Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 19АП-7816/19

город Воронеж

20 декабря 2019 г.

Дело N А08-12079/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Песниной Н.А.,

Малиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от ООО "АУРУС МЕДИА": Жердева В.Г. - представителя по доверенности от 03.09.2018 (сроком на 3 года);

от Белгородского УФАС России: Кашу Е.В. - представителя по доверенности N 18/19 от 23.09.2019, Кислинской С.А. - представителя по доверенности N 21/19 от 02.12.2019;

от ООО "БЕКМЕН КУЛЬТЕР": Репина Е.Д. - представителя по доверенности N 108-1607/19 от 16.07.2019;

от ООО "БИО Генетик-С": представитель не явился, надлежаще извещен;

от ООО "Цитолаб": представитель не явился, надлежаще извещен;

от ООО "Югория": представитель не явился, надлежаще извещен;

от ИП Кропчин М.И.: представитель не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204, ОГРН 1087746060929) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.09.2019 по делу N А08-12079/2018, по заявлению ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204, ОГРН 1087746060929) к Белгородскому УФАС России (ИНН 3123084662, ОГРН 1023101646831), о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа,

третьи лица: ООО "АУРУС МЕДИА", ООО "БИО Генетик-С", ООО "Цитолаб", ООО "Югория", ИП Кропчин М.И., ООО "БЕКМЕН КУЛЬТЕР",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204, ОГРН 1087746060929) (далее - ООО "АУРУС МЕДИА", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС России по Белгородской области, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения Белгородского УФАС России от 3 сентября 2018 N 3076/3 по делу N478-17-АЗ о нарушении антимонопольного законодательства, о признании недействительным предписания Белгородского УФАС России от 3 сентября 2018 по делу N 478-17-АЗ о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Бекмен Культер" (далее -"Бекмен Культер", Общество).

Решением от 26.09.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, ООО "АУРУС МЕДИА", обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель полагает, что антимонопольным органом не доказан факт заключения картельного соглашения, направленность действий его участников на поддержание цен, а также наличие у них экономической возможности дальнейшего снижения цен. Также, является необоснованным вывод суда первой инстанции о допустимости доказывания наличия картельного соглашения, направленного на поддержание цены на открытом электронном аукционе, только лишь через поведение лиц непосредственно в ходе торгов. Без ограничения доступа к аукциону иных (независимых) поставщиков никакая модель согласованного поведения не может обеспечить поддержание цены на торгах. Также полагает, что факт допуска ответчиков к тем или иным закупочным процедурам не может являться достаточным доказательством наличия между ними отношений конкуренции. Полагает, что изложенные в оспариваемом решении суда фактические обстоятельства дела прямо свидетельствуют о том, что ООО "АУРУС МЕДИА" и другие ответчики по антимонопольному делу не могли ограничить доступ к аукционам для других лиц и, как следствие, не могли гарантированно обеспечивать поддержание цены на торгах. Отсутствие у данных лиц возможности реально ограничить допуск иных поставщиков к электронным аукционам свидетельствует об объективной невозможности их действиями поддержать цену торгов при любых иных обстоятельствах - то есть об отсутствии причинно-следственной связи между предполагаемым соглашением ответчиков по антимонопольному делу и потенциальными последствиями в виде возможности поддержания цен на торгах, что свидетельствует о необоснованной квалификации действий ответчиков по пунктам 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Кроме того считает, что протоколы допросов из уголовного дела не подтверждают нарушение компаниями пункта 1 - 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В представленных суду апелляционной инстанции отзывах ООО "Бекмен Культер" и антимонопольный орган возражают против доводов апелляционной жалобы ООО "АУРУС МЕДИА", указывают на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В судебное заседание представители ООО "БИО Генетик-С", ООО "Цитолаб", ООО "Югория" и ИП Кропчина М.И. не явились.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в Белгородское УФАС России из ФАС России (письмо N АЦ/46196/17 от 07.07.2017) на рассмотрение было передано обращение гражданина Лежнева СВ., указывающее на то, что в открытом доступе в сети интернет размещен подготовленный им видеоряд "Картельный сговор в системе госзакупок в здравоохранении Белгородской области" и иные материалы, содержание которых может свидетельствовать о антиконкурентном поведении ряда хозяйствующих субъектов в сфере закупок товаров, работ, услуг - "средства лекарственные и материалы, применяемые в медицинских целях" для обеспечения государственных и муниципальных нужд на территории Белгородской области (возможно иных субъектов Российской Федерации).

