Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2019 г. N 09АП-66123/19

г. Москва

20 декабря 2019 г.

Дело N А40-87869/19

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей В.В. Лапшиной, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.О. Зориной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Симоняна Г.А. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2019 года по делу N А40-87869/19, принятое судьей Е.А. Махалкиной, по исковому заявлению ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" к Симоняну Г.А. о привлечении его к субсидиарной ответственности обязательствам ООО "Эль Хаус" и о взыскании денежных средств в размере 49 074 830 руб. 87 коп.

при участии в судебном заседании:

от ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" - Реброва Ю.В. по дов. от 21.11.2019, Вдовин Р.А. по дов. от 07.10.2019

от Шкляновой В.В. от имени Симоняна Г.А. - Зыков Ф.С. по дов. от 11.12.2019

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 г. привлечен к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Эль Хаус" Симоняна Геворга Альбертовича, с Симоняна Г.А. в пользу ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" размер субсидиарной ответственности в сумме 49 074 830 руб. 87 коп. и госпошлина в размере 200 000 руб.

Не согласившись с решением суда, Симонян Г.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил оспариваемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несогласие с выводами суда.

В судебном заседании апеллянт поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оспариваемый судебный акт оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между истцом и ООО "Эль Хаус" (ИНН 7705556720, ОГРН 1147746338222) был заключен договор аренды нежилого помещения N 37/112 от 04.04.2014 г. По данному договору у ООО "Эль Хаус" перед истцом возникла задолженность по арендной плате в размере 45 483 532 руб., задолженность по коммунальным платежам в размере 3 407 593 руб. 72 коп., которая была подтверждена решением арбитражного суда города Москвы от 04.07.2017 года по делу N А40-41253/17 с ООО "Эль Хаус" в пользу истца взысканы указанная выше задолженность по арендной плате и коммунальным платежам, а также расходы по оплате госпошлины в размере 200 000 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017 года указанное решение арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменений.

В связи с неисполнением решения суда, истец обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании должника банкротом, дело N А40-124652/18.

По данному заявлению в отношении ООО "Эль Хаус" была введена процедура наблюдения. В судебном заседании 22.03.2019 года была прекращена процедура банкротства на основании абз. 8 п. 1 ст. 57 закона о банкротстве - отсутствия средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Кредитор - ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент", заявитель по делу о банкротстве N А40-124652/18, 05.04.2019 г. обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица (руководителя должника) Симоняна Геворга Альбертовича.

Следовательно, в рамках настоящего дела в отношении процессуальных и процедурный норм подлежит применению Закон о банкротстве в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

В соответствии с п. 4 ст. 61.14. Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом обладают конкурсные кредиторы, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61,12 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 ст. 61.14. Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, обладают кредиторы по текущим обязательствам, кредиторы, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, и кредиторы, чьи требования были признаны обоснованными, но подлежащими погашению после требований, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявитель по делу о банкротстве в случае прекращения производства по делу о банкротстве по указанному ранее основанию до введения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, либо уполномоченный орган в случае возвращения заявления о признании должника банкротом.

По делу N А40-124652/18 истец являлся кредитором ООО "Эль Хаус".

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу о наличии у ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" правомочий на обращение с настоящим заявлением.

Согласно п. 1 ст. 61.19. Закона о банкротстве если после завершения конкурсного производства или прекращения производства по делу о банкротстве лицу, которое имеет право на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в соответствии с пунктом 3 статьи 61.14 настоящего Федерального закона и требования которого не были удовлетворены в полном объеме, станет известно о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 61.11 настоящего Федерального закона, оно вправе обратиться в арбитражный суд с иском вне рамок дела о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 61.19 Закона о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, поданное после завершения конкурсного производства, прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, рассматривается арбитражным судом, ранее рассматривавшим дело о банкротстве и прекратившим производство по нему (вернувшим заявление о признании должника банкротом), по правилам искового производства.

Пункт 1 ст. 61.10. Закона о банкротстве определяет контролирующее должника лицо как физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п. 4 ст. 61.10. Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С начала возникновения долга и до настоящего момента единственным участником и генеральным директором Должника является Симонян Геворг Альбертович.

Таким образом, Симонян Геворг Альбертович является контролирующим лицом ООО "Эль Хаус".

Как предусмотрено п.1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в пункте постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Как следует из заявления и представленных документов, за 2016 год Должнику поступила сумма займов в размере 4 760 000 рублей. При этом с 05.12.2016 года финансирование компании осуществлялось исключительно за счет заемных средств дружественных компаний.

Таким образом, контролирующее лицо уводило доходы, искусственно создавая кредиторскую задолженность перед ООО "Эллойд" по договору займа, сознательно увеличивало размер своей задолженности перед истцом, не имело намерения и возможности погасить существующий долг, при этом продолжая его наращивать.

Постановлением Останкинского районного суда города Москвы от 01.12.2016 деятельность ресторана, принадлежащего Должнику, приостановлена по причине несоблюдения норм санитарно-эпидемиологических требований предъявляемых к организации питания населения.

По мнению истца, ответчик, являясь ресторатором, не мог не знать о таких нормах и требовании их соблюдать, следовательно, допускал их несоблюдение умышленно. Требования суда по устранению нарушений были технически осуществимы: несоответствие системы вентиляции помещения исправимо.

Вместе с тем, займы и отсрочки, предоставленные Должнику незадолго до приостановления деятельности ресторана, не были направлены на устранение недостатков помещения и попытки восстановить деятельность ресторана, чтобы погасить задолженность. Из имеющихся выписок по счетам не ясно, куда именно были направлены денежные средства, полученные в займ в 2016 году у ООО "Эллойд" в размере 31 607 889,86 рублей.

09.03.2017 Истец обратился в суд с заявлением о взыскании задолженности по аренде в размере 49 074 830,87 рублей.

20.04.2017 в суд обратился ООО "Аль-Трейд" (аффилированное лицо). 18.05.2017 в суд обратился ООО "Эллойд".

Общая сумма задолженности перед ООО "Аль-Трейд" и ООО "Эллойд" составила 59 355 600 руб. 51 коп.

Как пояснил истец, должник признал иски, против удовлетворения требований не возражал, сумму задолженности не оспаривал.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Аль-Трейд" и ООО "Эллойд", в разделе "Сведения о видах экономической деятельности по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности" деятельность по выдаче займов (64.92) отсутствует.

Истец указывает, что обращения в суд дружественных кредиторов происходили сразу после обращения в суд истца, несмотря на то, что договоры займа составлены в 2014 году (а взыскание в 2017), Должник не всегда исполнял свои обязательства перед этими кредиторами, однако они продолжали его финансировать. Полные суммы займов в выписке не фигурируют.

Вместе с тем, дружественные кредиторы, получив положительное решение, не подают исполнительные листы в службу судебных приставов или банки, как обычно при схожих обстоятельствах поступает коммерческая организация, стремящаяся к погашению своей дебиторской задолженности.

По мнению истца, указанные кредиторы заинтересованы не в погашении задолженности, реальность которой не проверялась судами из-за признания иска, а в увеличении процента голосов в процедуре банкротства либо вывода имущества на дружественные компании.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 ноября 2017 года по делу А40-140183/17-14-1138 Должник отказался от иска к ООО "АЛЬФАРЕМСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1027739475246) на сумму 9 353 735,07 рублей. Согласно выписке, на счет ООО "АЛЬФАРЕМСТРОЙСЕРВИС" было перечислено 30 341 008.27 рублей с обоснованием платежа "Частичная предоплата за общестроительные работы по дог. 07/04-14 от 07.04.14г. в т.ч. НДС 18% - 152542.37" и "Частичная оплата за общестроительные работы по дог. 07/04-14 от 07.04.14г. в т.ч. НДС 18% - 76271.19".

Истец полагает, что исковое заявление было направлено в суд, а затем предъявлен отказ от иска с целью лишить кредиторов возможности взыскания задолженности с ООО "АЛЬФАРЕМСТРОЙСЕРВИС".

В 2017 году, когда ресторан не осуществлял деятельность, а долговая нагрузка на должника уже не позволяла с ней расплатиться, Должник заключает договор займа с ООО "Эгемон", денежные средства от которого также не идут на восстановление работы ресторана. Данный займ мог быть совершен как с целью увеличения процента дружественных кредиторов, так и с целью получения денежных средств, которые Должник не планировал возвращать.

Таким образом, несвоевременная оплата арендных платежей, заключение договоров займа на сумму, превышающую трехгодичную прибыль (в выписке инкассированная выручка), отсутствие действий по устранению нарушений для возобновления работы ресторана привели Должника к невозможности погасить задолженность перед кредиторами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Данная норма специального закона полностью корреспондирует пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вина контролирующего должника лица презюмируется, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве).

04.06.2018 Истец обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом, 13.09.2018 введена процедура наблюдения.

В ходе наблюдения арбитражному управляющему не были переданы документы, что не позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии имущества, 14.06.2019 процедура наблюдения была прекращена в связи с отсутствием средств для ее финансирования.

