Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2019 г. N 03АП-7781/19

г. Красноярск

23 декабря 2019 г.

Дело N А33-2945/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "17" декабря 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" декабря 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика - АО "НорильскТрансГаз" - Ботяновского А.С., представителя по доверенности от 21.12.2018 N 203/18; Шук Д.В., представителя по доверенности от 19.12.2018 N 197/18,

от истца - ООО "СпецТрубопроводСтрой" - Филатова М.А., представителя по доверенности от 05.02.2019 серии 32 АБ N 1532989,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "НорильскТрансГаз" (ИНН 2457081355, ОГРН 1162468114885), общества с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой" (ИНН 7723677100, ОГРН 5087746120094),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" октября 2019 года по делу N А33-2945/2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой" ИНН 7723677100, ОГРН 5087746120094 (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу "НорильскТрансГаз" ИНН 2457081355, ОГРН 1162468114885 (далее - ответчик) о взыскании 111 539 806 рублей 97 копеек долга по договору от 18.09.2017 N 321/2017 на выполнение работ по строительству объекта "Газопровод-отвод от магистрального газопровода до котельной общества с ограниченной ответственностью "Аэропорт "Норильск".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2019 года иск удовлетворен частично. С акционерного общества "НорильскТрансГаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецТрубопроводСтрой" взыскано 40 466 378 рублей 64 копеек долга, 72 559 рублей 53 копеек судебных расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, приводя следующие доводы:

- давая оценку степени вины и действий сторон с позиции статей 404, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд неверно определил вину истца в размере 80% за нарушение промежуточных сроков и 50% за нарушение конечного срока, а также вину ответчика в размере 20%;

- истец не несет ответственность за невыполнение работ в срок, если сроки были нарушены вследствие неисполнения заказчиком обязательств по содействию в выполнении работ, в том числе по поставке давальческих материалов;

- в материалах дела отсутствуют доказательства наступления для ответчика негативных последствий, вследствие действий истца, действия ответчика направлены на причинение вреда истцу с целью собственного обогащения, в связи с чем ответчику должно быть отказано в защите права по смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- не получили оценки и не приняты судом во внимание имеющиеся в материалах дела заверенные нотариально свидетельские показания.

Ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, мотивируя тем, что вывод суда о равной степени вины сторон (50/50) в нарушении конечного срока выполнения работ, не соответствует реальной степени вины каждой из сторон, не мотивирован и не обоснован фактическими обстоятельствами дела. Таким образом, суд неправильно и необоснованно применил статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации и без оснований взыскал с ответчика удержанную с подрядчика неустойку за нарушение конечного срока по договору.

Представитель истца поддержал требования своей апелляционной жалобы, не согласен с решением суда первой инстанции, письменный отзыв на апелляционную жалобу ответчика не представил, отклонил доводы апелляционной жалобы ответчика, просит решение изменить, удовлетворить исковые требования истца в полном объеме.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы истца не признал по основаниям, изложенным в отзыве на нее. Поддержал требования своей апелляционной жалобы, не согласен с решением суда первой инстанции, просит суд решение суда первой инстанции изменить в части уменьшения вины подрядчика за нарушение конечного срока выполнения работ на 50%, взыскать с АО "Норильсктрансгаз" 11 126 162 рублей 54 копеек, в остальной части решение оставить без изменений.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между АО "Норильсктрансгаз" (заказчик, ответчик) и ООО "СпецТрубопроводСтрой" (подрядчик, истец) был заключен договор N 321/2017 от 18.09.2017 года на выполнение работ по строительству объекта "Газопровод-отвод от магистрального газопровода до котельной ООО "Аэропорт "Норильск".

В соответствии с пунктом 1.1. договора подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить с надлежащим качеством работы по строительству объекта: "Газопровод-отвод от магистрального газопровода АО "Норильсктрансгаз" до котельной ООО "Аэропорт "Норильск" в соответствии с проектной документацией: "Строительство газопровода-отвода от магистрального газопровода АО "Норильсктрансгаз" до котельной ООО "Аэропорт "Норильск" (шифр проекта: МГ-К-АН) и "Графиком производства работ" (Приложение N 1 к договору), и сдать результат работ заказчику.

Цена работ, согласно п. 2.2 договора, составила 983 453 790 рублей 09 копеек с НДС (в ред. дополнительного соглашения).

Согласно п. 1.3. сроки выполнения работ: 01.09.2017-31.07.2018 (в ред. дополнительного соглашения). Виды и сроки выполнения работ определяются графиком производства работ.