Одновременно из Прокуратуры Белгородской области (в рамках взаимодействия) в антимонопольный орган на рассмотрение поступили материалы, указывающие на то, что в открытом доступе в сети интернет находится видеоряд "Картельный сговор в системе госзакупок в здравоохранении Белгородской области" и "Картельный сговор: РЕЗОНАНС часть 2 расследование коррупции в г. Белгород Сергей Лежнев", указывающий на одноименные факты, указанные в обращении.

Белгородским УФАС России было установлено, что фигурирующие в видеоряде ООО "Цитолаб" (ИНН 7724184531), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), ООО "БИО Генетик-С" (ИНН 7713783029), ООО "Югория" (ИНН 3123324113) ООО "ЛабТехнология" (ИНН 7716758535); ИП Кропчин Михаил Игоревич (ИНН 774351000794); (далее - группа хозяйствующих субъектов) по своей сути, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами, действующими на рынке реализации средств лекарственных и материалов, осуществляли свою деятельность через поставки для государственных и муниципальных нужд. За период 2014-2017 хозяйствующие субъекты приняли участие (воспользовались правом на участие) в 354 аукционах на право заключения контрактов на поставку средств лекарственных и материалов, применяемых в медицинских целях в государственные и муниципальные учреждения, расположенные на территории 11 субъектов Российской Федерации (Белгородской, Владимирской, Калужской, Кировской, Псковской, Орловской, Тамбовской областей, Краснодарского края. Мордовской, Чувашской Республики, Республики Башкортостан, города Москвы и Московской области и города Санкт-Петербург). ООО "МедЛогистикГрупп" (ИНН 7714835583, исключено из ЕГРЮЛ 29.01.2015); ООО "МедТехника" (ИНН 7724819284, исключено из ЕГРЮЛ 29.01.2015); ООО "МедСистема" (ИНН 7728795919 изменение наименования на ООО "Элизиум", исключено из ЕГРЮЛ 25.08.2018), упомянутые в поступивших материалах, в указанный период участия в торгах не принимали.

В рамках межведомственного взаимодействия Следственным управлением Следственного комитета Российской Федерации по Белгородской области (далее - СК СУ России по Белгородской области) в Белгородское УФАС России переданы материалы, из которых следовало, что в производстве СК СУ России по Белгородской области находится уголовное дело N11802140013000015, возбужденное 30.03.2018 в отношении руководителя ООО "АУРУС МЕДИА" Киквадзе Л.В. и неустановленных лиц по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 УК РФ.

В ходе предварительного следствия по названому делу установлено, что ответчики, а также ООО "МедЛогистикГрупп", ООО "МедСистема", ООО "МедТехника" представляют собой группу хозяйствующих субъектов, негласное руководство которой осуществляет(ла) Киквадзе Л.В. (генеральный директор ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), а руководители группы подконтрольных хозяйствующих субъектов являются (являлись) штатными сотрудниками ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310). Предположительная цель данной группы монополизация рынка продукции медицинского назначения на территории Белгородской области.

В ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом было установлено, что в рамках 95 конкурсных процедур, в которых принимали участие заявитель и третьи лица, прослеживается определенный алгоритм их поведения, связанный с минимальным снижением начальной максимальной цены аукциона (далее по тексту схема поведения "компания-победитель" - "компания-статист").

Для целей анализа формирования начальной максимальной цены контракта (далее - НМПК), антимонопольным органом запрошены организаторы торгов (или заказчики) торгов, в рамках которых прослеживалась повторяющаяся схема поведения "компания-победитель" - "компания-статист" с переменным участием двух и более лиц из группы указанных выше юридических лиц.