Должник владел рестораном, что подразумевает под собой владение определенным имуществом, таким как профессиональное кухонное оборудование, барное оборудование, ресторанная мебель, посуда, техническое оборудование, склад. В процедуре наблюдения сведения об имуществе найти не удалось. В полученной банковской выписке не установлено отчуждение имущества. Бухгалтерский баланс и иные учетные документы не переданы временному управляющему, в связи с чем сделать вывод о дальнейшей судьбе имущества не удалось.

В результате перечисленных умышленных действий Ответчика как контролирующего Должника лица Истец лишился возможность получить удовлетворение своих требований как в ходе исполнительного производства (имущества нет или оно скрывается) так и в ходе процедуры банкротства.

Согласно отчету арбитражного управляющего по результатам проведения процедуры наблюдения установить признаки фиктивного или преднамеренного банкротства невозможно в связи с не передачей документов арбитражному управляющему.

Должник зарегистрирован как юридическое лицо 31.03.2014. По состоянию на 31.12.2014 разница между суммами займов и прибыли составляет 67 567 000 руб.

По состоянию на 31.12.2015 года сумма прибыли составила 40 967 405 руб. 02 коп., из которых 7 850 000 направлено на погашение займа. Однако Должник берет новые займы на сумму 11 430 000 руб. Следовательно, общая долговая нагрузка вырастает до 67 567 000 + 11 430 000 - 7 850 000 = 71 147 000 руб.

Аренда помещения под ресторан в год оценивается примерно в 43 000 000 руб.

Прибыль за 2015 год составила 40 967 405 руб. 02 коп.

Прибыль в размере 40 967 405 руб. 02 коп. не позволяет покрыть аренду и займы, а обращение взыскания на имущество не позволит ресторану продолжать свою работу.

В таком случае, необходимо найти способ увеличения прибыли, и спрогнозировать, на сколько процентов она может быть увеличена. Указанные меры не были предприняты Должником, и организация продолжала наращивать задолженность.

По состоянию на 31.12.2016 года ООО "Эль Хаус" берет дополнительные займы на сумму 4 690 000 руб., возвращает 7 845 000 руб., таким образом, общая сумма долга составляет: 67 992 000 руб.

Прибыль в 2016 году составила 51 009 191 руб., что не позволяет покрыть займы, кроме того, должник вынужден оплачивать аренду в размере 43 000 000 руб. в год.

По результатам 2016 года очевидно, что прибыль выросла несущественно, и она не позволяет содержать ресторан в дальнейшем, в связи с чем, не обращение в суд с заявлением о признании должника банкротом только отсрочивает исполнение и увеличивает задолженность, поскольку начисляются проценты.

По состоянию на 31.12.2017 года Должник продолжает брать займы, деятельность не ведет. Поступившие денежные средства представляют собой возвраты ранее излишне уплаченных сумм.

Таким образом, датой наступления неплатежеспособности является -31.12.2015, поскольку за год работы ресторана, Ответчик мог сделать вывод о целесообразности дальнейшей деятельности, а также составить подробный план погашения займов.

Вопреки требованию закона с января 2016 года Должник вместо подачи заявления о несостоятельности прекращает платежи по аренде и продолжает наращивать задолженность по займам. Полученную прибыль он не распределяет ни в аренду, ни в займы, понимая, что Должник несостоятельный, следовательно, эти долги фактически не будут погашены.

На основании ст. 9 Закона о банкротстве, Руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 61.11. Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, при условии если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Ответчиком с момента введения процедуры наблюдения и до прекращения процедуры банкротства, в течение более чем шести месяцев, не были переданы документы бухгалтерского учета и отчетности, что послужило одной из причин для невозможности продолжения проведения конкурсных процедур, нахождения имущества должника, невозможности определения обоснованности действий контролирующего лица и точной даты объективного банкротства.

Согласно п. 1 ст. 61.12. Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд,

В соответствии с данными о движении банковских средств по счету, полученными при проведении процедуры банкротства ООО "Эль Хаус", текущие расходы и предпринимательская деятельность в целом не покрывалась получаемым доходом, а с 05.12.2016 года оплачивались ООО "Эль Хаус" полностью за счет заемных средств. Учитывая вышесказанное, ООО "Эль Хаус", увеличивало кредиторскую задолженность перед истцом, осознавая невозможность ее погашения. На этом основании, можно сделать вывод о том, что контролирующее лицо понимало невозможность погашения долга перед заявителем, но сознательно продолжало пользоваться арендуемым имуществом и стремилось увеличить долг перед заявителем, понимая, что долг не будет возвращен.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в случае если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Пункт 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве устанавливает, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