Во исполнение условий заключенного договора истец выполнил полный комплекс работ и передал результат ответчику по акту приёмки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 1/18-КС от 31.08.2018.

Общая стоимость фактически выполненных работ и понесенных истцом затрат, подлежащих компенсации ответчиком, составила 946 458 583 рублей 88 копеек.

На основании пункта 3.2. договора ответчик в период с 25.12.2017 по 20.12.2018 произвел оплату выполненных работ на общую сумму 834 918 776 рублей 91 копейки. Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по договору N 321/2017 от 18.09.2017 согласно акту сверки взаиморасчетов по состоянию на 20 декабря 2018 года, расчету истца составляет 111 539 806 рублей 97 копеек.

В соответствии с пунктами 3.3. - 3.4. договора оплата, в том числе окончательная, производится ответчиком в течение 30 календарных дней с момента получения счета на оплату. Счет на проведение окончательной оплаты был получен ответчиком 13 ноября 2018 года, то есть срок для проведения окончательного платежа истек 13 декабря 2018 года. Просрочка исполнения обязательств на дату подготовки искового заявления составляет 40 календарных дней.

В виду нарушения ответчиком обязательств по оплате, во исполнение пункта 14.2 договора истец направил в адрес ответчика претензию N 2169/18 от 20.12.2018 года. В ответе на претензию N НТГ/8857-01-исх от 27.12.2018 года ответчик отказался от оплаты задолженности.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с рассматриваемым иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Апелляционный суд соглашается, что правоотношения истца и ответчика возникли из договора N 321/2017 от 18.09.2017, являющегося по своей правовой природе договором строительного подряда, регламентированы положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В статьях 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

Обязательство заказчика по оплате выполненных работ по договору на сумму 111 539 806 рублей 95 копеек прекращено удержанием неустойки, в связи с чем ответчик указывает, что задолженность ответчика перед истцом отсутствует. Удержание, как односторонняя сделка, является состоявшимся и действительным, произведено до предъявления иска в суд.

Представленными в материалы дела доказательствами (акты выполненных работ), подрядчиком допущено нарушение промежуточных и общего (конечного) срока выполнения работ, установленных договором и соглашением, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно п. 12.4 договора, в случае если подрядчик допустил нарушение любого срока, предусмотренного "Графиком производства работ", заказчик вправе потребовать, а подрядчик обязан уплатить заказчику пеню в размере 0,2% от цены работ, выполнение которых просрочено, за каждый календарный день просрочки. Расчет суммы пени производится от даты, следующей за датой окончания сроков, установленных "Графиком производства работ", до даты фактического выполнения соответствующего вида работ.

Согласно п. 12.5. договора, в случае если подрядчик допустил нарушение конечного срока выполнения работ, предусмотренного "Графиком производства работ", подрядчик дополнительно к ответственности, предусмотренной пунктом 12.4 договора, также обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,2% от договорной стоимости за каждый день просрочки.

За нарушение промежуточных и общего срока выполнения работ, установленных договором и соглашением, ответчик предъявил истцу претензию N НТГ/8159-01-исх от 27.11.2018 об оплате пени в размере 236 233 729 рублей 34 копеек.

В связи с неудовлетворением претензии, 29.11.2018 заказчик письмом N НТГ/8215-01-исх уведомил подрядчика об удержании оплаты по договору в размере 199 267 662 рублей 37 копеек в счет неустойки.

Ответчик письмом N НТГ/8546-01-исх от 13.12.2018 скорректировал размер неустойки и произведенного удержания до 111 539 806 рублей 95 копеек, в том числе:

- 52 166 515 рублей 26 копеек за нарушение промежуточных сроков;

- 59 373 291 рубля 69 копеек за нарушение конечного срока из расчета: 957 633 736,91 руб. с НДС * 0,2% * 31 день (с 01.08.2018 по 31.08.2018, обе даты включительно).

С учетом корректировки размера неустойки сумма окончательного расчета по договору (счет N 93 от 31.10.2018) составила 87 727 855 рублей 42 копеек.

Акт сверки по материально-техническим ресурсам поступил от истца 17.12.2018, в связи с чем, ответчиком в разумный срок с даты получения данного акта осуществлена оплата окончательного расчета в сумме 87 727 855 рублей 42 копеек (платежное поручение от 20.12.2018 N 6180). Общая сумма перечислений на расчётный счет подрядчика в счет выполненных работ составила 834 918 776 рублей 91 копейки.