Аукционы проходили в разные периоды времени, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, предметом и составом участников, однако описанная модель (схема) поведения прослеживается в каждом из проанализированных управлением аукционов.

Компании совершали юридически значимые действия (такие как аккредитация на электронных торговых площадках, подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов) с использованием единых IP-адресов; для участия в торгах компании использовали единую инфраструктуру, включающую не только одинаковые IP-адреса, но и места фактического расположения, персонал, компьютерную технику и т.д.; первые части заявок направлялись на электронные торговые площадки одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

Данные обстоятельства расценены антимонопольным органом как свидетельствующие об имеющейся договоренности между компаниями по поводу подлежащих совершению на торгах действий в интересах друг друга для достижения единой цели - заключения государственных контрактов по наиболее выгодной цене.

Решением от 03.09.2018 по делу N 478-17-АЗ управление признало ООО "Цитолаб" (ИНН 7724184531), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), ООО "БИО Генетик-С" (ИНН 7713783029), ООО "Югория" (ИНН 3123324113) ООО "ЛабТехнология" (ИНН 7716758535); ИП Кропчин Михаил Игоревич (ИНН 774351000794) нарушившими пункты 1 - 3 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

Кроме того, управлением ООО "Цитолаб" (ИНН 7724184531), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), ООО "БИО Генетик-С" (ИНН 7713783029), ООО "Югория" (ИНН 3123324113) ООО "ЛабТехнология" (ИНН 7716758535); ИП Кропчину Михаилу Игоревичу (ИНН 774351000794) было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений от 03.09.2018 N 70.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ООО "АУРУС МЕДИА" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135 ФЗ) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно установил, что ООО "АУРУС МЕДИА", ООО "АУРУС МЕДИА", ООО "БИО Генетик-С", ООО "Югория", ООО "ЛабТехнология"; ИП Кропчин Михаил Игоревич вступили и реализовали в 2014-2017 годах посредством совместной подготовки и участия в 95 конкурсных процедурах устное антиконкурентное соглашение, целью которого являлось обеспечение победы на торгах одного из участников картеля и заключение по результатам таких торгов государственных и муниципальных контрактов по наиболее выгодной цене.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций схема поведения "компания-победитель" - "компания-статист" и аналитического отчета по антимонопольному делу.

При этом юридические лица имели устойчивые связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу); участвовали в электронных аукционах в качестве формальных конкурентов; для участия в торгах постоянно использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, места фактического расположения, компьютерное оборудование и т.д.; первые части заявок компаний направлялись на электронные торговые площадки одновременно или в течение небольшого промежутка времени; аукционы, в которых принимали участие компании, завершились с минимальным снижением цены контракта.

Так, существенным в названой ситуации является то, что при участии (намерении принять участие) в аукционе использовалась единая инфраструктура, что косвенно подтверждается совпадением IР-адреса использованного устройством, при помощи которого было выполнено подключение к сети интернет для целей подачи заявки на участие в аукционе и (или) подачи ценового предложения.

В частности, за период 2014-2017 годов совпадение IР-адреса, использованного для подачи заявки на участие в аукционе и подачи ценового предложения, прослеживается в 78 случаях участия хозяйствующих субъектов в открытых аукционах. В 18 аукционах один и тот же IР-адрес использован эти ми лицами при "подаче заявки на участие в аукционе, из них в 7 случаях он же использовался одним из участников при подаче ценового предложения, в 11 случаях один и тот же IР-адрес использован для участия при подачи ценового предложения в рамках аукциона, в 3 из них прослеживается совпадение с IР-адресом оппонента, использованном при подаче заявки. В одном случае прослеживается совпадение заявки с ценовым предложением оппонента. Таким образом, в той или иной мере следует говорить об использовании единой инфраструктуры группой ответчиков примерно в 108 исследуемых аукционах (Приложение 1 к аналитическому отчету от 06.08.2018).

