежа за поставленный товар до 31.12.2016 г.

В октябре 2016 года оборудование для раздува было заказано и полностью оплачено. Грузополучателем оно принято по Акту N 110 от 06.03.2017, поставлено на ответственное хранение и не использовалось по прямому назначению до октября 2017 года.

Письмом N 559/17 от 01.11.2017 согласованы сроки прибытия представителя истца для запуска раздува и проверки промышленной партии мягких контейнеров.

Суд также установил, что проверка ответчиком проводилась согласно ТУ 2297-00490187999-2015, которое не было заявлено производителем и не относится к данному МКР. Так же были произведены испытания трех контейнеров на прочность в соответствии с ТУ 2297-189-00209728-06, в результате испытания, а именно: "... пятикратное опускание контейнера МКР с высоты 2,0+0,3 м на грунт с троекратным торможением. Прорывов внутреннего вкладыша не обнаружено ". Из чего следует вывод установка для раздува мягких контейнеров проблему и спорную ситуацию с прорывом внутреннего вкладыша (что изначально и послужило составлению акта о не соответствии качества товара и всех претензионной работе с 2015 года) решила. Более того истец взял на себя дополнительные гарантийные обязательства при получении в адрес ответчика от конечных покупателей цемента рекламаций касаемо МКР, после установки и запуска линии раздува - 16 ноября 2017 года (при отгрузке в общем количестве до 100 000 кг). Вывод же в акте от 16.11.2017 г., что "..необходимый вес достигается путем увеличения времени загрузки...комиссией принято решение, что данная партия МКР не пригодна для использования на нашем предприятии", считаем не обоснованным и не приемлемым, так как испытания производились по двум ТУ, один из которых не относится к данному виду МКР и принадлежит иному производителю ООО МОСОБЛПОЛИМЕР" (ИНН 5031095971). Согласно же условиям заключенного договора поставки -качество товара должно соответствовать ГОСТам и/или ТУ заводов-изготовителей., (пункт 2.1. договора). МКРы сшиты полностью по заявке покупателя и в соответствии с техническими требованиями по размерам, грузоподъемности согласно ТУ завода -изготовителя ТУ 2297-189-00209728-06. Спорная ситуация, возникшая из-за разрывов полиэтиленовых вкладышей, полностью решена установкой оборудования по раздуву, что подтверждается Актом от 16.11.2017.

Согласно пункту 8.6. заключенного договора, Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора в соответствии с действующим законодательством РФ.

Оплата за поставленный товар, в том числе на заводы-грузополучатели, где не было выявлено замечаний в ходе испытаний, не произведена.

Таким образом, разрешая спор, суд пришел к выводу об отсутствии объективных доказательств того, что выявленные ответчиком недостатки товара, являлись следствием поставки некачественного товара, а не следствием нарушения технологии его эксплуатации.

Апелляционная коллегия находит данные выводы законными и обоснованными.

Так, из представленного в материалы дела Протокола согласования N 1-1 "Согласование характеристик одностропного мягкого контейнера с логотипом "Цем I42,5Н" следует, что мягкие контейнеры изготавливаются по ТУ 2297-189-00209728-06 и ТУ 2297-003-53440874-09.

Представленные же в материалы дела акты испытаний мягких контейнеров МКР об установленном расхождении по количеству и качеству (форма ТОРГ-2) хоть содержат ссылку на ТУ 2297-189-00209728-06, однако правомерно не приняты во внимание как относимые и допустимые доказательства, так как из описательной части действий, которые производились в ходе испытаний, не следует, что установленные ТУ 2297-189-00209728-06 Методика правил приемки и Методов испытаний были соблюдены.

Доказательства проведения повторных испытаний в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что истец своими действиями препятствовал выявлению причин недостатков в товаре.

Напротив, из поведения ООО "САРПАК" усматривается, что он как поставщик от установления действительных причин, выявленных недостатков не уклонялся, а принимал все зависящие от него меры, для установления данных обстоятельств и их устранения.

Поскольку до настоящего времени товар не оплачен, доказательств обратного ответчиком не представлено, факт наличия задолженности документально подтвержден, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование истца о взыскании суммы основного долга с ЗАО "КЕЙ ЭНД ДЖИ" является правомерным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно произведенному истцом расчету, сумма процентов за нарушение договорного обязательства по состоянию на 07.02.2018 составила 516 428 руб. 26 коп.

Расчет процентов судом проверен, признан правильным, оснований для его изменения или признания неверным не установлено.

В отношении доводов апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции взыскал неустойку, в то время как истцом было заявлено требование о взыскании процентов, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что данное обстоятельство не может служить поводом к отмене состоявшегося решения. Указание судом в мотивировочной части на взыскание неустойки, а не процентов, по мнению суда апелляционной инстанции, является технической опечаткой, поскольку денежная сумма по акцессорному требованию полностью совпадает с заявленной истцом в исковом заявлении.

Исковые требования ООО "САРПАК" к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" о взыскании основного долга в размере 2 541 000 руб. и сумму неустойки в размере 253 280,10 руб. также правомерно оставлены без удовлетворения ввиду пропуска истцом срока исковой давности.

Суд исходил из того, что требование истца к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" основано на поставке товара по ТН N 240 от 20.02.2015. Доказательств того, что между ООО "САРПАК" и АО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" заключен договор не представлено. Доказательства получения этого товара именно АО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" его филиалом или структурным подразделением также не представлены.

Суд установил, что ТН N 240 содержит дату 20.02.2015.

Таким образом, о нарушении своего права истец должен был узнать не позднее дня, следующего за датой поставки. Если в качестве предполагаемой даты поставки принять дату 20.02.2015, оплата товара при отсутствии договорных обязательств, должна была быть произведена покупателем не позднее следующего дня, то есть 21.02.2015.

Соответственно трехлетний срок исковой давности для защиты нарушенного права истекает 21.02.2018, в то время как исковые требования к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" предъявлены заявлены только в апреле 2019 года.

В части отказа в удовлетворении требований к АО "ЕВРОЦЕМЕНТ груп" решение не обжалуется.

Апелляционная коллегия отклоняет довод заявителя жалобы о пропуске истцом срока исковой давности, который, по мнению апеллянта, не прерывался.

Течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Прерывание течения срока исковой давности означает, что срок исковой давности начинает исчисляться заново, а время, истекшее до прерывания, не засчитывается в новый срок (абз. 2 ст. 203 Гражданского кодекса Российской Федерации).

К действиям, которые свидетельствуют о признании долга в целях прерывания течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); подписание уполномоченным лицом должника акта сверки взаимных расчетов и иное (разъяснения содержатся в абзаце 2 пункта 20 постановления Пленума Верховного суда РФ N 43).

Таким образом, претензионная переписка, письмо о возможных повторных испытаниях, подписание дополнительного соглашения об отсрочке платежа, поставка дополнительного оборудования по раздуву вкладыша, двухсторонние испытания товара, вопреки утверждениям ответчика, прерывает течение срока исковой давности, и в рассматриваемом случае срок не был пропущен.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2019 по делу N А40-99391/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Т.А. Лялина Е.Н. Янина