При этом, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

В статье 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность определена как прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, руководитель должника, имея по состоянию на 2015 г. неисполненные обязательства перед кредитором, превышающие 300 000 руб. (п.2 ст.33 Закона о банкротстве), действуя разумно и добросовестно, обязан был, в порядке ст.9 закона о банкротстве, обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом

При применении ст.9 Закона о банкротстве необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801. При рассмотрении обособленного спора о привлечении бывшего руководителя должника-банкрота к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, Верховным Судом РФ были сформулированы следующие правовые выводы:

- для определения признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества правовое значение имеет совокупный объем возникших долговых обязательств, а не их структура. При анализе финансового состояния должника из общего числа его обязательств не исключаются те обязательства, которые не позволяют кредитору инициировать процедуру банкротства;

- при просрочке исполнения на три месяца на сумму 300 000 рублей и более, данных признаков недостаточно для возникновения на стороне самого должника в лице его руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве; при наличии этих признаков только у внешнего по отношению к должнику лица (кредитора) возникает право на обращение в суд с заявлением о банкротстве;

- обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный менеджер, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 14-П при определении признаков банкротства закон использует не критерий достаточности имущества, а критерий платежеспособности, поэтому кредитор может требовать применения к обществу-должнику процедуры банкротства только в том случае, если должник в течение трех месяцев не исполняет свои денежные обязательства перед кредиторами или не вносит обязательные платежи. Следовательно, если в данный момент стоимость чистых активов имеет отрицательное значение, но общество получает доход, позволяющий своевременно расплачиваться с кредиторами, ни один из кредиторов не имеет далее формальных оснований требовать возбуждения процедуры банкротства.

Таким образом, с учетом представленных документов, суд соглашается с доводами кредитора о наличии у руководителя должника (Симоняна Г.А.), обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом ввиду ухудшения финансового положения.

Исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого, законодатель в п.1 ст.61.12 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Симонян Г.А. нарушил положения статьи 9 Закона о банкротстве, согласно которой руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, а также в иных случаях, предусмотренных этим Законом (пункт 1). Заявление должника в таких случаях должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2).

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Как предусмотрено п.10 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащею исполнения обязательств. Если иное не предусмотренное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица.

Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15

Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к

гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, заявитель - кредитор ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" доказал наличие всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности Симояна Г.А., установленных ст.61.11, ст. 61.12 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, в результате прекращения производства по делу N А40-124652/18 о банкротстве ООО "Эль Хаус" в виду отсутствия имущества и наличия финансирования процедуры банкротства, непогашенными остались требования кредитора ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" Д.У. ЗПИФ комбинированный "Аккорд" под управлением ООО "ТРИНФИКО Пропети Менеджмент" в размере 49 074 830 руб. 87 коп., установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2017 г. по делу N А40-41253/17.

Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о дате возникновения признаков несостоятельности, поскольку ответчик не указывает и не доказывает, когда именно возникла неплатежеспособность, а также не дает пояснений, почему заявление о банкротстве не было подано Ответчиком ни в 2016 году, ни после.

В апелляционной жалобе Симонян Г.А. указывает, что превышение размеров кредиторской задолженности над активами Должника не является самостоятельным признаком банкротства. Истец обосновывает свои доводы не столько формальным превышением задолженности над имуществом, сколько возможностью Должника погасить свои обязательства.

Закон о банкротстве содержит несколько признаков, совокупность которых порождает обязанность подать заявление о признании должника банкротом.

Главным признаком является неисполнение задолженности в течение более чем трех месяцев с даты должного исполнения обязательства (ст. 3 Закона о банкротстве), такая задолженность должна превышать триста тысяч рублей (ст. 6 Закона о банкротстве), удовлетворения требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами (ст. 9 Закона о банкротстве).

В соответствии с данными о движении банковских средств по счету, полученными при проведении процедуры банкротства ООО "Эль Хаус", текущие расходы и предпринимательская деятельность в целом не покрывалась получаемым доходом, а с 05.12.2016 года оплачивались ООО "Эль Хаус" полностью за счет заемных средств. Учитывая вышесказанное, ООО "Эль Хаус", увеличивало кредиторскую задолженность перед истцом, осознавая невозможность ее погашения. На этом основании, можно сделать вывод о том, что контролирующее лицо понимало невозможность погашения долга перед заявителем, но сознательно продолжало пользоваться арендуемым имуществом и стремилось увеличить долг перед заявителем, понимая, что долг не будет возвращен.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически свидетельствуют о несогласии истца с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку, что не может явиться основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 сентября 2019 года по делу N А40-87869/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Симоняна Г.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.В. Лапшина И.М. Клеандров