В результате исследования электронных документов, представленных АО "Единая Электронная Торговая Площадка" (N 4040-Д/17 от 01.08.2017) и ЗАО "Сбербанк-АСТ" (вход. N 894Э от 09.08.2017), антимонопольным органом установлено, что электронные документы первых и вторых частей заявок на участие в некоторых аукционах, в которых принимали участие заявитель и третьи лица, в большинстве своем имеют одного автора, подготавливающего документ (учетная запись пользователя) и аналогичную дату создания, а сами документы имеют минимальные визуальные отличия в оформлении. Свойства файла 1-ых частей заявок 1-го и 2-го участника аукциона являются идентичными (т.д.3,4,5,6,7.8 л.д. 2-9 дисков CD-R).

Кроме того, факт существования и обстоятельства реализации картельного соглашения, его цель подтверждаются протоколами допросов свидетелей по уголовному делу N11802140013000015 КиквадзеЛ.В. Толстошеина Д.П., Иванова Д.В.,ЛежневаС.В, Кривоплясовой Ю.Ю., Иванова П.А., Петрова Д.С., Белоусовой Ю.Ю..

Одним из доказательств по делу, положенных в основу оспариваемого решения УФАС по Белгородской области N 478-17-АЗ от 3 сентября 2018 является аналитический отчет от 6 августа 2018. В соответствии с данным аналитическим отчетом в 2014-2017 на территории Белгородской области и ряда иных субъектов Российской Федерации на рынке отдельной продукции Beckman Coulter имелась конкуренция, которая могла быть ограничена действиями ООО "АУРУС МЕДИА" и иных ответчиков по антимонопольному делу (т. д. 2 л.д. 56-65).

21.03.2019 судом на основании ходатайства ООО "АУРУС МЕДИА" к материалам дела было приобщено заключение Тимашкова В.И. по результатам исследования конкуренции на товарном рынке от 20.03.2019. Данное заключение содержит информацию, которая противоречит выводам отчета антимонопольного органа от 06.08.2018 (т.д.8 л.д. 65-92, флешнакопитель л.д. 96,т.д.9,10,11,12,13 л.д. 1-129).

Кроме того, заключение Тимашкова В.И. по результатам исследования конкуренции на товарном рынке от 20.03.2019 не следует методологии проведения анализа состояния конкуренции, которая установлена Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - "Приказ ФАС России об анализе состояния конкуренции").

Указанное заключение представлено в виде экспертного заключения и противопоставляется аналитическому отчету антимонопольного органа от 06.08.2018, следовательно, оно должно быть подготовлено с учетом обязательных требований Федеральной антимонопольной службы России для проведения анализа конкуренции.

При этом в заключении отсутствует мотивы, по которым не применяется методология, установленная в Приказе ФАС России об анализе состояния конкуренции, Тимашков В.И. ни обосновывает целесообразность использования содержащейся в нем методологии.

Суд апелляционной инстанции аналогично суду первой инстанции соглашается с позицией третьего лица ООО "Бекмен Культер" о том, что заключение не предусматривает такие этапы анализа состояния конкуренции, как (i) определение временного интервала исследования; (ii) определение предмета торгов; (iii) определение состава хозяйствующих субъектов. Данные этапы являются обязательными для анализа состояния конкуренции применительно к картельным соглашениям на торгах (согласно пункту 10.9 Приказа ФАС России об анализе состояния конкуренции).

Об ошибочности использованной в заключении методологии свидетельствует тот факт, что лицо, подготовившее заключение, выбрало субъектный критерий для отбора закупок для анализа (в заключении упомянуты все закупки с участием дистрибьюторов и суб-дистрибьюторов Общества), в то время как релевантным мог бы быть отбор закупок по критерию их предмета, т.е. для анализа должны были быть выбраны закупки, предметом которых являлась продукция Beckman Coulter или ее аналоги.

