Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2019 г. N 01АП-7535/19

25 октября 2019 г.

А43-12238/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Новиковой Л.П., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А.Каргина с опытным заводом" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2019 по делу N А43-12238/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Пластметаллконструкция52" (ОГРН 1165275068672, ИНН 5249153290) к акционерному обществу "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А.Каргина с опытным заводом" (ОГРН 1185275058044, ИНН 5249164736) о взыскании 670 797 руб. 82 коп.

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - акционерного общества "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А.Каргина с опытным заводом" - Кузнецов А.В. по доверенности от 15.11.2018 (сроком до 31.12.2021);

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Пластметаллконструкция52" - Мякинина Е.В. по доверенности от 18.12.2018 (сроком на 1 год).

Общество с ограниченной ответственностью "Пластметаллконструкция52" (далее - ООО "ПМК 52", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А.Каргина с опытным заводом" (далее - АО "НИИ полимеров", ответчик) о взыскании 670 797 руб. 82 коп. долга по договору подряда от 23.12.2016 N 19. Исковые требования заявлены на основании статей 309, 310, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы неисполнением обязанности по оплате выполненных работ

Решением от 04.07.2019 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, взыскал в пользу истца 536 638 руб. 32 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, апеллянт указывает следующее: истцом нарушены сроки выполнения работ; на стороне истца имеется неотработанный аванс в сумме 670 796, 20 руб. мотивы отказа от подписания акта обоснованны; работы по спорной заявке N 6 от 03.09.2018 дублируют работы по заявке N 8; исполнительная документация передана только в ходе судебного разбирательства и то частично и не соответствует предъявляемым требованиям; в отношении генерального директора истца вынесен обвинительный приговор, который имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора; совместный акт осмотра от 24.05.2019 является надлежащим доказательством; ответчик не отказывался от проведения экспертизы, но обратил внимание суда на порядок распределения таких расходов; суд принял во внимание позицию ответчика, изложенную в письме N 70-1/347/39 от 24.06.2019; в деле отсутствует материальный носитель аудиозаписи судебных заседаний.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Заявил о фальсификации доказательств - справки N 150 и акта N 150, а также ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - обвинительного заключения по уголовному делу в отношении Железнова Н.Н., об истребовании у ответчика оригинала доверенности N 2 от 12.06.2018 на Кузнецова Д.Г., об исключении доказательств справки N 150 и акта N 150, о приобщении которых заявил истец в суде апелляционной инстанции.

Ответчик возразил против проверки заявления о фальсификации, поскольку такое заявление в суде первой инстанции не сделано. В случае рассмотрения заявления о фальсификации не возражал против исключения из числа доказательств имеющихся в деле акта N 150 и справки N 150, заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - акта КС-2 от 28.09.2018, справки КС-3 N 150 от 28.09.2018, решения N 01 от 25.11.2016, приказа N 3 от 05.12.2016, доверенности N 1 от 05.12.2016, приказа о приеме на работу, решений N 02 и 03, доверенности N 2 от 12.06.2018.

Согласно пункту 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, отсутствуют, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Заявление о фальсификации спорных документов в суде первой инстанции не заявлено. Доказательств невозможности подачи такого заявления в суд первой инстанции не представлено.

Следовательно, основания для рассмотрения заявления ответчика о фальсификации доказательств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Ходатайство о приобщении приговора к материалам дела судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено.

Ходатайство истца о приобщении дополнительных доказательств судом отклонено в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявление ответчика об исключении доказательств оставлено без рассмотрения, поскольку документы, об исключении которых заявляет ответчик, судом апелляционной инстанции к материалам дела не приобщены.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "НИИ полимеров" (реорганизовано в форме преобразования в АО "НИИ полимеров, заказчик) и ООО "ПМК 52" (подрядчик) заключен договор подряда от 23.12.2016 N 19, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить с использованием своих оборудования и материалов все работы по обследованию и мониторингу работы коллектора промышленно-ливневой и хозяйственно-фекальной канализации корпуса N 213 цеха ФМ, ОС, а также все работы по обслуживанию и ремонту оборудования и сетей ПЛК, ХФК и ПХВ в подразделениях ФГУП "НИИ полимеров" Нижегородская область г. Дзержинск, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Объемы выполняемых работ определяются на основании технического задания и заявки заказчика, направляемых подрядчику за 10 рабочих дней до начала выполнения работ (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.3 договора сроки исполнения работ указываются заказчиком в заявке, прописываются подрядчиком в смете и обязаны быть выдержаны подрядчиком при исполнении работ.