Основной объем строительно-монтажных работ на объекте выполнен силами подрядчика в период с октября 2017 года по май 2018года, работы приняты и оплачены заказчиком. Однако в период с июня по август 2018 года комплекты первичных учетных документов, не были подписаны руководителем АО "Норильсктрансгаз" и, соответственно, не были оплачены. Кроме того, заказчиком не было возвращено финансовое удержание в размере 10% от стоимости ранее принятых объемов работ, что в общем объёме задолженности равно 199 267 662 рублей 37 копеек.

В подтверждение качества и объёмов фактически выполненных работ заказчику была передана исполнительная документация. Факт передачи исполнительной документации зафиксирован соответствующими реестрами. Уведомление о завершении работ направлено в адрес АО "Норильсктрансгаз" 22 августа 2018 года.

Успешно проведены комплексные приемо-сдаточные испытания и опробования, что подтверждается актом рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 24.07.2018 и актом о проведении комплексных испытаний и 72-часового опробования от 22.08.2018, по итогам которых заказчиком 31 августа 2018 года был сформирован акт приемки законченного строительством объекта.

По результатам приемо-сдаточных мероприятий, заказчик обратился с заявлением в адрес Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края о выдаче заключения по построенному объекту, в рамках которого данной службой были изданы приказ от 31.08.2018 года и уведомление N 3640-ГСН о проведении проверки. По итогам проверки Службой строительного контроля и надзора было выдано заключение о соответствии от 05.10.2018 года.

Пунктом 5.3.10 и последним абзацем пункта 7.7 заключенного договора бремя ответственности за составление, оформление и подписание акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией возложено на заказчика.

Согласно имеющегося в распоряжении подрядчика оригинала акта приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией N 1/18-КС, он был подписан всеми членами приёмочной комиссии 31 августа 2018 года, замечания к объёмам и качеству выполненных работ на момент завершения работы приёмочной комиссии отсутствовали.

Стороны в апелляционных жалобах приводят довод о несогласии с размером установленной судом первой инстанции степени вины.

Ответчик осуществил начисление пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в соответствии с условиями договора и дополнительного соглашения N 1 от 14.05.2018 к нему (далее - соглашение).

Согласно п. 3 соглашения установление соглашением новых сроков выполнения работ не освобождает подрядчика от ответственности за допущенные до момента вступления в силу соглашения нарушения сроков выполнения работ, указанных в п. 1.3 договора и приложении N 1 к договору в первоначальной редакции.

Таким образом, апелляционный суд соглашается, что подрядчик несет предусмотренную договором ответственность за нарушение сроков выполнения работ согласно графику производства работ в редакции договора с момента его заключения до даты заключения соглашения -14.05.2018. После указанной даты ответственность за нарушение сроков выполнения работ подрядчик несет в соответствии с условиями соглашения к договору.

Условия соглашения определены по соглашению сторон на основе принципа свободы договора (часть 4 статьи 421 ГК РФ). Меры ответственности в виде неустойки, в связи с заключением сторонами соглашения, соответствуют положениям части 3 статьи 453 ГК РФ.

В связи с изложенным, начисляя неустойку до даты заключения соглашения (14.05.2018), заказчик руководствовался графиком производства работ в редакции договора, после заключения соглашения - графиком производства работ в редакции соглашения. Данный подход ответчика к расчету неустойки подтверждается судебной практикой (например: Определение Верховного Суда РФ от 31.08.2017 по делу N 305-ЭС17-6839).

В связи с изложенным, довод истца о неправомерном начислении ответчиком неустойки за нарушение изначально установленных договором сроков выполнения работ обоснованно отклонен.

Довод подрядчика, что по независящим от него причинам невозможно было приступить к выполнению работ на линейной части в сроки, предусмотренные договором, в виду сильной обводненности и отсутствия устойчивых отрицательных температур, был ответчиком учтен при корректировке претензии.

Так, при корректировке расчета неустойки сроки выполнения работ с начальным сроком - сентябрь 2017 года (пункты 5.3, 7, 11 и 11.1, 30 расчета неустойки) ответчик сместил с учетом фактического начала выполнения подрядчиком работ (12.10.2017) на 42 дня.

Апелляционный суд соглашается, что выявление в ходе строительства грунтов более сложной категории, чем предусмотрено сметным расчетом, не является основанием для продления срока выполнения работ в связи с допущенными истцом ошибками проектирования и нарушением им ст. 716 ГК РФ.