Кроме того, заключение содержит недопустимые правовые выводы. Так, в заключении содержится юридическая квалификация поведения ответчиков по антимонопольному делу. Данные положения представляют собой утверждения о применении норм российского законодательства, что относится к исключительной компетенции суда, а не лица, которое подготовило рассматриваемое заключение. Данные утверждения не могут быть приняты в качестве выводов по заключению об анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленное ООО "АУРУС МЕДИА" заключение от 20.03.2019 является недопустимым доказательством по настоящему делу.

Довод ООО "АУРУС МЕДИА" о том, что антимонопольный орган не установил обстоятельства и не представил доказательства, подтверждающие ограничение ответчиками по антимонопольному делу доступа на соответствующие торги других лиц, обоснованно отклонен судом области, поскольку ограничение доступа хозяйствующих субъектов к участию на торгах не входит в предмет доказывания. Оценке подлежит только поведение ответчиков по антимонопольному делу на торгах.

Обоснованно отклонен судом перовой инстанции довод ООО "АУРУС МЕДИА" о том, что иные ответчики по антимонопольному делу не являлись самостоятельными хозяйствующими субъектами и конкурентами между собой, поскольку единственным дистрибьютором продукции Beckman Coulter среди данных юридических лиц являлось ООО "АУРУС МЕДИА". При этом другие лица, такие как ООО "БИО Генетик-С", ООО "Югория", ООО "ЛабТехнология", ООО "Цитолаб" являлись субдистрибьюторами, то есть имели право закупать медицинские реагенты не у ООО "Бекмен Культер" непосредственно, а только у дистрибьюторов первого уровня, в том числе у ООО "АУРУС МЕДИА". При таких обстоятельствах ООО "АУРУС МЕДИА" являлся для этих лиц не конкурентом, а поставщиком медицинских реагентов. Не могли указанные выше юридические лица являться конкурентами для ООО "АУРУС МЕДИА" и на конечном рынке соответствующих товаров, поскольку в силу иерархических отношений дистрибьюции ООО "АУРУС МЕДИА" всегда могло предложить более низкую цену за товар, что исключало всякую конкуренцию между этими лицами. ООО "АУРУС МЕДИА" заявляет, что ответчики по антимонопольному делу участвовали на торгах в условиях фактического отсутствия конкуренции. В силу этого поведение ответчиков по антимонопольному делу на соответствующих торгах является не картельным соглашением, но имитацией конкурентной борьбы.

В соответствии с положениями Закона "О контрактной системе" и распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р конкурентным способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) был определен аукцион в электронной форме.

Как следует из пункта 4 статьи 3 Закона "О контрактной системе" участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее -офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, все участники закупки, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, которые предусмотрены аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в торгах на право заключения государственного контракта.

ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204) ООО "Цитолаб", ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), ООО "БИО Генетик-С", ООО "Югория", ООО "ЛабТехнология" отвечают всем, признакам хозяйствующего субъекта, данным в статье 4 Закона N 135-ФЗ и выступали в качестве субъектов гражданских правоотношений (участники гражданского оборота), что свидетельствует о наличии субъектного состава картеля.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО "Бекмен Культер" пояснил, что в действительности ООО "Бекмен Культер" не осуществляло и не осуществляет администрирование деятельности своих дистрибьюторов и субдистрибьюторов. В частности ООО "Бекмен Культер" не регулировало вопросы дальнейшей перепродажи товаров своими дистрибьюторами и субдистрибьюторами, в том числе не предписывало и не запрещало им взаимодействовать (не взаимодействовать) с конкретными конечными пользователями (их группами), а также не перераспределяло конечных пользователей между дистрибьюторами и субдистрибьюторами. В силу отсутствия каких-либо предписаний и запретов ООО "Бекмен Культер" в адрес своих дистрибьюторов и субдистрибьюторов по вопросам дальнейшей перепродажи товаров, санкции также отсутствовали. Указанная в представленном ООО "Бекмен Культер" списке дистрибьюторской сети Beckman Coulter, содержащемся в письме ООО "Бекмен Культер" от 27.02.2018 N 073-02 (т.д.5 л.д. 4-34,54), многоуровневая система дистрибуции продукции Beckman Coulter выстроена с целью оптимизации бизнес-процессов такой дистрибуции. ООО "Бекмен Культер" осуществляет продажи товаров в адрес дистрибьюторов либо в адрес конечных пользователей. Дистрибьюторы самостоятельно определяют для себя возможную целесообразность взаимодействия со своими субдистрибьюторами - Общество не влияет на такое взаимодействие.

