Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2019 г. N 09АП-71153/19

г. Москва

18 декабря 2019 г.

Дело N А40-109096/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Титовой И.А.,

судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 г. по делу N А40-109096/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ИНН 7704252261, ОГРН 1037700255284, дата регистрации: 11.11.1998)

к АО "ГУОВ" (ИНН 7703702341, ОГРН 1097746390224, дата регистрации: 08.07.2009)

третье лицо ФКП "Управление заказчика кс Минобороны России"

о взыскании стоимости неустойки по государственному контракту от 30.12.2016 г. N 1618187375222554164000000 в размере 321 770 867 руб. 51 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Алимаев В.А. по доверенности от 23.04.2019,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки за нарушение условий государственного контракта от 30 декабря 2016 г. N 1618187375222554164000000 в размере 321 770 867 руб. 51 коп.

Ответчик заявил письменное ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Решением от 15.10.2019 с Акционерного общества "Главное управление обустройства войск" (119021, г. МОСКВА, просп. КОМСОМОЛЬСКИЙ, д. 18, стр. 3, ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341) в пользу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (119019, г. МОСКВА, ул. ЗНАМЕНКА, д. 19, ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261) взыскана неустойка в размере 131 473 373 (сто тридцать один миллион четыреста семьдесят три тысячи триста семьдесят три) руб. 91 коп., в удовлетворении остальной части иска - отказано.

Не согласившись с принятым решением Министерство обороны Российской Федерации, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и АО "ГУОВ" (далее - Генподрядчик) заключен государственный контракт от 30 декабря 2016 г. N 1618187375222554164000000 (далее - Контракт) на выполнение работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры полигонов Вооруженных Сил Российской Федерации (шифры объекта В-41/17-1, 3-41/17-1, 3-41/17-2, 3-41/17-3, Т-41/17-1, Т-41/17- 2, Т-41/17-3, Т-41/17-4, Т-41/17-5, Т-41/17-6, Ц-41/17-1, Ц-41/17-2, Ц-41/17-3, Ц-41/17-4, Ц-41/17-5, Ц-41/17-6, Ю-41/17-1, Ю-41/17-2, Ю-41/17-3, Ю-41/17- 4).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе, раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (возведение объекта "под ключ") (далее - работы).

Цена Контракта составляет 2 741 093 806 руб. (пункт 3.1 Контракта).

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что Генподрядчиком нарушены сроки выполнения работ по проведению инженерных изысканий, разработке градостроительной, проектной и рабочей документации, строительно-монтажных работ, а также сроки получения положительного заключения государственной экспертизы и подписания итогового акта.

По состоянию на 30 октября 2018 г. Генподрядчиком все обязательства по Контракту не выполнены и как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан. Просрочка выполнения работ составляет 252 дня за период с 21 февраля 2018 г. по 30 октября 2018 г.

За ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по Контракту, истец начислил неустойку в соответствии с п. 18.4 Контракта в размере 321 770 867 руб. 51 коп. за период с 21 февраля 2018 г. по 30 октября 2018 г., в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически выполненных работ) х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации (далее -ЦБ РФ) на дату уплаты пени, определенной с учетом коэффициента х количество дней просрочки.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 30 октября 2018 г. N 212/6/4395, которая оставлена без удовлетворения.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ - односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исходя из ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона- Исполнитель, обязуется выполнить по заданию другой стороны - Заказчика определенную работу, и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять и оплатить ее.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации (п. 1 ст. 759 ГК РФ).

В силу ст. 762 ГК РФ заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Согласно п. 10 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, (далее - Административный регламент), срок для предоставления государственной услуги составляет 60 дней, в то время как по условиям Контракта на получение положительного заключения госэкспертизы отведено всего 31 день, что само по себе делает исполнение данного обязательства невозможным.

Ответчик в отзыве ссылается на то, что Истцом не учтено, что обязательство по прохождению государственной экспертизы возложено на Заказчика (п.1 ст. 49 ГрК РФ, п. 7.1.2, 7.1.12 Контракта).

Условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 Контракта, на который ссылается Истец в обоснование исковых требований, предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ. Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, п. 18.4 Контракта не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Учитывая вышеизложенное, усматривается, что требования Истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное получение положительного заключения госэкспертизы несостоятельны и удовлетворению не подлежат. (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.05.2019 г. по делу N А40-220601/17).

Истец в обосновании начисления неустойки в соответствии с п. 18.3. Контракта приводит не подписание в срок Итогового Акта и, именно данное обстоятельство положено в основу для начисления неустойки.

Из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Пункт 2.1 Контракта содержит понятие Работ: к ним относятся работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработка проектной и рабочей документации и строительно-монтажные работы.

Подписание итогового акта не является обязательством ответчика в контексте раздела 8 контракта. Подписание итогового акта выполненных работ - это совместное действие сторон Контракта, соответственно, ответчик не может нести единоличную ответственность за его не подписание. Пунктом 18.3. Контракта, на который ссылается истец в обоснование своих требований, установлена ответственность за невыполнение сторонами обязательств по срокам выполнения работ, подписание итогового акта к работам не относится.

Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности предъявления к ответчику требований о взыскании неустойки за несвоевременное подписание Итогового акта и несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Также нельзя согласиться с расчетом Истца от полной цены Контракта, поскольку не учтена стоимость отдельно взятого этапа строительства, а также надлежащим образом выполненных работ.