Проектные и изыскательские работы для строительства объекта выполнялись также истцом в рамках договора N 494/2016 от 17.08.2016. Суд указал, что при исполнении указанного договора истцом были допущены ошибки, что привело к неверному осмечиванию работ по бурению. Данные ошибки были обнаружены при строительстве объекта, что послужило основанием для обращения истца в адрес ответчика с просьбой об увеличении стоимости буровых работ.

Выявление в процессе строительства несоответствия сметных расчетов фактической категории грунтов по вине проектировщика и подрядчика в одном лице не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору. Привлечение истцом необходимого оборудования для работы в грунтах более сложной категории было вызвано необходимостью исправления ситуации, связанной с некачественным выполнением подрядчиком проектно-изыскательских работ.

В нарушение данного требования письма подрядчика о выявлении грунтов более сложной категории содержали противоречивую информацию о стоимости дополнительных работ и привлеченных ресурсах, не отражали подтвержденного объема и стоимости дополнительных работ, в связи с чем заказчик был лишен возможности принять обоснованное решение о выдать подрядчику необходимые указания, о чем подрядчику было сообщено письмом от 20.02.2018 N НТГ/1395/09.

Указанные выводы суда первой инстанции являются верными. Иного не представлено.

Подрядчик, полагая выполнение работ невозможным, и не получив соответствующих указаний от заказчика, по правилам статьи 716 ГК РФ должен был приостановить работы. Продолжив выполнение работ, истец фактически подтвердил преодолимость указанных им обстоятельств и принял на себя риск неблагоприятных последствий такого поведения, в том числе правовых.

Довод истца о привлечении его к ответственности за нарушение сроков выполнения работ, объемы по которым исключены из договора, несостоятелен, поскольку на основании п. 3.11 договора (п. 1.4 соглашения) сторонами подписан акт замены от 27.08.2018 об исключении работ стоимостью 32 235 968 рублей без учета НДС и включении работ стоимостью 10 354 567 рублей без учета НДС (акт замены прилагается). Таким образом, стоимость исключаемых работ составила 25 820 053 рубля 18 копеек с учетом НДС. Расчет неустойки произведен ответчиком с учетом данных акта замены.

Подрядчик, заключая договор с условием выполнения работ в условиях Крайнего Севера, при должной степени заботливости и осмотрительности должен учитывать обычные для соответствующего сезона погодные условия, оценивать возможность выполнения работ в установленный срок и связанные с этим риски, в связи с чем наличие актов о простое по метеоусловиям (дни актировки) не является основанием для изменения договорных сроков выполнения работ и не освобождает подрядчика от ответственности за нарушение сроков.

Кроме изложенного, при проектировании в рамках договора N 494/2016 от 17.08.2016 истец исследовал физико-географические условия и климатические характеристики района строительства и был достоверно ознакомлен с условиями выполнения работ по строительству объекта (том 1.1. проектной документации). Также подрядчик имеет большой опыт работы в условиях Крайнего Севера (на стадии закупочных процедур в заявке истца была представлена справка об опыте проведения работ в условиях Крайнего Севера по 25 сделкам).

Неблагоприятные погодные условия, на которые ссылается истец, являются обычными для местности производства работ и не отвечают признакам чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, вследствие которых надлежащее выполнение работ по договору оказалось невозможным.

Представленные истцом акты фиксации неблагоприятных погодных условий сами по себе не являются основанием для изменения установленных договором сроков выполнения работ (п. 17. 2 договора), обращений о продлении срока выполнения работ и заявлений по ст. 716 ГК РФ в связи с наличием актированных дней от истца не было.

Согласно п.1.3 договора срок окончания работ по договору - 31.07.2018. С учетом выявленных недостатков к результату работ (подтверждается совместным перечнем допущенных недостатков, прилагается) ответчиком в первоначальном расчете начислена неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ до 30.10.2018.

Возражения истца к конечному сроку были признаны обоснованными и учтены ответчиком, расчет неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ по договору скорректирован до 31.08.2018. Кроме того, ответчиком произведена корректировка базиса для расчета неустойки: расчет произведен от цены работ по договору с учетом акта замены.

Пунктами 1.5, 4.1, 4.2 заключенного договора предусмотрено, что работы выполняются с применением материалов и оборудования заказчика, комплектация объекта осуществляется заказчиком в соответствии с комплектовочной ведомостью.