Регулярная отчетность дистрибьюторов перед Обществом о поставках оборудования Beckman Coulter вызвана необходимостью последующего гарантийного обслуживания такого оборудования, мониторинга безопасности его эксплуатации и поставки запасных частей и расходных материалов в соответствии со статьей 96 ФЗ РФ N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации". Данное оборудование является сложным программно-техническим устройством, и его обслуживание и мониторинг требуют оперативных действий со стороны Общества, а также налаженной логистики поставок Обществом запасных частей и расходных материалов. Для этих целей Обществу необходимо знать, где и у кого находится данное оборудование.

Общество использует систему ценообразования на продукцию Beckman Coulter в рамках ее поставок своим дистрибьюторам, которая основывается на использовании различных скидок. Данные скидки применяются при достижении дистрибьюторами определенных показателей либо соблюдении ими определенных условий. Будучи заинтересованным в коммерческом продвижении продукции Beckman Coulter, Общество использует данную систему для стимулирования последующей перепродажи дистрибьюторами данной продукции. Применение данных скидок в действительности позволяет обеспечить ценовую конкуренцию между дистрибьюторами. При этом основания и условия применения скидок и прекращения их использования строго формализованы и распространяются в одинаковой мере на всех дистрибьюторов Общества. ООО "Бекмен Культер" не использует данную систему ценообразования исключительно для целей ухудшения конкурентоспособности отдельного дистрибьютора в сравнении с иными дистрибьюторами.

До 31.12.2016 ООО "АУРУС МЕДИА" являлось дистрибьютором ООО "Бекмен Культер". Начиная с 01.01.2017 Общество прекратило сотрудничество с ООО "АУРУС МЕДИА", не продлив срок действия заключенного с ним дистрибьюторского соглашения и договора аренды оборудования. Данное решение "Бекмен Культер" было вызвано, в первую очередь, значительной задолженностью ООО "АУРУС МЕДИА" по данным договорам. Это подтверждается Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2017 по делу N А40-41692/17-50-373, согласно которому с ООО "АУРУС МЕДИА" в пользу ООО "Бекмен Культер" были взысканы задолженность в размере 9 804 333 руб. 50 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 59 094 руб. 61 коп.

Указанные пояснения ООО "Бекмен Культер" подтверждают необоснованность довода заявителя в части администрирования ООО "Бекмен Культер" деятельности своих дистрибьюторов. Иных доказательств ООО "АУРУС МЕДИА" не представлено.

Кроме того, указанные выше доводы ООО "АУРУС МЕДИА" о возможной координации ООО "Бекмен Культер" своих дистрибьюторов (субдистрибьюторов) на рынке Российской Федерации не оценивался антимонопольным органов при рассмотрении дела N 478-17-АЗ по причине того, что данное обстоятельство не являлось предметом рассмотрения настоящего дела, и связано с указанием на признаки иного нарушения со стороны лица, не являющегося участником дела.

При этом суд учитывал, что о действительном наличии конкуренции на соответствующих торгах свидетельствуют упомянутые в оспариваемом решении УФАС по Белгородской области от 03.09.2018 торги, предметом которых была продукция Beckman Coulter и в которых участвовали иные лица, помимо ответчиков по антимонопольному делу.

Так, наличие конкурентной среды установлено материалами дела и описывается в оспариваемом решении по антимонопольному делу, (стр. 7-8) а именно: _схема действовала только в аукционах, где в роли участников выступали хозяйствующие субъекты, входящие в рассматриваемую группу. В тех же случаях, когда в процедуре торгов принимали участие иные участники, стратегия поведения "компания-победитель" - "компания-статист" менялась, хозяйствующие субъекты принимали участие в конкурентной борьбе за право на заключение контракта.