Согласно пункту 2.1 (в редакции дополнительного соглашения от 11.04.2018 N 1) ориентировочная суммарная цена исполнения договора не может превышать 4 995 000 руб., что не является обязательством для заказчика заказать работы на указанную сумму, а для подрядчика выполнить работы на указанную сумму и применяются сторонами для учетных целей. Суммарная цена исполнения договора складывается из суммы локальных смет на отдельные объекты.

В пункте 2.2 договора определен следующий порядок оплаты выполненных работ: авансовый платеж предусмотрен на работы превышающие стоимость в 500 000 руб. в размере 50% от общей стоимости сметы (пункт 2.2.1 договора в редакции дополнительного соглашения 02.07.2018 N 2); окончательный расчет производится в течение 3 месяцев после подписания акта по форме КС-2 (или же на лучших для заказчика условиях, предложенных подрядчиком) (пункт 2.2.2 договора).

В силу пункта 4.8 договора за нарушение сроков выполнения работ указанных в пункте 1.3. настоящего договора более чем на 3 календарных дня заказчик оставляет за собой право удержать с подрядчика неустойку в размере 20% от стоимости работ согласно локальной сметы указанной в пункте 2.1. настоящего договора при окончательном расчете с подрядчиком.

В пункте 4.3. договора стороны предусмотрели, что заказчик обязан рассмотреть и подписать в течение 5 рабочих дней со дня получения от подрядчика по соответствующей заявке, акт сдачи-приемки выполненных работ, либо в тот же срок направить подрядчику мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, в случае несоответствия работ, принимаемых по акту сдачи-приемки выполненных работ.

При подписании акта о приемке выполненных работ подрядчик обязан передать заказчику всю исполнительную документацию по выполненным работ в соответствии с требованиями технического задания (пункт 4.12 договора).

В заявке N 8 от 18.07.2018 на выполнение ремонта трубопровода ПХВ на цокольном этаже корп. N 286, площадка ГЛК, корп. N 286, ось 1-30, ряд А-У согласованы сроки выполнения работ: начало работ - 25.07.2018, окончание работ - 28.09.2018.

В соответствии с локальным сметным расчетом N 8 стоимость работ по заявке N 8 составляет 1 341 594 руб. 80 коп.

Как указывает истец, в адрес ответчика направлен акт выполненных работ 28.09.2018 N 150 и соответствующая справка о стоимости выполненных работ и затрат.

По утверждению истца, в связи с тем, что ответчик прекратил доступ на объекты производства работ, ООО "ПластМеталлКонструкция52" направило уведомление 22.11.2018 о приостановлении работ.

В связи с неисполнением ответчиком принятых на себя обязательств ООО "ПластМеталлКонструкция52" направило уведомление от 28.12.2018 об отказе от исполнения договора подряда от 23.12.2016 N 19.

Направленное в адрес ответчика претензионное письмо N 8/2019 от 24.01.2019 с требованием погасить долг оставлено последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "ПластМеталлКонструкция52" в арбитражный суд с настоящим иском.

Руководствуясь статьями 307, 309, 310, 711, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне ответчика долга в сумме 536 638 руб. 32 коп.

При этом суд исходил из следующего.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил акт о приемке выполненных работ 28.09.2018 N 150, подписанный подрядчиком в одностороннем порядке.

Учитывая положения пункта 4.3. договора, доказательства направления спорного акта (21.12.2017, л.д.41, т.1) заказчику и его получения последним, в отсутствие мотивированного отказа от приема работ, суд принял акт о приемке выполненных работ от 28.09.2018 в качестве надлежащего доказательства исполнения обязательств по договору от 23.12.2016 N 19. При этом суд учел, что в письме от 09.01.2019 N 99-1 ответчиком указано на отсутствие доказательств полномочий Кузнецова Д.Г., подписавшего акты от имени истца, несоответствие даты актов моменту их направления, неверное указание организационно-правовой формы ответчика, отсутствие исполнительной документации, возбуждение уголовного дела в отношении руководителя истца.

Однако эти обстоятельства не являются основаниями для отказа в приемке работ. Получив акты от истца, ответчик должен был организовать приемку, осмотрев совместно с истцом, а при необходимости с участием третьих незаинтересованных лиц результат предъявленной к приемке работы. По итогам такого осмотра заказчик мог составить соответствующие

акты, зафиксировать недостатки работ, указать иные объемы работ.

Однако ответчик от приемки работ уклонился, ограничившись отказом в подписании актов по формальным основаниям. Проведенный в ходе судебного разбирательства осмотр результатов не принес.

В ходе судебного разбирательства суд разъяснял право на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предлагал сторонам проведение экспертизы с целью определения объемов фактически выполненных работ.

Стороны в судебном заседании заявили отказ от производства судебной экспертизы.