При производстве работ заказчиком несвоевременно были переданы давальческие материалы, кроме того, заказчик передавал давальческие материалы как за пределами промежуточных сроков производства работ, по которым заказчик начисляет неустойку, так и за пределами конечного срока предусмотренного договором

В случае объективной невозможности выполнения работ по причине отсутствия материалов либо их некомплектности, подрядчик должен был приостановить выполнение соответствующих работ на основании ст. 716 ГК РФ.

Между тем, ответчик правом на приостановление работ, предоставленных статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не воспользовался.

Кроме того, при выполнении ПНР было установлено, что поставленное заказчиком оборудование (производитель ООО "Завод "СаратовГазАвтоматика") для САУ АГРС является некомплектным. В связи с чем, о невозможности выполнения ПНР и завершения строительства объекта заказчик был проинформирован письмами подрядчика N 1348/18 и N 1354/18 от 27.07.2018 года.

Наличие дефектов в поставленном ответчиком оборудовании подтверждается Актом рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 24.07.2018.

Недостатки устранялись силами изготовителя оборудования ООО "Завод "СаратовГазАвтоматика" и были устранены в августе 2018 года. Окончательные испытания были проведены 22.08.2018 года, что подтверждено актом о проведении комплексных испытаний и 72-часового опробования от 22.08.2018, по итогам которых заказчиком 31 августа 2018 года был сформирован акт приемки законченного строительством объекта.

Все указанные обстоятельства судом первой инстанции учтены при определении степени вины сторон. Оснований для переоценки выводов суда не имеется.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению. Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство. Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

С учетом вышеизложенного, представленных обеими сторонами в материалы дела доказательств, расчетов просрочки давальческого материала с указанием объемов (наименования и видов материалов) и сроков, обстоятельств и материалов дела, доводов сторон, учитывая, что ответчиком допущены просрочки по предоставлению давальческих материалов, соответственно, в период выполнения работ на объекте выявлены обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ (учитываю установленную графиком очередность и последовательность выполнения конкретного вида работы), а также просрочку истца по исполнению обязательств по договору в части срока выполнения работ и того факт, что истец не воспользовался правом на приостановление выполнения работ, апелляционный суд соглашается с наличием обоюдной вины истца и ответчика в нарушении промежуточных сроков выполнения работ в соотношении: 20% -заказчик и 80% - подрядчик и отклоняет довод ответчика об установлении судом ответственности в равных долях, как несоответствующий фактическим обстоятельствам.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается, что неустойка за нарушение промежуточных сроков, с учетом вины кредитора (20%), необоснованно начислена в размере 10 433 303 рублей 05 копеек.

Поскольку неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ с учетом редакции условий договора, статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также установленной судом воли сторон относительно согласованной цены контракта, подлежит начислению исходя из следующего расчета: 946 458 583,88 руб. * 0,2%*31 день (с 01.08.2018 по 31.08.2018) = 58 680 432,20 руб. Ответчиком начислено 59 373 291 рубля 69 копеек, в связи с чем, разница от необоснованно удержанной ответчиком неустойки составляет 692 859 рублей 49 копеек и подлежит возврату истцу.

Апелляционным судом также не установлены основания для переоценки доводов суда первой инстанции об уменьшении размера ответственности истца до суммы 29 340 216 рублей 10 копеек (50% от суммы неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ).

Кроме того, судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пунктах 69, 71, 72, 73, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено следующее.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика ( в данном случае на истца - зачет неустойки).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что исходя из положений гражданского законодательства (статьи 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. При этом, заявляя о несоразмерности неустойки, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно п. 12.28 договора учитывая, что для заказчика надлежащее и своевременное исполнение подрядчиком своих обязательств по договору имеет существенное значение, стороны признают, что размер неустоек, установленный договором, является соразмерным последствиям неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком соответствующих обязательств по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российский Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16) в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу положений пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Подписывая договор, стороны действовали добровольно. Свобода договора предполагает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, при этом не означает, что стороны при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами.

Истцом не представлены доказательства наличия исключительных (экстраординарных) обстоятельств, свидетельствующих о необходимости снижения неустойки, или несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Более того, истец является коммерческой организацией, осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Доказательств того, что ненадлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, в материалах дела не имеется.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон, подрядчик должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий своей предпринимательской деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

На основании изложенного, апелляционным суд также не усматривает правовых оснований для уменьшения размера неустойки, подлежащей взысканию, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" октября 2019 года по делу N А33-2945/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

И.Н. Бутина О.В. Петровская