Так, поведение группы ответчиков в рамках электронных конкурсных процедур N0126200000414002501; 0126200000414003677: 0126200000414005738; 0126200000415001507; 0126200000415004937; 0126200000417000508; 0126200000416003706; 0126200000416003850, в рамках которых "сценарий" участия отошел от стратегии поведения в пользу конкурентной борьбы, снижение цены со стороны участников картеля составляло от 20% до 60%, в зависимости от ценового шага участника аукциона, не входившего в соглашение.

На стр. 11 оспариваемого решения указано: "... по средствам системы внутренней организации достигалось разделение ролей "компания-победитель" - "компания-статист" в конкретной конкурсной процедуре, обеспечивалось оперативное согласование максимально возможного процента снижения в случае отклонения торгов от "сценария" (в случае участия в конкурсной процедуре не входящих в картель хозяйствующих субъектов).

В процедуре N 0126200000415001507 отошедшей от "сценария" (ход подачи ценовых предложений представлен в таблице). В рассматриваемом электронном аукционе приняли участие пять хозяйствующих субъектов, из которых три являлись участниками картеля. ООО "БИО Генетик-С" предприняло попытку минимального снижения, далее подачу ценового предложения осуществила иная организация, не входящая в картель, после ООО "БИО Генетик-С" отстранилось от конкурентной борьбы и борьбу продолжило только ООО "ЛабТехнология". ООО" АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310) не подавало ценовых предложений.

Довод заявителя о поведении ООО "АУРУС МЕДИА" и ответчиков по антимонопольному на соответствующих торгах "как имитация конкурентной борьбы", а следовательно отсутствие реальной конкуренции между ними отклоняется судом, поскольку данное поведение хозяйствующих субъектов свидетельствует о заключении между ними картельного соглашения, о согласованности и координации своего поведения.

ООО "АУРУС МЕДИА" также не согласен с определением антимонопольным органом объема полученного ответчиками по антимонопольному делу дохода.

Как следует из оспариваемого решения, при определении доходов, полученных ответчиками в результате реализации картельного соглашения, антимонопольный орган руководствовалась статьей 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

Таким образом, за основу исчисления дохода, полученного картелем взята совокупность денежных средств, полученных в результате расчетов по государственным и муниципальным контрактам, прошедшим по сценарию "статист -победитель" и суммы по несостоявшимся аукционам, в рамках которых закупка осуществлена у единственного поставщика из числа участников картеля, НМЦК в рамках которых была сформирована под влиянием группы ответчиков, заключенным в результате победы в электронных аукционах группы ответчиков, в рамках которых ими было реализовано картельное соглашение, что соответствует части 2 статьи 249 Налогового кодекса РФ.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о доказанности антимонопольным органом нарушения ООО "Цитолаб", ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713642204), ООО "АУРУС МЕДИА" (ИНН 7713801310), ООО "БИО Генетик-С", ООО "Югория", ООО "ЛабТехнология", предпринимателем Кропчиным М.И. пунктов 1 - 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, решение антимонопольного органа не подлежит признанию недействительным.

Согласно части 22 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ в течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, в уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, решения, акты и (или) действия (бездействие) которых обжалуются, копии решения, предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, и размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа.

Заявителем не представлены доказательства нарушения его прав оспариваемым предписанием антимонопольного органа.

Учитывая изложенное выше и результат рассмотрения дела в части отказа ООО "АУРУС МЕДИА" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения антимонопольного органа, оспариваемое предписание от 03.09.2019 N 70 принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий и соответствует требованиям Закона N 135-ФЗ.

На основании изложенного, заявленные требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ООО "АУРУС МЕДИА", в этой связи отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "АУРУС МЕДИА" - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы и им уплачены.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.09.2019 по делу N А08-12079/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Н.А. Песнина Е.В. Малина