Несмотря на то, что бремя доказывания наличия оснований для отказа от приемки работ лежит на заказчике, последний таких доказательств вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил, от проведения экспертизы отказался, каких-либо доказательств, опровергающих доводы истца не имеется.

Доводы ответчика об отсутствии исполнительной документации со ссылкой на пункт 4.12 договора судом отклонены в силу следующего.

Согласно статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик должен доказать, что отсутствие документации исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению. В случае отсутствия исполнительной документации у ответчика, последний может реализовать свое право на получение такой документации иным способом.

В материалы дела представлена соответствующая исполнительная документация, направленная 29.05.2019 в адрес ответчика сопроводительным письмом N 19/2019 от 28.05.2019. Ответчик никаких возражений по представленной исполнительной документации не представил, равно как и доказательств невозможности использования результатов выполненных истцом работ.

Кроме того, в материалы дела представлена электронная переписка сторон, из которой следует согласование допусков на объект работников истца, поэтому возражения в этой части ответчика также подлежат отклонению. Нарушение срока выполнения работ не является безусловным основанием для отказа от их приемки и оплаты.

Иные возражения рассмотрены судом и отклонены как противоречащие материалам дела.

Таким образом, требования истца о взыскании суммы долга суд счел

правомерными и обоснованными.

Вместе с тем, ответчик ходатайствовал о применении положений пункта 4.8 договора, в соответствии с которым за нарушение сроков выполнения работ, указанных в пункте 1.3 договора, более чем на 3 календарных дня заказчик оставляет за собой право удержать с подрядчика неустойку в размере 20% от стоимости работ согласно локальной сметы, указанной в пункте 2.1 договора, при окончательном расчете с подрядчиком.

Поскольку факт наличия просрочки выполнения работ следует из представленных в материалы дела доказательств и истцом не отрицается, то ходатайство ответчика в данной части подлежит удовлетворению. Сумма возможного удержания неустойки, исходя из стоимости работ по спорному акту, составила 268 318 руб. 96 коп. (20%).

Истец в данной части заявил ходатайство об уменьшении размера предъявленной к удержанию неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Как разъяснено в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда

Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного

погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда

Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Согласно пунктам 74 и 75 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О; от 14.03.2001 N 80-О).

Применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, исходя из всей совокупности материалов дела и доводов сторон, устанавливает возможность снижения суммы неустойки, руководствуясь принципом справедливости, но с учетом состязательности арбитражного процесса и распределения бремени доказывания.

На основании изложенного, а также учитывая отсутствие доказательств возникновения для ответчика значительных неблагоприятных последствий в связи с нарушением истцом обязательств, принимая во внимание, что нарушенное истцом обязательство не является денежным, чужими денежными средствами ответчик в полном объеме не пользовался, авансирование предусмотрено в размере 50% от стоимости сметы, суд счел допустимым в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизить размер подлежащей удержанию неустойки до 134 159 руб. 50 коп. Суд счел, что такой размер ответственности соответствует принципам добросовестности и разумности, а также достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав ответчика.

В этой связи, учитывая стоимость произведенных истцом работ (1 341 594 руб. 82 коп.), частичную оплату ответчиком за выполненные работы (670 797 руб.), а также удержание ответчиком суммы неустойки (134 159 руб. 50 коп.), суд взыскал в пользу истца 536 638 руб. 32 коп. долга.

Выводы суда являются верными.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой

инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания односторонних актов недействительными.

Ссылка апеллянта на акт осмотра от 24.05.2019 в качестве доказательств выполнения работ на оплаченную сумму аванса несостоятельна. Указанный акт содержит возражения истца относительно проведения осмотра мест выполнения работ. Достоверно установить факт выполнения (невыполнения) работ, их стоимость, исходя из этого акта невозможно.

Возражая против действительности одностороннего акта, ответчик ходатайство о проведении соответствующей экспертизы ни в суде первой инстанции ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

Ссылка на приговор по уголовному делу в отношении генерального директора истца Железнова Н.Н. несостоятельна, поскольку в приговоре выводов относительно выполнения (невыполнения) спорных работ не имеется.

Согласно пункту 22 постановлению Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г.

N 12 в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 АПК РФ соответственно.

В данном случае при наличии письменного протокола судебного заседания и файла аудиозаписи, сохраненного в информационной системе арбитражного суда, отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе в материалах дела не является основанием для отмены решения по безусловному основанию.

Остальные доводы также подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену судебного

акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права. Приведенные апеллянтом доводы не свидетельствуют об обратном.

При таких обстоятельствах оснований для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 04.07.2019 по делу N А43-12238/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Научно-исследовательский институт химии и технологии полимеров имени академика В.А.Каргина с опытным заводом" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Н.А. Насонова