Поскольку, как указано выше, АО "ГУОВ" распоряжением Правительства РФ было определено единственным исполнителем строительных работ, у него отсутствовала возможность отказаться от заключения спорного контракта.

Как следует из Приложения N 3 к Контракту "Расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем, шифр объекта В-41/17-1, 3-41/17-1, 3-41/17-2, 3-41/17-3, Т-41/17-1, Т-41/17-2, Т-41/17-3, Т-41/17-4, Т-41/17-5, Т-41/17-6, Т-41/17-5, Ц-41/17-1, Ц-41/17-2, Ц-41/17-3, Ц-41/17-4, Ц-41/17-5, Ц-41/17-6, Ю-41/17-1, Ю-41/17-2, Ю-41/17-3, Ю-41/17-4", стоимость этапа проектно-изыскательских работ (ПИР) по всем шифрам составляет 112 248 255,00 руб., стоимость этапа строительно-монтажных работ (СМР) составляет 2 194 855 969,00 руб.

Между тем, как изложено в исковом заявлении Министерства, оно рассчитывает неустойку от общей цены Контракта - 2 741 093 806,00 руб., что многократно превышает стоимость этапа работ, влечет существенное неосновательное обогащение Истца и свидетельствует о злоупотреблении правом последнего (статья 10 ГК РФ), о чем также говорит вышеприведенная судебно-арбитражная практика.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 года N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ). ВАС указал, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

ВАС РФ признал, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом.

Расчет неустойки за несвоевременное выполнение работ по одному этапу, исходя из общей стоимости контракта, включающей в себя стоимость других этапов, срок исполнения которых наступает позднее, является незаконным и противоречит компенсационной функции неустойки и принципу юридического равенства сторон.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 44-ФЗ, ставит заказчика в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованное преимущество.

Ответчиком представлен в материалы дела контррасчет неустойки, рассчитанный от стоимости каждого этапа работ в соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению инженерных изысканий.

Общая стоимость проектно-изыскательских работ (ПИР) по всем шифрам согласно Приложению N 3 к Контракту составляет - 112 248 255,00 руб. Согласно информации Центрального банка Российской Федерации (Банк России) 17.06.2019 г. Советом директоров Банка России принято решение об уменьшении ключевой ставки до 7,50% годовых. Согласно расчету ответчика, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 16.03.2017 по 17.04.2017 составляет 926 048 руб. 10 коп.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ по разработке проектной и градостроительной документации.

Общая стоимость проектно-изыскательских работ (ПИР) по всем шифрам согласно Приложению N 3 к Контракту составляет - 112 248 255,00 руб. Согласно расчету ответчика, с учетом стоимости этапа сумма неустойки за период с 18.04.2017 г 15.05.2017 составляет 785 737 руб. 78 коп.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ по разработке рабочей документации.

Общая стоимость проектно-изыскательских работ (ПИР) по всем шифрам согласно Приложению N 3 к Контракту составляет - 112 248 255,00 руб. Согласно расчету ответчика, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за период с 02.06.2017 по 30.06.2017 составляет 813 799 руб. 85 коп.

Расчет неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ.

Общая стоимость строительно-монтажных работ (СМР) по всем шифрам согласно Приложению N 3 к Контракту составляет - 2 194 855 969,00 руб. Согласно расчету ответчика, с учетом стоимости этапа работ сумма неустойки за общий период с 01.07.2017 по 20.02.2018 составляет 128 947 788 руб. 18 коп.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного включения государственной экспертизы" и подписание итогового акта выполненных работ будет равно нулю, так как пунктами 18.3-18.4 Контракта установлена ответственность за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ. Получение положительного заключения государственной экспертизы и подписание итогового акта к работам не относится, а также не относится к обязательствам ответчика и, в связи с этим, Приложение N 3 к Контракту (Расчет и обоснование цены контракта) не содержит их стоимость.

Таким образом, суд согласен с приведенным контррасчетом неустойки и считает, что общая сумма неустойки, рассчитанная Ответчиком от стоимости этапов работ и подлежащая взысканию с Ответчика, составляет 131 473 373 руб. 91 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из нижеследующего.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 293-О гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно п. 70 ПОСТАНОВЛЕНИЯ ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 24 марта 2016 г. N 7 "О ПРИМЕНЕНИИ СУДАМИ НЕКОТОРЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ" по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Пунктом 73 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Также в п. 77 указанного постановления Верховный суд Российской Федерации указал, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено и судом не установлено.

Размер неустойки соразмерен значительно превышающему ее основному долгу и определен судом с соблюдением принципов разумности, справедливости и с учетом баланса интересов обеих сторон.

Установленный договором размер неустойки не превышает в той значительной и недопустимой степени действующую на момент начала просрочки оплаты ставку рефинансирования Банка России, приравненной к ключевой ставке Банка России, согласно Указанию ЦБ РФ от 11 декабря 2015 г. N 3894-У "О СТАВКЕ РЕФИНАНСИРОВАНИЯ БАНКА РОССИИ И КЛЮЧЕВОЙ СТАВКЕ БАНКА РОССИИ".

Таким образом, сумма неустойки в размере 131 473 373 руб. 91 коп. подлежит взысканию с ответчика, поскольку последний не представил доказательств надлежащего исполнения условий Контракта в части своевременного выполнения работ, в удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки, которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 г. по делу N А40-109096/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев