Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2019 г. N 09АП-71355/19

г. Москва

19 декабря 2019 г.

Дело N А40-153432/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИРТЕК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 по делу N А40-153432/19

принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО "МИРТЕК"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: АО "МОСГАЗ"

о признании недействительным решение

в присутствии:

от заявителя:	Коротков С.В. по дов. от 26.03.2019;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 30.09.2019;
от третьего лица:	Сучков И.В. по дов. от 08.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МИРТЕК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решение от 25.03.2019 г. по делу N 1-00-646/77-19 по закупке N 31907485305.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2019 в удовлетворении требований ООО "МИРТЕК" - отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, решение Московского УФАС России от 25.03.2019 по делу 1-00-646/77-19 принято по результатам рассмотрения жалобы Заявителя на действия АО "Мосгаз" (далее - Заказчик) при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции газопровода среднего и низкого давления по адресу: Муромская ул., район Косино-Ухтомский, ВАО г. Москвы (реестровый N 31907485305).

Жалоба Общества была мотивирована тем, что, по его мнению, Заказчиком необоснованно было отказано в заключении контракта, поскольку банковская гарантия, представленная в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствовала требованиям действующего законодательства, документации к закупке.

По результатам рассмотрения жалобы Московское УФАС России признало ее обоснованной в части.

Так, Заказчик признал банковскую гарантию не соответствующей действующему законодательству по двум основаниям: недопустимо условие исполнения обязательства гарантом только в случае получения последним требования об уплате по гарантии в срок до окончания срока действия банковской гарантии, а также условие о прекращении действия банковской гарантии в случае передачи ее оригинала гаранту.

Комиссия Управления признала жалобу необоснованной в части признания Заказчиком банковской гарантии не соответствующей требованиям действующего законодательства ввиду наличия условия о необходимости получения требования об уплате до окончания ее действия.

Не согласившись с решением от 25.03.2019 г. по делу N 1-00-646/77-19, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд пришел к выводу, что правовые основания для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным отсутствуют.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

28.02.2019 ООО "МИРТЕК" было признано победителем по итогам проведённого аукциона в электронной форме N 31907485305 (протокол подведения итогов аукциона в электронной форме от N 31907485305-03).

01.03.2019 Обществом на электронной торговой площадке (http://com.roseltorg.ru) был размещен не подписанный проект контракта, который ООО "МИРТЕК" было обязано подписать до 05.03.2019 и представить обеспечение заявки (ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе).

05.03.2019 ООО "МИРТЕК" направило в адрес АО "МОСГАЗ" подписанный со своей стороны проект контракта, а также представило банковскую гарантию от 05.03.2019 N 017Н1Х, выданную АО "Альфа-Банк".

07.03.2019 АО "МОСГАЗ" на сайте электронной торговой площадки разместило протокол признания ООО "МИРТЕК" уклонившимися от заключения контракта (в связи с представлением банковской гарантии не соответствует требованиям Закона о контрактной системе).

В частности, в представленной банковской гарантии содержались следующие обязательства:

"... требование по ней должно быть получено Гарантом по "30" марта 2020. (включительно)";

"Требование платежа по Гарантии должно быть представлено ГАРАНТУ до истечения срока";

"Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям Гарантии либо получены ГАРАНТОМ по окончании срока действия Гарантии.".

Исходя из системного толкования положений пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока), пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (юридически значимые сообщения влекут гражданско-правовые последствия с момента доставки) во взаимосвязи с правовой нормой пункта 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации (заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок), указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо.

Между тем, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком.

В этой связи данное ограничение права Заказчика существенным образом затрагивает права Заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, Закон о контрактной системе устанавливает, что требование бенефициара должно быть предъявлено (направлено) гаранту до окончания срока действия гарантии, что не тождественно моменту получения гарантом такого требования, как было указано в банковской гарантии ООО "МИРТЕК".

Из изложенного следовало, что банковская гарантия, представленная 000 "МИРТЕК", связывает гаранта обязательством исполнения требования об уплате денежной суммы с датой получения такого требования гарантом, в то время как Закон о контрактной системе связывает исполнение требования с датой его направления

Решением Московского УФАС России от 25.03.2019 N 1-00-646/77-19 действия АО "МОСГАЗ" о признании ООО "МИРТЕК" уклонившимися от заключения контракта были признаны законными (в связи с представлением Заявителем банковской гарантии не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе).

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Закону о контрактной системе и не нарушает права общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2019 по делу N А40-153432/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов