Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 09АП-58521/19

г. Москва

19 декабря 2019 г.

Дело N А40-263684/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СПЕЦАВИАКОМПЛЕКТСТРОЙ 535"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.08.2019

по делу N А40-263684/18

по иску АО УПГС ТИС (ОГРН 11250320001852)

к ООО "САКС 535" (ОГРН 1166196080500)

третье лицо: временный управляющий АО УПГС ТИС Никифирова А. С.

о взыскании 116 502 874,13 руб. встречное исковое заявление ООО "САКС 535" (ОГРН 1166196080500) к ответчику АО УПГС ТИС (ОГРН 11250320001852) о взыскании 35 072 673,20 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Зуев О.М. по доверенности от 19.11.2018,,

от ответчика: Смирнов В.В. по доверенности от 08.02.2019

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО "УПГС ТИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "САКС 535" о взыскании суммы задолженности по оплате выполненных работ в размере 107 766 893,01 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 9 035 981,12 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2019 г. по делу N А40-263684/18-14-1992 привлечен к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: временный управляющий АО УПГС ТИС (ОГРН 11250320001852) Никифоров Александр Сергеевич (ИНН 2302113679609, регистрационный номер в реестре 14145, почтовый адрес для направления корреспонденции: 350001, г. Краснодар, а/я 2052).

В свою очередь ООО "САКС 535" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к АО "УПГС ТИС" о взыскании суммы убытков в размере 9 142 460,20 руб., неосновательного обогащения в размере 25 930 213 руб., процентов в размере ключевой ставки ЦБ РФ с 23.01.2019 г. по дату принятия судом судебного акта.

Встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением от 13.08.2019 в удовлетворении ходатайства ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) ООО "САКС 535" (ОГРН 1166196080500) о назначении и проведении по делу судебной экспертизы отказано, первоначальное исковое заявление удовлетворено. Взыскано с ООО "САКС 535" (ОГРН 1166196080500) в пользу АО УПГС ТИС (ОГРН 11250320001852) 107 766 893,01 руб. - задолженности, 9 035 981,12 руб. - неустойки и 200 000 руб. - государственной пошлины. Встречное исковое заявление ООО "САКС 535" (ОГРН 1166196080500) к ответчику АО УПГС ТИС (ОГРН 11250320001852) о взыскании 35 072 673,20 руб. оставлено без рассмотрения.

ООО "САКС 535", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 25 июля 2016 г. между АО "УПГС ТИС" и ООО "САКС 535" был заключен договор подряда N 01-2/16-СМР, в соответствии с которым АО "УПГС ТИС" по заданию ООО "САКС 535" обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ на объекте: жилом многоквартирном доме с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ЗАО, район Фили-Давыдково, кварталы 1-2 Давыдково, корп. 18-18А на земельном участке с кадастровым номером 77:07:009004:9345, а ООО "САКС 535" обязалось принять и оплатить выполненную АО "УПГС ТИС" работу.

В соответствии с п. 3.1 договора, цена работ является ориентировочной и составляет 2 782 000 000 руб.

Оплата согласно п. 3.8 договора производится в следующем порядке: 95% стоимости договора. Оплата выполненных и принятых работ на сумму, равную 5% от общей стоимости работ, определенной в Смете, производится ООО "САКС 535" после приемки последнего объема выполненных АО "УПГС ТИС" работ по Акту КС-2 и Справке КС-3 в течение 5 дней с даты выставления счета.

В период с 02.08.2016 г. по 06.10.2017 г. АО "УПГС ТИС" был выполнен объем работ на общую сумму 440 728 226,95 руб.

Выполненные работы подтверждаются следующими документами: КС-3 за период с 01.07.2016 г. по 31.07.2016 г., с 01.08.2016 г. по 25.08.2016 г., с 26.08.2016 г. по 25.09.2016 г., с 26.09.2016 г. по 25.10.2016 г., с 26.10.2016 г. по 25.11.2016 г., с 26.11.2016 г. по 25.12.2016 г., с 26.12.2016 г. по 25.01.2017 г., с 26.01.2017 г. по 25.02.2017 г., с 26.02.2017 г. по 25.03.2017 г., с 26.03.2017 г. по 06.10.2017 г.

Согласно Соглашениям о замене стороны (должника) в денежном обязательстве по договору: N 01 от 09.12.2016 г., N 02 от 27.12.2016 г., N 03 от 01.03.2017 г., N 04 от 14.04.2017 г., заключенных между АО "УПГС ТИС" (кредитор), ООО "САКС 535" (должник) и ЗАГО "ФЦСР" (новый должник), последний принял на себя обязательство по оплате суммы в размере 330 734 516,13 руб.

ООО "САКС 535" имеет задолженность перед АО "УПГС ТИС" в размере 107 766 893,01 руб., данная задолженность также подтверждается подписанным ООО "САКС 535" и АО "УПГС ТИС" актом сверки взаимных расчетов, а также дополнительными соглашениями N 1 от 01.11.2016 г., N 3 от 26.12.2016 г., N 4 от 15.02.2017 г., N 6 от 31.03.2017 г. и справкой КС-3 от 06.10.2017 г.

Досудебный порядок разрешения спора сторонами соблюден.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к нему документ.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, выполнение истцом предусмотренных договором работ и фактическое принятие их ответчиком влечет за собой возникновение обязанности по оплате стоимости данных работ.

Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ по договору не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в договоре, ответчиком не представлено.

В соответствии с нормами гражданского законодательства правоотношения сторон основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых объектов гражданских прав и недопустимости неосновательного обогащения.

В нарушение условий договора и требований закона оплата выполненных работ ООО "САКС 535" произведена частично, сумма задолженности составляет 107 766 893,01 руб., что подтверждается материалами дела и ответчиком по тексту отзыва.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, включая акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные сторонами без возражений и замечаний, установив, что сдача выполненных работ и их приемка осуществлены в порядке, предусмотренным договором и нормами закона, в отсутствие замечаний по качеству и объему выполненных работ, суд первой инстанции правомерно нашел первоначальные исковые требования о взыскании задолженности в размере 107 766 893,01 руб. законными и подлежащими удовлетворению.

Доводы отзыва ответчика по первоначальному иску судом первой инстанции были внимательно изучены и правомерно признаны подлежащими отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права, не подтвержденные надлежащими доказательствами, к отзыву такие доказательства не прилагаются.

Согласно п. 10.4 договора, за невыполнение или ненадлежащее исполнение ООО "САКС 535" обязательств по оплате выполненных АО "УПГС ТИС" работ, по письменному требованию ООО "САКС 535" оплачивает неустойку в размере 0,03% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченного платежа.

Пунктом 3 дополнительных соглашений N 1 от 01.11.2016 г., N 3 от 26.10.2016 г., N 4 от 15.02.2017 г., N 6 от 31.03.2017 г. предусмотрено, что в соответствии с п. 10.4 договора АО "УПГС ТИС" не будет предъявлять требования к ООО "САКС 535" по уплате неустойки, сумма в размере 17 407 079,80 руб. не входит в сумму для начисления неустойки, вытекающей из-за неисполнения обязательств ответчика по договору подряда.

В связи с этим, размер неустойки составляет 9 035 981,12 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Учитывая, что в судебном заседании установлен факт просрочки ООО "САКС 535" исполнения обязательств по оплате выполненных работ, требование о взыскании неустойки является правомерным.

Представленный АО "УПГС ТИС" расчет неустойки, оценивается судом как правильный и не противоречащий закону. Расчет судом проверен, арифметически и методологически выполнен правильно. Оснований для его изменения или признания не верным не установлено. Контррасчет неустойки ООО "САКС 535" не представлен, размер и расчет неустойки ООО "САКС 535" по существу не оспорен, не опровергнут.

Суд не усматривает несоразмерности между подлежащей взысканию суммой неустойки и последствиями нарушения ответчиком своих обязательств.

ООО "САКС 535" заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ и снижении неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) установлено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 этого Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

ООО "САКС 535" не представило доказательств, свидетельствующих о ее несоразмерности. Проценты (пени, неустойка), подлежащие взысканию, следует рассматривать как разновидность ответственности за нарушение гражданско-правового обязательства. Уменьшение размера неустойки производится в соответствии со статьи 333 ГК РФ в том случае, когда она явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.

В то же время само по себе заявление о несоразмерности неустойки не влечет за собой безусловного снижения неустойки.

Поскольку ООО "САКС 535" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих явную несоразмерность пени последствиям нарушения обязательств, суд также не установил оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Неисполнение должником обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Между тем, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне (покупателю) убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон. При подписании договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера пени. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

ООО "САКС 535", являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением принятых по Контракту обязательств.

Определив соответствующий размер договорной неустойки, ответчик тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения истцом мер договорной ответственности.

Указанный в абзаце 2 пункта 2 Постановления N 81 подход является правом, а не обязанностью суда.

Доказательств надлежащего исполнения обязательств по договору ООО "САКС 535" в материалы дела не представило, чем приняло на себя риск наступления последствий несовершения процессуальных действий.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что первоначальный иск подлежит удовлетворению судом в полном объеме.

Что касается встречного иска, то он правомерно оставлен был судом первой инстанции без рассмотрения на основании следующего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 г. по делу N А41-70815/18 в отношении должника АО "УПГС ТИС" (ИНН 5032249053) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Никифоров Александр Сергеевич (ИНН 230213679600, регистрационный номер в реестре 14145, почтовый адрес для направления корреспонденции: 350001, г. Краснодар, а/я 2052; член Ассоциации "Национальная организация арбитражных управляющих").

В соответствии с п. 1 ст. 63 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия: требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно ст. 126 Федерального закона N 127-ФЗ все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В силу пункта 1 статьи 5 названного Закона в целях настоящего Федерального закона под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 60 от 23.07.2009 г. "О некоторых вопросах, связанных с принятием ФЗ от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из положений абзаца пятого п. 1 ст. 4, п. 1 ст. 5 и п. 3 ст. 63 Закона о банкротстве в редакции Закона N 296-ФЗ текущими являются только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве. В связи с этим денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, независимо от срока их исполнения не являются текущими ни в какой процедуре.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Поскольку истцом заявлено требование по денежному обязательству, возникшему до введения определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 г. по делу N А41-70815/18 в отношении должника АО "УПГС ТИС" (ИНН 5032249053) процедуры наблюдения, данное обязательство не является текущим, и не может быть рассмотрено в рамках данного дела. Данное требование может быть предъявлено в рамках дела о банкротстве.

При этом, суд учитывает, что определением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 г. по делу N А41-70815/18, вступившему в законную силу, требования ООО "САКС 535" к АО "УПГС ТИС" о включении в реестр требований кредиторов в сумме 37 299 491,01 руб. принято к рассмотрению.

Таким образом, встречный иск правомерно был оставлен судом первой инстанции без рассмотрения.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2019 по делу N А40-263684/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев